CE-SECCIÓN PRIMERA-25000-23-24-000-2009-00100-03

SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA – Prestación del servicio / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia excepcional respecto de acto de carácter general siempre y cuando se presente la demanda en tiempo / ACTO DE CARÁCTER GENERAL – Lo es el acto administrativo por el cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – De un acto de carácter general con pretensiones de restablecimiento del derecho con contenido económico / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Con la que se pretende evitar perjuicios económicos a los comercializadores independientes de energía / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es la que procede respecto del acto general demandado / CONSEJO DE ESTADO – Determinó la acción procedente y el juez competente al decidir el recurso de apelación contra la decisión que rechazó la demanda / DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA – Garantía / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Garantía / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Garantía / MEDIDAS DE SANEAMIENTO POR EL JUEZ / JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA – Debe proferir decisión de fondo / FALLO INHIBITORIO – Improcedencia / FALLO INHIBITORIO INJUSTIFICADO – Devolución al a quo del expediente para estudio de los cargos de la demanda que no realizó

La Sala observa que la parte demandante presentó demanda el 18 de marzo de 2009, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas. La parte demandante estimó la cuantía de sus pretensiones en la suma de $26.000.000.000. La magistrada sustanciadora de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió auto el 11 de junio de 2009, mediante el cual rechazó la demanda por caducidad de la acción. […] El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto proferido el 11 de junio de 2009. La Sección Primera del Consejo de Estado profirió auto el 11 de noviembre de 2010, en el sentido de revocar el auto proferido el 11 de junio de 2009, en primera instancia, por no haberse configurado la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. […] La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y le dio el trámite que correspondía, el de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; esto hasta que dispuso, con fundamento en las medidas de descongestión, remitir el expediente a la Subsección C, en descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La Magistrada sustanciadora de la Subsección C, en descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, profirió auto el 11 de septiembre de 2013, mediante el cual declaró que carecía de competencia funcional para conocer del proceso […]. La Sección Primera del Consejo de Estado, profirió auto el 27 de noviembre de 2013, en el cual resolvió que la competencia para decidir de fondo el proceso correspondía a la Subsección C, en descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. […] Esta Sala, […] observa que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, desde el momento en que rechazó la demanda por caducidad de la acción, determinó que si bien el acto demandado era de carácter general, en el caso concreto la acción pertinente era la de nulidad y restablecimiento del derecho; tan cierto es que la Sección Primera del Consejo de Estado, cuando estudió el recurso de apelación que la parte demandante interpuso conta el auto que rechazó la demanda, concluyó que no se configuró la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; en consecuencia, le ordenó al a quo proveer sobre la admisión de la demanda. Para esta Sala, tiene razón el apoderado de la parte demandante al cuestionar los motivos que expuso el a quo en la sentencia que profirió el 24 de enero de 2014, para inhibirse de resolver el fondo de las pretensiones. La Sala destaca que fueron dos providencias en que esta Sección del Consejo de Estado validó la procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los artículos 1° y 13 de la Resolución CREG núm. 097 de 2008; la última, proferida el

11 de noviembre de 2013, donde adicionalmente explicó por qué el acto demandado podría causar perjuicios económicos a la parte demandante. Esta Sala, por las razones anotadas en precedencia, no encuentra justificado que la Subsección C, en descongestión, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se haya inhibido para decidir de fondo las pretensiones de la demanda. Atendiendo a que la Sección Primera del Consejo de Estado, en el presente asunto ya había determinado que la acción pertinente era la de nulidad y restablecimiento del derecho con cuantía y que la autoridad competente para tramitarla era la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; debido a que la sentencia inhibitoria conllevó a que el a quo no se pronunciara de fondo sobre las pretensiones de la demanda; considerando que deben garantizarse los derechos a la doble instancia, al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia de las partes demandante y demandada, esta Sala revocará la sentencia recurrida, para disponer, en su lugar, que el a quo, dentro de los cuarenta (40) días siguientes contados a partir del recibo del expediente, se pronuncie de fondo sobre la totalidad de los cargos que se plantearon en la demanda. FALLO INHIBITORIO INJUSTIFICADO – Marco normativo y desarrollo jurisprudencial / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Garantía / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Alcance / DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA – Garantía / DEBER DEL JUEZ – Resolver todos los extremos de la litis / DEBER DEL

JUEZ – Evitar fallos inhibitorios Visto el artículo 229 de la Constitución Política, “[…] Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia […]”; considerando el numeral 4° del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, sobre los deberes del juez, es obligación de los jueces “[…] Emplear los poderes que este Código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias […]”. La Sala observa que las normas constitucionales y legales citadas supra, imponen a los jueces el deber de evitar proferir decisiones inhibitorias; es decir, aquellas en las que no se resuelven de fondo las pretensiones; en consecuencia, la regla general que garantiza una administración de justicia real y efectiva; y por consiguiente los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, es la que impone a los jueces la necesidad de adoptar las medidas necesarias para que resuelvan de fondo las pretensiones en un determinado proceso. Esta Sala considera que solamente un pronunciamiento de fondo permite que las partes del proceso conozcan las razones concretas por las que a su contraparte se le reconoció el derecho; asimismo, garantiza que esas razones se puedan controvertir mediante la interposición de los recursos procedentes; para el caso bajo examen el de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias, Consejo de Estado Sección Primera, de 6 de junio de 2019, Radicación 19001-23-31-000-2001-01336-02, C.P.

Hernando Sánchez Sánchez; 5 de diciembre de 2019, Radicación 25000-23-24000-2012-00295-01, C.P. Oswaldo Giraldo López; y Corte Constitucional,

Sentencia T-134 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 37 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00100-03

Actor: COMERCIALIZAR S.A. E.S.P.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – MINMINAS;

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Sentencia inhibitoria injustificada – Garantía de los derechos al debido proceso; acceso a la administración de justicia y doble instancia – Reiteración Jurisprudencial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 24 de enero de 2014 por la Subsección C en descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y, iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.- ANTECEDENTES La demanda

1. Comercializar S.A. E.S.P., en adelante la parte demandante, por intermedio de apoderado, presentó demanda1 contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG2, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 853 del Decreto 01 de 2 de enero de 19844, en lo sucesivo

Código Contencioso Administrativo. Pretensiones

2. La parte demandante solicitó como pretensiones de la demanda lo siguiente: “[…] Primera: Que se declare la nulidad del artículo 1 de la Resolución número 097 del 26 de septiembre de 2008, mediante la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas aprobó "los principios generales y la metodología para el establecimiento de los Cargos por Uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local", específicamente en lo relacionado con las definiciones de "Activos de conexión a un STR o a un SDL" y "Operador de Red de STR y

SDL (OR)", por cuanto en ellas: a. Se estableció de manera arbitraria que solo constituyen Activos de Conexión los bienes que son utilizados de manera exclusiva por un usuario final para conectarse a la red del Operador de Red de Distribución Local y/o Regional, dejando por fuera aquellos que están destinados al servicio de varios usuarios finales y, en consecuencia, impidiendo que las inversiones que se efectúen en este último caso,

sean remuneradas. b. Se definió arbitrariamente que la unidad mínima de un Sistema de Distribución Local para que un Operador de Red solicite la aprobación 1 Folios 1 a 41 del cuaderno núm. 1 del expediente. 2 De conformidad con el artículo 1 del Decreto núm. 1260 de 17 de junio de 2013, “Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)”; “[…] La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), es una Unidad Administrativa Especial, con autonomía administrativa, técnica y financiera, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Minas y Energía […]” (Destacado de la Sala). 3 “[…] Artículo 85. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifique una obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente […]”. 4 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. de Cargos por Uso corresponde a un municipio, en abierta contradicción con el Decreto 847 de 2001, norma superior, e impidiendo de esta forma que los Comercializadores Independientes puedan ser Distribuidores, Operadores de Red, o que puedan construir redes que les sean remuneradas, actividades todas éstas que por expresa disposición de las Leyes 142 y 143 de 1994 y del Decreto 847 de 2001

pueden desarrollar.

Segunda: Que se declare la nulidad del artículo 13 de la Resolución número 097 del 26 de septiembre de 2008, mediante la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas aprobó "los principios generales y la metodología para el establecimiento de los Cargos por Uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local", en cuanto en él se estableció de manera abiertamente ilegal que a los Operadores de Red les corresponde definir las condiciones técnicas a partir de las cuales un usuario puede migrar de un nivel de tensión a otro y, además, autorizar dicho cambio.

Tercera: Que, como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se declare que para la determinación de los conceptos de "Activos de Conexión a un STR o a un SDL" y de "Operador de Red de STR y SDL (OR)", la Comisión de Regulación de Energía y Gas debe: - Incluir dentro de la definición de Activos de Conexión, aquellos que se destinan al servicio de varios usuarios finales - tal y como lo establecía la regulación anterior -, de manera que éstos también puedan ser remunerados mediante el cobro de Cargos por Uso. - Eliminar el limitante de espacio geográfico establecido en el artículo 1 de la Resolución 097 de 2008 para que un Operador de Red solicite

Cargos por Uso. Cuarta. Que, también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Comisión de Regulación de Energía y Gas no podía delegar en los Operadores de Red la definición de las condiciones técnicas objetivas a partir de las cuales puede un usuario migrar de un nivel de tensión a otro y, además, la potestad de autorizar

ese cambio, en tanto dicha competencia le fue a su vez delegada por el Gobierno Nacional a la CREG a través del artículo 6 del Decreto 388 de 2007. Quinta. Que, igualmente a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación (Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas) a reparar todos los perjuicios que, tanto por concepto de daño emergente como de lucro cesante, hubiera sufrido o pudiere sufrir Comercializar S.A. ESP, como consecuencia de las indebidas restricciones impuestas para el establecimiento de los nuevos Cargos por Uso de los sistemas de transmisión regional y distribución local, perjuicios que deberán ser debidamente ajustados de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor y junto con los correspondientes intereses corrientes liquidados desde la fecha en que se causó el perjuicio. Sexta. Que, en cuanto hubiere lugar, se condene a LA NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, a pagar las costas del proceso […]”. Presupuestos fácticos

3. La parte demandante fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 3.1. Indicó que el régimen de servicios públicos domiciliarios está cimentado en los principios de libre competencia; libertad de empresa; eficiencia económica; suficiencia financiera; transparencia en la fijación del régimen tarifario, etc. 3.2. Aseguró que los principios se desarrollaron en las Resoluciones CREG núm. 031 de 4 de abril de 19975 y 099 de 17 de junio de 19976; donde se aprobaron: i)

las fórmulas generales que permiten a los comercializadores de energía fijar los 5 “Por la cual se aprueban las fórmulas generales que permiten a los comercializadores de electricidad establecer los costos de prestación del servicio a usuarios regulados en el Sistema Interconectado Nacional”. 6 “Por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local”. costos por la prestación del servicio a sus usuarios; ii) los principios generales y la metodología para establecer los cargos por uso de los sistemas de transmisión regional (STR) o distribución local (SDL). 3.3. Informó que la parte demandante, en la actividad de comercializar, se circunscribe a: i) comprar energía a nivel de tensión alta; ii) invertir en activos de infraestructura y tecnología; y, iii) reducir el nivel de la energía que compra para hacerla adecuada y, de esa manera atender, a precios competitivos, uno o varios usuarios; en específico, centró sus esfuerzos en prestarle servicio de energía a usuarios de “[…] barrios subnormales […]” a través de tarjetas prepago. 3.4. Manifestó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto núm. 847 de 11 de mayo de 20017; allí definió al “operador de red” como el encargado de la expansión; inversión; operación y mantenimiento de un sistema de transmisión regional o de distribución local, que lo habilita para solicitar el reconocimiento de cargos por uso. 3.5. Comentó que la Resolución CREG núm. 099 de 1997 perdió vigencia; para

remplazarla se expidió la Resolución CREG núm. 082 de 17 de diciembre de 20028; acto administrativo en el que se siguió incentivando el capital privado invertido en el sector energético y se fijaron una serie de parámetros para garantizar la remuneración de esas inversiones. 3.6. Destacó que el Gobierno Nacional emitió el Decreto núm. 388 de 13 de febrero de 20079; en el artículo 4.10 dispuso que para definir la base de las 7 “Por el cual se reglamentan las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000, en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física”. 8 “Por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local”. 9 “Por el cual se establecen las políticas y directrices relacionadas con el aseguramiento de la cobertura del servicio de electricidad, que debe seguir la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, al fijar la metodología de remuneración a través de Cargos por Uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional”. 10 “[…] ARTÍCULO 4º. Políticas para la Remuneración de los Sistemas de Transmisión Regional (STR) y los Sistemas de Distribución Local (SDL). Para definir la Base de Inversiones que será reconocida por el Regulador a los Operadores de Red, para efectos de la fijación de los

Cargos por Uso, se incluirá la totalidad de la red que se encuentre en operación a la fecha que establezca la CREG. La CREG podrá, excepcionalmente, reconocer activos por menor valor, si encuentra que no cumplen con criterios de eficiencia técnica. En estos casos la CREG deberá exponer las razones para el reconocimiento del menor valor del activo. En todo caso la remuneración que apruebe la CREG deberá garantizar los requerimientos de reposición del activo, asegurando la continuidad en la prestación del servicio. Una vez se reconozca un activo en la Base de Inversiones, su inclusión se mantendrá en los mismos términos en las revisiones tarifarias inversiones que la entidad reguladora debía remunerar a los operadores de red (OP), se tenía que incluir la "[…] totalidad de la red que se encuentre en operación a la fecha que establezca la CREG […]"; remuneración que debía "[…] garantizar los requerimientos de reposición del activo, asegurando la continuidad en la prestación del servicio. Una vez se reconozca un activo en la base de inversiones, su inclusión se mantendrá en los mismos términos en las revisiones tarifarias sucesivas, en tanto el activo continúe en servicio […]". 3.7. Sostuvo que la CREG expidió la Resolución núm. 097 de 26 de septiembre de 200811, cuando la Resolución CREG núm. 082 de 2002 ya había perdido vigencia; en la nueva metodología impuso restricciones que afectan la actividad de las empresas independientes que comercializan energía; en concreto: i) estableció que los activos de conexión a remunerar son los destinados al uso exclusivo de un

usuario y dejó por fuera los que sirven para atender a un conjunto de usuarios; ii) definió que la unidad mínima para que un operador de red pueda solicitar que se le reconozcan cargos por uso, corresponde a un municipio; y, iii) delegó en los operadores de red (distribuidores – comercializadores), la facultad de resolver las solicitudes que presenten los usuarios para migrar a un nivel de tensión más alto. Normas violadas

4. La parte demandante invocó en su escrito como normas violadas las siguientes:  Artículo 6° del Decreto núm. 388 de 13 de febrero de 2007.  Artículos 115, 189, 211, 336, 365 y 370 de la Constitución Política.  Artículos 9.2., 9.3., 30, 68, 73, 74.1 y 87.4 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994.12  Artículos 9°, 10 y 11 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998.13  Artículos 3° y 44 de la Ley 143 de 11 de julio de 1994.14 sucesivas, en tanto el activo continúe en servicio. En la definición de la Base de Inversiones, la CREG tendrá en cuenta las disposiciones establecidas en el artículo 7º del presente decreto […]”. 11 “Por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local”. 12 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

13 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 14 “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”.  Artículo 1° del Decreto núm. 847 de 11 de mayo de 2001. Concepto de violación

5. La parte demandante como concepto de violación expuso los siguientes cargos: Primer cargo: La definición de "Activo de Conexión" contenida en el artículo 1° de la Resolución CREG núm. 097 de 2008, viola los artículos 336 y 365 de la Constitución Política; 73, 74.1 y 87.4 de la Ley 142; 3° y 44 de la Ley 143 5.1. Señaló que la CREG definió en la Resolución núm. 082 de 2002, los activos de conexión de la siguiente manera: “[…] bienes que se requieren para que un generador, Operador de Red, usuario final, o varios de los anteriores, se conecten físicamente al Sistema de Transmisión Nacional. Cuando los Activos de Conexión sean utilizados para conectar un OR al STN, los mismos serán considerados en el cálculo de los cargos por uso de STR o SDL, en proporción a su utilización […]”;

en consecuencia, “[…] Los Activos de Conexión al STN, se remunerarán a través de contratos entre el propietario y los usuarios respectivos del activo de conexión […]”. 5.2. Indicó que, atendiendo la definición transcrita, estaba permitido: i) invertir en activos para conectar uno o varios usuarios, operadores de red o generadores de energía al STN; y, ii) que esos activos de conexión se remunerarán a través de los contratos suscritos con los usuarios del servicio. 5.3. Adujo que la CREG, por medio de la Resolución núm. 097 de 2008, modificó la definición de “[…] activos de conexión a un STR o a un SDL […]”, en el siguiente sentido: “[…] Activos de Conexión a un STR o a un SDL. Son los bienes que se requieren para que un Operador de Red se conecte físicamente a un Sistema de Transmisión Regional o a un Sistema de Distribución Local de otro OR. También son Activos de Conexión los utilizados exclusivamente por un usuario final para conectarse a los Niveles de Tensión 4, 3, 2 o 1. Un usuario está conectado al nivel de tensión en el que está instalado su equipo de medida individual. Los Activos de Conexión utilizados para conectar un OR al STR o al SDL de otro OR serán considerados en el cálculo de los cargos por uso del OR que se conecta y su operación y mantenimiento estarán bajo su responsabilidad. Cuando estos activos sean compartidos por dos o más OR, éstos deberán acordar cuál de ellos se encargará de la operación y el mantenimiento y el valor a remunerar entre ellos por dichas actividades

[…]” (destacado de la Sala). 5.4. Aseguró que la definición transcrita tiene como consecuencia que las inversiones realizadas por las comercializadoras independientes, para conectar varios usuarios finales, no se remunerarán porque no se consideran activos de conexión; a diferencia, la normativa permite que los operadores de red (distribuidores – comercializadores) cobren cargos por uso por las redes que construyan. 5.5. Destacó que en la comercialización de energía el principio es el de libre competencia; sin embargo, la CREG expidió una reglamentación que impide, a los comercializadores independientes de energía, competir en igualdad de condiciones con los operadores de red, con lo cual se violan los artículos 336 y 365 de la Constitución Política; 73, 74.1 y 87.4 de la Ley 142; 44 de la Ley 143.

Segundo cargo: Violación del principio a la libre competencia 5.6. Manifestó que atendiendo el literal a) del numeral 74.1 del artículo 74 de la Ley 142, la CREG debe "[…] propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado […]"; mientras que al Estado le corresponde, de conformidad con el literal a) del artículo 3° de la Ley 143, “[…] Promover la libre competencia [...] en relación con las actividades del servicio de electricidad. 5.7. Argumentó que, en consecuencia, la CREG debe promover la competencia

entre los participantes del mercado energético, pero con la nueva definición de activo de conexión transgredió los artículos 73 y 74.1 de la Ley 142; y, 3° de la Ley 143, porque eliminó la libre competencia. 5.8. Advirtió que el artículo 333 de la Constitución Política prevé que solo el legislador puede limitar el ejercicio de una actividad lícita; en tal sentido, como los artículos del acto administrativo acusado restringen el ejercicio de una actividad lícita, para la cual el legislador determinó que el principio es el de libre competencia, se debe declarar su nulidad.

Tercer cargo: Violación del principio de suficiencia financiera 5.9. Expresó que se vulneraron los artículos 87, numeral 87.4 de la Ley 142; 44 de la Ley 143; y 365 de la Constitución Política; esto, por cuanto las fórmulas tarifarias deben garantizar que se recuperen "[…] los costos y gastos propios de la operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento […]"; así como la remuneración del "[…] patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable […]". 5.10. Adujo que esa es la manera de incentivar y promover la libre competencia; sin embargo, los artículos del acto acusado no permiten que se remunere la inversión de los comercializadores independientes para atender varios usuarios porque no se consideran activos de conexión.

Cuarto cargo: La definición de "Operador de Red de STR y SDL (OR)” contenida en el artículo 1° de la Resolución núm. 097 de 2008, viola el

Decreto núm. 847 de 2001; los artículos 336 y 365 de la Constitución Política; 73, 74.1 y 87.4 de la Ley 142; y, 3 y 44 de la Ley 143. 5.11. Sostuvo que la definición de "[…] operador de red de STR y SDL (OR) […]" contenida en el artículo 1° de la Resolución núm. 097 de 2008, es contraria a la del Decreto núm. 847 de 2001, porque si bien mantienen elementos comunes, la CREG modificó sustancialmente la norma superior al adicionar el requisito de “[…] área geográfica mínima […]”. 5.12. Recordó que los artículos 150, numeral 23; 365, 367 y 369 de la Constitución Política, fijaron en el Congreso de la República la competencia para definir el régimen de los servicios públicos domiciliarios; mientras que al Presidente de la República le confirieron competencias de inspección; vigilancia; control y de fijación de las políticas generales de administración en esa materia. 5.13. Mencionó que las comisiones de regulación están facultadas para señalar las políticas generales de control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios con sujeción a la ley; por ello la CREG, al adicionar un requisito para poder solicitar el pago de cargos por uso y determinar que el operador de red debe tener una red que atienda como mínimo un municipio, violó el Decreto núm. 847 de 2001.

Quinto cargo: Vulneración de los derechos a ejercer las actividades de comercialización y distribución de forma conjunta a la construcción de redes y a la remuneración por esas inversiones

5.14. Insinuó que el requisito que la CREG introdujo a la definición de operador de red, implica que los comercializadores independientes no pueden ser distribuidores de energía; operadores de red; ni aun, construir redes que se remuneren; de manera que desde la publicación de la nueva normativa, solo los operadores de red (distribuidores – comercializadores) pueden cobrar cargos por uso porque atienden la totalidad de un municipio; de manera que la exigencia de unidad mínima “[…] cercena […]” el derecho del comercializador independiente a ser distribuidor y a construir redes remuneradas.

Sexto cargo: El artículo 13 de la Resolución núm. 097 de 2008 viola los artículos 6° del Decreto núm. 388 de 2007; 115; 189; 211 y 370 de la Constitución Política; 68 de la Ley 142; y, 9°, 10° y 11 de la Ley 489 por desconocimiento de los límites de delegación 5.15. Refirió que el artículo 68 de la Ley 142 facultó al Gobierno Nacional para delegar, en las comisiones de regulación, la función de fijar las políticas gener