CE-SECCIÓN PRIMERA-25000-23-24-000-2009-00242-03

ADUANERO / MERCANCÍA – Aprehensión y decomiso / SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA – Destinatarios / SANCIÓN ADUANERA - Multa cuando no se puede aprehender la mercancía / SANCIÓN ADUANERA – Sujetos pasivos / SANCIÓN ADUANERA – Aplicación individual a cada responsable por incumplir las obligaciones aduaneras / SOCIEDADES DE INTERMEDIACION ADUANERA – Obligaciones y responsabilidades [P]ara la Sala es claro que el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, establece la posibilidad de aplicar individualmente esa misma multa a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación de importación. En el sub lite, de acuerdo a la investigación penal realizada se constató que la Sociedad Importadora de Risaralda Ltda. utilizó el nombre de dos personas de manera fraudulenta para la constitución de la misma; por lo que era imposible requerir o sancionar a la referida persona jurídica y, siendo el tercero con interés directo en las resultas del proceso un declarante autorizado, era quien debía responder por las importaciones realizadas. Además, la Sala reitera que la función del tercero con interés directo en las resultas del proceso, no solamente se refiere a establecer la identidad de sus clientes, la descripción de la mercancía, clasificación arancelaría y liquidación y pago de tributos, sino que su alcance se dirige a efectuar una labor de control complementario de la autoridad aduanera, en el entendido de garantizar que el desarrollo de las operaciones de comercio exterior se realice en forma lícita. La

sociedad de intermediación aduanera, como uno de los sujetos que intervienen en las actuaciones aduaneras, tiene, in genere, la obligación de mantener la pulcritud en las negociaciones que le son confiadas, debido al impacto de esas transacciones con carácter internacional en la economía nacional, motivo por el cual su actuación no se limita simplemente a la verificación abstracta de las exigencias implícitas generadoras de faltas, previstas en el Artículo 485 del Estatuto Aduanero, sino también a la cautela en la determinación del origen del cliente a quien se le realizará la frágil gestión encomendada, precisamente por las consecuencias que se deriva de la actuación. Esta exigencia no se puede considerar como una vulneración a los principios de buena fe ni de confianza legítima que esgrime en su recurso de alzada, dado que en el sub examine, dicha sociedad en su condición de S.I.A., auxiliar de la Administración y garante de las normas en esta materia: i) No desplegó una revisión exhaustiva para determinar la veracidad de la información allegada por la importadora y no mostró preocupación alguna por obtener un conocimiento cualificado y suficiente de la existencia material y probidad de su cliente; ii) No adelantó oportunas y eficaces labores, con mayor diligencia y cuidado, tendientes a aclarar puntos oscuros en la procedencia y trámite final de las operaciones de importación, luego de surgir las señales de alerta mencionadas que apuntaban a la presencia de una empresa fachada, tal como lo confirmó la justicia pena; y iii) a partir de dicha omisión, obstruyó o no posibilitó la aprehensión efectiva de la mercancía referida, habiendo estado en una

posición inmejorable y privilegiada dentro del proceso de la importación para distinguir las respectivas señales de alertas y actuar de inmediato. Si bien es cierto que, prima facie, quien debe responder por las sanciones administrativas a raíz de los actos ilícitos es el importador, en este caso la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA., también lo es que el artículo 503 del Estatuto Aduanero, busca reprimir conductas como las que ocupa la atención de la Sala, en la que se involucra y responsabiliza a todos los sujetos que participan en la actuación aduanera, previsto en el artículo 3º ibídem como son el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía, de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante-, quienes forman parte inescindible del sistema legal y jurisprudencial que se ha construido para mantener ese sector de la economía, ajeno a la comisión de conductas contravencionales y/o delictuales en los mercados internacionales y operaciones de comercio exterior del país. Así las cosas, la Sala concluye que el requerimiento realizado por la parte demandada al tercero con interés directo en las resultas del proceso y su posterior sanción, se encuentra ajustado a derecho por cuanto existió un hecho previo que fue la ilegal constitución de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA. por la suplantación de las personas que la integraban y fungían como representantes legales, lo que produjo una situación de ilegalidad para sus mercancías importadas ante la cancelación de las

autorizaciones de levante que previamente habían sido concedidas, por lo que el procedimiento que culminó con los actos administrativos acusados, se inició ante la imposibilidad de la Entidad aduanera de aprehender las mercancías, fundamentado, única y exclusivamente, en el artículo 503 del Estatuto Aduanero, que establece la sanción del 200% del valor de la mercancía en aduanas para ese tipo de supuestos. REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO – Notificación / ACTO DE TRÁMITE - Lo es el requerimiento especial aduanero [N]o le asiste razón a la parte demandante cuando afirmó que la parte demandada había violado el derecho al debido proceso al no ser notificado del Requerimiento Especial, pues se tiene que este corresponde a un acto de trámite, por el cual se propone una sanción. No se trata del acto definitivo que le pone fin a la actuación administrativa sancionatoria, por lo que al momento en que fue expedido, el único interesado era el presunto infractor de la conducta indicada por la parte demandada que, para el caso sub examine correspondía a la Sociedad de Intermediación Aduanera OVIC S. en C. En ese orden, la Resolución núm. 03-064-191-668-2131002154 de 10 de octubre de 2008, por la cual se ordenó sancionar y hacer efectiva la póliza de cumplimiento era el acto que se debía notificar a la parte demandante, tal como se llevó a cabo. Además, frente a tal acto administrativo se podía interponer el recurso de reconsideración, como en efecto se hizo, y así manifestar su desacuerdo con la decisión de hacer efectiva la póliza, resguardando así su

derecho de contradicción y defensa, de manera que resulta improcedente la alegación de la parte demandante. CONTRATO DE SEGURO - Vigencia de la póliza: concepto / VIGENCIA DE LA PÓLIZA DE SEGUROS - Tiempo dentro del cual surte sus efectos: riesgos a cargo del asegurador / SINIESTRO – Concepto / SINIESTRO – Momento de su ocurrencia: cuando se impone la sanción administrativa aduanera / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO – Seguro de daños en la modalidad de seguro patrimonial / EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS – Supuestos / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO – Configuración del siniestro. Vigencia de la póliza / CAMBIO

DE JURISPRUDENCIA

[E]sta Sala anuncia que, reexaminará el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia de 6 de junio de 2013, proferida dentro del proceso con radicado núm. 25000-23-24-000-2009-00245-01, en el cual decretó la nulidad parcial de la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002155 de 10 de octubre de 2008, en lo relacionado con la orden de hacer efectiva la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales 11-43-101000067, en cuanto a la orden de hacer efectiva la referida garantía, por las razones que se exponen a continuación: Según se determinó supra, el hecho que motivó la sanción a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., se refiere a la omisión en que incurrió cuando faltó a su obligación contenida

en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, en dejar a disposición las mercancías a las cuales se les había cancelado el levante, lo cual ocurrió el 5 de octubre de 2007, por ser la fecha en que finalizaba el término de 15 días otorgado por la DIAN para tales efectos. 94.2. La garantía objeto de discusión corresponde a un seguro de cumplimiento, que pertenece a la categoría de seguros de daños, en la modalidad de seguro patrimonial, puesto que tiene como propósito proteger el patrimonio del asegurado frente a los perjuicios que puedan generar los incumplimientos del afianzado/tomador frente a una obligación derivada de un contrato o de la ley. […] La Sala encuentra que las partes contratantes de la póliza, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y el carácter consensual de este tipo de negocios jurídicos, asociaron inescindiblemente el alcance y contenido de la responsabilidad de la compañía aseguradora, al amparo de un riesgo causado por y con ocasión de la acción sancionatoria prevista en materia aduanera, quedando claramente establecida la asunción libre y manifiesta del pago de las sanciones consistentes específicamente en multas, únicas tasables en dinero (a diferencia de los demás tipos de sanción como suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer actividades), sin que se hayan previsto exclusiones o condicionamientos que impidan la afectación de dicha póliza. Como se advirtió supra, el artículo 1072 del Código de Comercio definió el siniestro como la realización del riesgo asegurado, y lo que se aseguró fue el pago de sanciones

por infracciones de intermediación aduanera, por lo que para la Sala, con fundamento en el objeto pactado en la póliza, existe suficiente certeza de que el siniestro del riesgo amparado en la póliza núm. 11-43-101000067, se materializa cuando efectivamente se impone la sanción administrativa aduanera de multa al tercero con interés en las resultas del proceso ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., en su calidad de sociedad de intermediación aduanera, hecho que sólo es posible hacerse mediante la expedición de un acto administrativo, que para el sub judice corresponde a la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002154 de 10 de octubre de 2008, notificada el 20 de octubre de 2008 a la aseguradora y a la agencia de intermediación, respectivamente, valga decir, en plena vigencia de la garantía (8 de enero de 2008 a 8 de abril de 2009). Según lo expuesto y contrario a la afirmación de la parte demandante, para la Sala, el siniestro que ampara el riesgo no se configura con el incumplimiento de la obligación aduanera, que tuvo ocurrencia al vencimiento del término otorgado en el Requerimiento Ordinario núm. 03-070-210403-04368 del 17 de septiembre de 2007, consistente en poner a disposición la mercancía cuyas declaraciones habían sido canceladas, puesto que una cosa es la comisión de la conducta reprochada y constitutiva de infracción aduanera, y otra muy distinta es la decisión de sancionarla a través de multa a favor de la Nación

mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado, y luego de garantizar el ejercicio del derecho de audiencia y de defensa. Entender que la ocurrencia del siniestro se configura al vencimiento del término otorgado en el Requerimiento Ordinario implica que, el lapso involucrado permanezca por fuera del inicio del término de vigencia de la respectiva póliza, siendo que para tal época aún no se contaba aún con la veracidad de la sanción exigida en el objeto asegurado, así como tampoco había certeza de su adecuación típica, naturaleza (multa, suspensión o cancelación de actividades), tasación y demás aspectos esenciales para hacer efectiva o no la afectación de la póliza núm. 11-43-101000067. Incluso el incumplimiento de la obligación aduanera por parte de la agencia de intermediación pudo consistir en una sanción diferente a multa, caso en el cual estaría impedida la efectividad de tal garantía, supuesto de hecho que prevé el Estatuto Aduanero para la efectividad de las garantías […] En ese orden de ideas, la Sala concluye que el siniestro, esto es, la declaratoria de incumplimiento al requerimiento de poner a disposición de la autoridad aduanera las mercancías solicitadas, mediante acto administrativo, ocurrió dentro de la vigencia de la póliza, comprendida entre el 8 de enero de 2008 y el 8 de abril de 2009, toda vez que el primero de los actos acusados, esto es, el que impuso la sanción por no poner la mercancía a disposición de la parte demandada fue proferido el 10 de octubre de

2008 y notificado el 17 de octubre de 2008, siendo a partir de dicho momento en el que se tiene plena certeza de la comisión de la infracción aduanera. SINIESTRO – Ocurrió con la notificación del acto administrativo que impuso efectivamente la sanción garantizada / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Artículo 1081 del Código de Comercio / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Configuración Para la Sala, conforme lo expuesto en el título anterior, en el presente caso, el riesgo asegurado se siniestró con la expedición y notificación del acto administrativo que impuso efectivamente la sanción garantizada con la Póliza de Cumplimiento Disposiciones Legales Nro. 11-43-101000067 de 18 de octubre de 2007, esto es, con la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002154 de 10 de octubre de 2008. En ese sentido, no pueden alegarse las prescripciones ordinaria ni extraordinaria previstas en la norma, en tanto que en el mismo acto que se declara el respectivo siniestro del riesgo asegurado, se ordena cobrar y hacer efectiva la respectiva garantía. Por lo tanto, este cargo tampoco está llamado a prosperar. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Marco normativo / NOTIFICACIÓN PERSONAL – Deber y forma CONTRATO DE SEGURO - Marco normativo / FACULTADES DE FISCALIZACIÓN Y DE CONTROL A CARGO DE LA AUTORIDAD ADUANERA – Marco normativo / OBLIGACIÓN ADUANERA - Marco normativo /

INTERMEDIACIÓN ADUANERA – Marco normativo FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 480 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTÍCULO 503 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 510 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1054 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1072 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1081

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00242-03

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Asuntos: Sociedad de Intermediación Aduanera – Responsabilidad, Deberes y Obligaciones. Contrato de seguros - Configuración del siniestro por imposición de la sanción. Cambio de jurisprudencia.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia, el 14 de noviembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a

continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. Seguros del estado S.A.1, en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 19842, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-00-2154 de 10 de octubre de 2008, “por medio de la cual se impone una sanción”; expedida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas Bogotá; y de la Resolución núm. 1-00-223-0000665 de 24 de junio 2011, “por la cual se resuelve un recurso de reconsideración”, expedida por la Subdirectora de

Gestión de Recursos Jurídicos.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que la parte demandada devuelva los dineros pagados.

Pretensiones

3. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones:

“ […]

1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 03-064-191-668-2131002154 de Octubre 10 de 2008, por medio de la cual el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá impone sanción por valor de $1.158.117.009 a la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA y se ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento de

disposiciones legales No. 1-43-101000067 expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A. por valor $ 438.490.000,oo.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0000665 de 23 de enero de 2009, por medio de la cual la Subdirectora de gestión de Recursos Jurídicos, Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 03-064-191668-2131-002154 de Octubre 10 de 2008, confirmándola en todas su partes. 1 Por medio de Apoderado. Cfr. Folio1 2 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”

3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A. deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones y adicionalmente que se condene en costas y gastos del proceso a la DIAN […]” Presupuestos fácticos

4. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4.1. Indicó que Aduanas OVIC S EN C. S.I.A. en calidad de declarante entre el 28 de julio de 2005 y 19 de octubre de 2005, adelantó importaciones de las mercancías de propiedad de la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. 4.2. Sostuvo que el Juez Veinte Penal Municipal con función de Control de Garantías en la audiencia preliminar celebrada el 9 de marzo de 2006, ordenó la

suspensión inmediata de 2789 declaraciones de importación a nombre de la Sociedad Importadora de Risaralda y CIA. Ltda., señalando que se utilizaron los nombres de los señores Pedro Fabián Hurtado Munar y Edgar Caballero Gómez, de manera fraudulenta. 4.3. Por lo anterior, el Subdirector de Fiscalización Aduanera expidió el memorando 00175 de 22 de marzo de 2006, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el citado Juez. 4.4. Indicó que el Jefe de la División de Servicio al Comercio Exterior de la Administración de Aduanas de Bogotá, remitió a la División de Fiscalización Aduanera el informe rendido por el funcionario inspector Diego Rengifo, el 30 de marzo de 2006, en el que se informó “[…] el 24 de marzo de 2006 en el Zona Franca le presentaron las declaraciones de importación 0109206128614/ 68624/ 68639/ 68646/ 68581/ 68660/ 68678/ 68685/ 68700/ 685747 68692/ 68599/ 68607/ con los soportes, los cuales obtuvieron levante ese mismo día y que el 27 de marzo le fue entregado el memorando 00175 de marzo 22 de 2006 que versa sobre la suspensión inmediata de las declaraciones de importación realizadas por la sociedad importadora Risaralda […]”3 4.5. Manifestó que la División de Servicio de Aduanas de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, por medio de la Resolución 01103 de 3 Cfr. Folio 17 del cuaderno núm. 1

19 de mayo de 20064, ordenó cancelar unas autorizaciones de levante a la Sociedad Importadora de Risaralda y CIA Ltda., en la cuales había actuado como declarante autorizado de la Aduanas OVIC S. en C. S.I.A. 4.6. La División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas Nacionales de Bogotá, por medio del Requerimiento Ordinario 03.070.210.403.004368 de 17 de septiembre de 2007, solicitó a la persona jurídica Aduanas OVIC S. EN C. S.I.A. poner a disposición una mercancía. 4.7. Sostuvo que para garantizar el pago de los tributos aduaneros y las sanciones a que haya lugar por el cumplimiento de las obligaciones en el ejercicio de la actividad de intermediación aduanera, expidió la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales núm. 11-43-101000067 en la que el afianzado era Aduanas OVIC S. en C. S.I.A. y el beneficiario la parte demandada, cuya vigencia era desde el 8 de enero de 2008 hasta el 8 de abril de 2009 y, el valor asegurado de cuatrocientos treinta y ocho millones ciento noventa mil pesos moneda corriente ($438.190.000.00). 4.8. El Jefe de Fiscalización Aduanera, por medio del Requerimiento Especial Aduanero núm. 03-070-210-450-003252 de 31 de julio de 20085, propuso sancionar al declarante Aduanas OVIC S en C SIA, por la presunta infracción establecida en el

artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. 4.9. El Jefe de la división de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, por medio de la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002154 de 10 de octubre de 2008, ordenó sancionar al declarante autorizado Aduanas OVIC S en C SIA, con multa de mil ciento cincuenta y ocho millones ciento diez y siete mil nueve pesos ($1.158.117.009) y, la efectividad de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales núm. 11-43-101000067, expedida por la parte demandante. 4.10. La parte demandante interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-00-2154 de 10 de octubre de 2008. 4.11. La Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, por medio de la Resolución 1-00-223-0000665 de 23 de enero de 2009, resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmar la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-00-2154 de 10 de octubre de 2008. 4 Cfr. Folio 39 del cuaderno núm. 6 5 Cfr. Folio 826 del cuaderno actuación administrativa. Normas violadas y concepto de violación

5. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículos 1054, 1057, 1072, 1073, 1081, del Código de Comercio.

 Artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.  Artículo 503 del Decreto 2685 de 19996 Conceptos de violación

6. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así.

Primer cargo: violación de los artículos 1054, 1057, 1072, y 1073 del Código de Comercio 6.1. Indicó que las pólizas contenidas en un contrato de seguros amparan hechos futuros e inciertos, nunca hechos pasados y ciertos ya acaecidos de acuerdo a lo previsto en el artículo 1054 del Código de Comercio. 6.2. Manifestó que la parte demandada no podía ordenar hacer efectiva la póliza, en razón a que los hechos que dieron origen a la sanción eran ciertos y no constituían riesgo porque: i) las declaraciones de importación fueron presentadas entre el 28 de julio de 2005 y 20 de septiembre de 2005, es decir, en esa fecha se había ejecutado la operación aduanera; ii) la parte demandada conocía de la investigación penal desde el 30 de marzo de 2006; iii) la parte demandada profirió el Requerimiento Ordinario el 17 de septiembre de 2007, para esa fecha no se había expedido la póliza que ordenó hacer efectiva; y iv) la póliza de cumplimiento de disposiciones legales núm. 11-43-101000067 inició su vigencia y cobertura a partir del 8 de enero de 2008. 6.3. Sostuvo que se violó el artículo 1057 del Código de Comercio, debido a que el riesgo empezó a correr a partir de la hora 24 del día en que se inició la vigencia

de la cobertura, es decir, el 8 de enero de 2008. Asimismo, señaló que la parte demandada violó el artículo 1072 ibidem al pretender afectar con siniestro una póliza que no existía al momento de los hechos. 6 “Por el cual se modifica la legislación aduanera” Segundo cargo: violación del artículo 1081 del Código de Comercio. 6.4. Argumentó que, el artículo 1081 del Código de Comercio indica dos momentos a partir de los cuales inicia a correr el término de prescripción ordinaria de las acciones derivada del contrato de seguro, las cuales son: i) el momento en que la parte demandada debió tener conocimiento de los hechos, la cual estaba determinada por la presentación de las declaraciones de importación, es decir, entre el 28 de julio y el 20 de octubre de 2005; y ii) el momento en el que la parte demandada evidencia que tuvo conocimiento de esos hechos, que son la base para iniciar la acción, la cual para el caso concreto sería la fecha del memorando núm. 00175 de 22 de marzo de 2006. 6.5. Agregó que, con los presupuestos fácticos indicados en el sub lite y de acuerdo a lo previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio, para la fecha en que se notificó la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-00-2154 de 10 de octubre de 2008, había operado la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro frente a la póliza núm. 11-43-101000067.

Tercer cargo: violación al debido proceso y a los artículos 44, 59, 84 del

Código Contencioso administrativo 6.6. Indicó que se violó el debido proceso y lo dispuesto en el artículo 44 del Código de Comercio, debido a que el Requerimiento Especial Aduanero núm. 03070-210-450-003252 de 31 de julio de 2008, mediante el cual se propuso sancionar al declarante Aduanas OVIC S en C SIA, no le fue notificado, por lo que no tuvo la oportunidad de oponerse a dicho requerimiento, siendo este de gran importancia, habida cuenta que fue el que dio paso a la Resolución mediante la cual se sancionó al declarante y se ordenó hacer efectiva la póliza. 6.7. Sostuvo que se configuró una falsa motivación del acto administrativo, debido a que la sanción se impuso porque el declarante no puso a disposición la mercancía y, la causal de aprehensión y decomiso invocada era la 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, la cual dispone no aportar los documentos soporte de la declaración de importación y, el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, prevé los documentos que soportan la declaración de importación, entre los que no encuentra que se deba aportar los documentos de constitución de la persona jurídica que otorga el mandato; por lo que al no configurarse la causal de aprehensión y decomiso de la mercancía no se podía sancionar al declarante Aduanas OVIC S en C SIA, como tampoco se debió hacer efectiva la póliza.

Cuarto Cargo: violación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 6.8. Sostuvo que era al importador al que se le debió sancionar por no poner a

disposición la mercancía, debido a que era el dueño de esta y, el declarante tan solo debe responder por las obligaciones a su cargo como mandante, es decir, “[…] a su actuación dentro de la operación aduanera, a sus deberes legales que se refieren a la verificación de los datos y documentos que tienen que presentar los importadores, y que se encuentran en el artículo 485 del Estatuto Aduanero, y cuya inobservancia genera una sanción de multa calculada en salarios mínimos; mas no podrá en ningún caso, asumir una obligación que no le corresponde y por sustracción de materia no puede cumplir por el hecho simple de no ser propietario de tales mercancías ni mucho menos conocer su destinación[…]”7 Contestaciones de la demanda

7. La parte demandada8 contestó la demanda9 y se opuso a la pretensiones formuladas así: Respecto del primer cargo de violación de los artículos 1054, 1057, 1072, y 1073 del Código de Comercio 7.1. Sostuvo que la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales núm. 11-43-101000067 expedida el 18 de octubre de 2007, con vigencia desde el 08 de enero de 2008 hasta el 8 de abril de 2009, se encontraba vigente para el momento de la ocurrencia del siniestro, habida cuenta que el 10 de octubre se expidió la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002154, por la cual se ordenó sancionar al Agencia de Aduanas OVIC S En C. y, la póliza garantizaba “[…] EL

PAGO DE LAS SANCIONES QUE HAYA LUGAR POIR EL INCUMPLIMEINTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIANCÓN ADUANERA de lo cual resultaba evidente que el objeto de la póliza era garantizar las sanciones[…]”10. Respecto del segundo cargo de violación del artículo 1081 del Código de Comercio 7 Cfr. Folio 30 del cuaderno núm. 1 8 Por medio de apoderado. Cfr. Folio 353 del cuaderno núm. 1 9 Cfr. folios 341 a 352 del cuaderno núm. 1 10 Cfr. Folio 343 del cuaderno núm. 1 7.2. Indicó que “[…] tal y como quedara probado al desvirtuar el cargo anterior, en el presente caso el riesgo asegurado tiene ocurrencia con la expedición del acto administrativo que impone la sanción, es decir, con la expedición de la Resolución 03-064-191-668-2131-002154 del 10 de octubre de 2008, fecha esta que se encuentra dentro de la vigencia de la póliza, razón por la cual es imposible pretender que en el presente caso haya operado la prescripción de la acción […]”11. Respecto del tercer cargo de violación al debido proceso y a los artículos 44, 59, 84 del Código Contencioso administrativo 7.3. Afirmó que no se violó el debido proceso de la parte demandante, debido a que el Requerimiento Especial Aduanero debía ser notificado a la persona interesada, que en el caso concreto era la Agencia de Aduanas OVI S. en C. SIA y,

posteriormente, se expidió el acto administrativo mediante el cual se sancionó a la referida agencia y se ordenó hacer efectiva la póliza; por lo que esa resolución sí se debía notificar a la parte demandante tal como se realizó. Respecto del cuarto cargo de violación al artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 7.4. Sostuvo que “[…] precisado lo anterior tenemos que para que una sociedad de intermediación aduanera pudiera actuar a nombre de un tercero para presentar una declaración de importación de una mercancía de origen extranjero, debía contar con un ENDOSO ADUANERO, que de conformidad con el artículo 1° del Decreto 2685 de 1999, vigente para la época de los hechos, "Es aquel que realiza el último consignatario del documento de transporte, a nombre de un intermediario aduanero para efectuar trámites ante la autoridad aduanera. (...)", constituyéndose ésta en una obligación para la SIA, y en un requisito previo a la presentación y aceptación de la declaración de importación, tal y como lo señala el artículo 121 del estatuto aduanero […]”12. 7.5. Afirmó que “[…] por otra parte dentro de las funciones públicas aduaneras que le fueron delegad