CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2009-00248-02-2018

SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA – Responsabilidades / SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA – Obligaciones: Verificar la exactitud de los documentos que soportan la operación de comercio exterior [S]e tiene entonces que la responsabilidad de las agencias de aduanas, que a su vez actúan en la condición de declarante en la operación de comercio exterior, va más allá de la sola consecución de los documentos del importador, la presentación de la declaración de importación y la obtención del levante de la mercancías, sino que se prolonga hasta tanto adquiera firmeza la declaración, adicional al cumplimiento de las demás obligaciones que se deriven con posterioridad, es decir, su actividad no está circunscrita a la de ser simples intermediarios, lo que de suyo presupone que puedan ser sujetos de las sanciones previstas en la legislación aduanera cuando se compruebe el incumplimiento de los deberes que les son propios. En esos términos, se reitera, a las agencias de aduanas les asiste la obligación de responder por la exactitud y precisión de la información que se consigna en una declaración de importación, la cual se extiende a la realización de la liquidación y cancelación de los tributos aduaneros y al pago de las sanciones a que hubiere lugar, DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN - Documentos soporte / MANDATODocumento soporte de declaración de importación presentada por Sociedad de Intermediación Aduanera SIA / ENDOSO ADUANERO – Concepto [E]s relevante señalar que para que una sociedad de intermediación aduanera pueda actuar a nombre de un tercero, debe contar con el denominado endoso aduanero, que según el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999, vigente para la

época de los hechos “[…] es aquel que realiza el último consignatario del documento de transporte a nombre de un intermediario aduanero para efectuar trámites ante la autoridad aduanera […]”. Este instrumento, que puede ser sustituido por el mandato, constituye uno de los documentos que soportan la declaración de importación y, por consiguiente, la obtención del mismo es una obligación para la agencia de aduanas antes de la presentación y aceptación de la declaración. SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA - Deber legal de identificar en debida forma al importador / PREVENCIÓN Y CONTROL DEL LAVADO DE ACTIVOS - Pautas para el conocimiento del cliente [L]a sociedad Ovic S. en C. SIA. presentó los documentos de transporte con mandatos o endosos aduaneros que adolecían de falsedad ideológica, en razón a que fueron suscritos por personas que no ejercían la representación legal del importador debido a la suplantación de sus identidades, lo que se traduce en el hecho de que la sociedad importadora era ficticia, situación que, al propio tiempo, acarrea como consecuencia la carencia de validez alguna del documento aportado como como sustento de la operación de comercio exterior. De acuerdo con el recuento fáctico hecho por la agencia de aduanas Ovic S. en C. SIA. y según lo expuesto en el recurso de apelación, se infiere que su labor en cuanto al conocimiento del cliente se limitó a la obtención de los documentos requeridos para la identificación del cliente, tales como el RUT, el certificado de existencia y representación legal y certificaciones bancarias, sin hacer indagaciones a fondo acerca del tiempo de constitución o la trayectoria de la empresa ni de las

actividades económicas que desarrollaba ni la procedencia del capital declarado, con miras a lograr un conocimiento detallado y cualificado de la probidad del importador en los trámites de comercio exterior, como expresamente lo exige la actividad de auxiliar de la función pública aduanera. […] En ese marco, de la Expediente: 2500023240002009-00248-01

Demandante: Seguros del Estado S. A. y otro Nulidad y restablecimiento revisión y análisis de los antecedentes que dieron lugar a la expedición de los actos acusados, se advierte la existencia de señales indicativas de las graves inconsistencias presentadas en la información del capital de la sociedad importadora y el monto al que ascendió el pago de tributos aduaneros y, especialmente, el número de declaraciones de importación realizadas por la agencia de aduanas Ovic S. en C. SIA. a la sociedad Importadora de Risaralda Cia. y Ltda. […] [L]a Sala advierte que la agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA. incumplió con los deberes que le asistían como auxiliar de la función pública aduanera, por cuanto no desplegó los mecanismos requeridos para verificar la información allegada por la importadora además de desatender las señales de alerta que eran indicativas de la situación de irregularidad en la que se encontraba.

RIESGO – Definición / SINIESTRO – Definición / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO – Configuración del siniestro / SINIESTRO - Se da cuando se impone la sanción administrativa aduanera de multa y no por el incumplimiento de la obligación aduanera / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE

CUMPLIMIENTO – Posturas divergentes, disimiles o diferentes entre secciones primera y quinta (descongestión) / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[S]e concluye que el riesgo asegurado con la póliza de cumplimiento de disposiciones legales objeto de disenso lo constituye un hecho futuro a su vigencia y acontece en este asunto con el acto administrativo que determina la configuración del objeto del contrato de seguro, referente al pago de las sanciones a que haya lugar por incumplimiento de las obligaciones en el ejercicio de la actividad de intermediación aduanera, esto es, con la expedición de la resolución 2174 del 16 de octubre de 2008, mediante la cual la DIAN impuso una sanción de multa a la agencia de aduanas Ovic S. en C. SIA. Lo anterior significa que el siniestro no ocurrió con el incumplimiento de la obligación de poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera una vez fenecido el término de 15 días fijado en el requerimiento ordinario 03-070-210-403-004369 de 17 de septiembre de 2007, esto es, el 5 de octubre de 2007, como erróneamente lo indicó el a quo, pues, debe tenerse en cuenta que una cosa es la comisión de la conducta reprochada y constitutiva de la infracción aduanera y otra muy distinta es la imposición de la multa que configura el objeto asegurado. Así lo explicó la Sala en reciente providencia en donde se analizó un asunto de idénticos supuestos fácticos a los que son objeto de debate en esta ocasión, sentencia en la que, adicionalmente, se hicieron las consideraciones del porqué se apartó de la postura

adoptada por la Sección Primera respecto de la ocurrencia del siniestro cuando el objeto asegurado es el pago de las sanciones que se generen como consecuencia del incumplimiento de obligaciones por el ejercicio de la actividad aduanera de intermediación […] Bajo esa tesis jurisprudencial, es claro que el siniestro acaeció con el acto administrativo contenido en la resolución 2174 del 16 de octubre de 2008, por el cual se materializa el objeto del contrato de seguros contenido en la póliza de cumplimiento de disposiciones legales 11-43-101000067 expedida por la compañía Seguros del Estado S. A.. En esa medida, comoquiera que la vigencia de la póliza inició a las 00:00 del 8 de enero de 2008 y se extendió hasta las 24:00 del 8 de abril de 2009, y el siniestro se configuró el 18 de octubre de 2008 con ocasión de la expedición de la resolución 2174, es claro que el riesgo asegurado se encontraba comprendido dentro del término de vigencia del contrato de seguros. Por consiguiente, la providencia apelada será revocada en cuanto decretó la nulidad de los actos demandados que ordenaron la efectividad de la póliza de seguros expedida por Seguros del Estado, en consideración a que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de la que se encuentran amparados, y 2

Expediente: 2500023240002009-00248-01

Demandante: Seguros del Estado S. A. y otro Nulidad y restablecimiento confirmará la decisión de denegar las pretensiones de la demanda de la agencia

de aduanas Ovic S. en C. SIA.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 87 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 503 / CIRCULAR EXTERNA 0170 DE 2002 – NUMERAL 5.2 DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANA NACIONALES DIAN / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1054 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1057 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1072 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1073

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00248-02 - 25000-23-24-000-201000137-02 (Acumulado) Actor: SEGUROS DEL ESTADO S. A. Y ADUANAS OVIC S. EN C. SIA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – FALLO Procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados oportunamente, a través de apoderado, por la agencia de aduanas Ovic S. en C. SIA. y la DIAN contra la sentencia del 7 de junio de 2012

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por la cual se declaró la nulidad del artículo segundo de la resolución 2174 del 16 de octubre de 2008 en cuanto ordenó la efectividad de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales número 11-43-101000067 expedida por la compañía Seguros del Estado S. A. y la nulidad parcial del artículo primero de la resolución 664 del 23 de enero de 2009, y denegó las pretensiones de la demanda de la agencia de aduanas Ovic S. en C. SIA.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

3

Expediente: 2500023240002009-00248-01

Demandante: Seguros del Estado S. A. y otro Nulidad y restablecimiento

Seguros del Estado S. A. En el escrito de la demanda, la parte actora solicitó lo siguiente1: “1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 03-064191-668-2131-002174 de octubre 16 de 2008, por medio de la cual el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá impone sanción por valor de $367.985.093.00 a la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA y se ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones legales No. 1143101000067 expedida por SEGUROS DEL ESTADO S. A.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0000664 del 23 de enero de 2009, por medio de la cual la Subdirectora

de Gestión de Recursos Jurídicos, Dirección de Gestión

Jurídica de la DIAN resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 03-064-191-668-2131-002174 de octubre 16 de 2008, confirmándola en todas sus partes.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S. A. deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de estas injustas actuaciones y adicionalmente que se condene en costas y gastos del proceso a la DIAN”.

Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA. En el libelo introductorio se señalaron como pretensiones, las siguientes2: “Primera: Se declare la nulidad de las resoluciones 2174 de octubre 16 de 2008 y 00664 de enero 23 de 2009, proferidas por la División de Liquidación y la División Jurídica Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá antes Administración Especial de Aduanas de Bogotá respectivamente, por cuanto se profirieron violando las normas legales, situación que implica que los actos administrativos demandados sean ilegales y por tanto no tengan validez. 1 Folios 12 a 38 del cuaderno No. 1. 2 Folios 1 a 19 cdno. 2. 4

Expediente: 2500023240002009-00248-01

Demandante: Seguros del Estado S. A. y otro Nulidad y restablecimiento Segunda: Como consecuencia de las declaraciones anteriores se restablezca en su derecho a la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA, y se condene a la NACIÓN

UAE – DIAN al pago de todas las sumas de dinero en que haya debido incurrir la demandante con ocasión de la imposición de esta sanción tales como primas de seguro, cauciones, etc.

Tercera: Una vez sean declaradas nulas las resoluciones demandadas, se condene a la NACIÓN – UAE DIAN a indemnizar los daños y perjuicios que se ocasionen a la demandante con ocasión de este proceso y que se demuestren a lo largo del mismo.

Cuarta: Solicito respetuosamente se condene en costas y gastos del proceso a la Unidad Administrativa Especial U. A.

E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN”.

2. Hechos La agencia Ovic S. en C. SIA. y Seguros del Estado expusieron, en síntesis, los siguientes supuestos fácticos: 1) Entre el 20 de octubre y el 8 de noviembre de 2005, la sociedad de intermediación Ovic S. en C. SIA., en calidad de declarante, realizó importaciones de unas mercancías a nombre de la sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. 2) El 30 de marzo de 2006, el jefe de la División de Servicio al Comercio Exterior remitió a la División de Fiscalización Aduanera un informe en el que indicó que en la zona franca se habían presentado unas declaraciones de importación con los respectivos soportes, los cuales obtuvieron el levante ese mismo día y que el 27 de esos mismos mes y año le fue entregado el memorando 00175 del 22 de marzo de 2006, en donde se solicitó en forma inmediata la suspensión

de las declaraciones de importación realizadas por la Sociedad Importadora de Risaralda. 3) Mediante resolución 001105 del 19 de mayo de 2006 emitida por la División de Servicio de Aduanas de la DIAN (Pereira), se cancelaron las autorizaciones de levante al importador Sociedad Importadora de 5

Expediente: 2500023240002009-00248-01

Demandante: Seguros del Estado S. A. y otro Nulidad y restablecimiento Risaralda y Cía. Ltda., en las cuales actuó como declarante la sociedad Ovic S. en C. SIA. 4) A través de la resolución 001103 del 19 de mayo de 2006, la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura dejó sin efecto los levantes otorgados a esa agencia, bajo el argumento de que la sociedad Ovic S. en C. SIA., entre otras, estaban sometidas a investigación penal y, en consecuencia, se aconsejó iniciar a la mayor prontitud la investigación administrativa correspondiente. 5) Por auto 134-1907 del 28 de agosto de 2007 la Administración Especial de Aduanas de Bogotá ordenó abrir investigación en contra de la agencia Ovic S. en C. SIA. 6) Mediante requerimiento ordinario 03.070.210.403-004367 del 17 de septiembre de 2007, la División de Fiscalización Aduaneras informó a Ovic S. en C. SIA. que las declaraciones de importación allí señaladas habían sido canceladas por las resoluciones 001105 y 001103 del 19 de mayo de 2006 y ordenó poner a disposición de la autoridad aduanera las mercancías nacionalizadas

1. El 18 de octubre de 2007, Seguros del Estado S. A. expidió la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales 11-43101000067, en la que figuraba como afianzado Ovic S. en C. SIA. y como beneficiario la DIAN, cuya vigencia era desde las 00:00 del 8 de enero de 2008 hasta las 24:00 del 8 de abril de 2009, con un valor asegurado de $438.190.000. 8) El 31 de julio de 2008 la DIAN profirió requerimiento especial aduanero 03.070.210.450-003251 en el que propuso la imposición de una sanción de multa al declarante Ovic S. en C. SIA., por la presunta infracción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por la suma de $367.985.093, equivalente al 200% de la mercancía no puesta a disposición de la entidad. 9) A través de la resolución 2174 de octubre 16 de 2008 se impuso sanción de multa a Ovic S. en C. SIA. y se ordenó la efectividad de la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales número 1143-101000067. 10) Contra el citado acto fue interpuesto el recurso de reconsideración

6

Expediente: 2500023240002009-00248-01

Demandante: Seguros del Estado S. A. y otro Nulidad y restablecimiento por parte de Seguros del Estado S. A. y de Ovic S. en C. SIA., medio de impugnación que fue decidido por resolución 0664 del 23 de enero

de 2009, con confirmación de lasdecisiones inicialmente adoptadas.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Seguros del Estado S. A. Adujo que con la expedición de los actos acusados se desconocieron los artículos 1054, 1057, 1072, 1073 y 1081 del Código de Comercio; 478 y 503 del Decreto 2686 de 1999; 29 de la Constitución Política; 44 y 84 del Decreto 01 de 1984. En explicación de ese quebranto normativo, expuso los siguientes argumentos: Indicó que los hechos por los que la DIAN impuso sanción de multa a Ovic S. en C. SIA. y ordenó la efectividad de la póliza no corresponden a un riesgo sino a supuestos fácticos ciertos, en la medida en que las declaraciones de importación fueron presentadas entre el 20 de octubre y el 8 de noviembre de 2005, es decir que durante ese periodo se llevaron a cabo las importaciones. Adicionalmente, la DIAN profirió el requerimiento aduanero a Ovic S. en C. SIA. el 17 de septiembre de 2007, fecha en la aún no se había expedido la póliza que se pretendía afectar. La póliza de cumplimiento de disposiciones legales 11-43-101000067 expedida por Seguros del Estado S. A. por valor de $438.490.000, empezó su vigencia y cobertura a partir del 8 de enero de 2008. Advirtió que las pólizas contenidas en un contrato de seguro amparan hechos futuros e inciertos, nunca hechos acaecidos, por consiguiente, los actos administrativos demandados vulneran lo previsto en los

artículos 1054, 1072 y 1073 del Código de Comercio, en consideración a que en el asunto objeto de debate la orden de la efectividad de la garantía se sustentó en hechos ocurridos con antelación a la expedición de la póliza de seguro, vale decir, cuando ya se había concretado el riesgo, luego no existe ninguna responsabilidad de la empresa aseguradora. 7

Expediente: 2500023240002009-00248-01

Demandante: Seguros del Estado S. A. y otro Nulidad y restablecimiento Expresó que el término para la prescripción ordinaria, según lo consagrado en el artículo 1081 ibídem, empieza a computarse desde el momento en que la DIAN tuvo o debió haber tenido conocimiento de los hechos, esto es, la fecha de la presentación de las declaraciones de importación (20 de octubre y 8 de noviembre de 2005) o desde el momento en que la entidad advierte que tuvo conocimiento, que para el caso es el memorando 00175 del 22 de marzo de 2006.

Si se tiene en cuenta cualquiera de los dos momentos, se concluye que para la fecha de notificación de la resolución 2174 del 16 de octubre de 2008 ya se había configurado la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro. Alegó que las decisiones acusadas también son nulas por infracción del artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, por haber acaecido la caducidad de la acción sancionatoria de la administración, porque los hechos que dieron lugar a la imposición de la sanción de multa a Ovic S. en C. SIA. y, consecuencialmente, a la efectividad de la póliza de

cumplimiento de disposiciones judiciales, ocurrieron el 20 de octubre de 2005, es decir, al momento de la presentación de las declaraciones de importación, y la notificación de la resolución que desató el recurso de reconsideración se surtió el 27 de enero de 2009, esto es, tres años y dos meses después del hecho constitutivo de la infracción. Hizo referencia a la vulneración del derecho al debido proceso por inobservancia de lo previsto en el artículo 44 del C. C. A. que regula la forma de notificación de las decisiones de la administración, habida cuenta que el requerimiento especial aduanero 03.070.210.450003251, en el que se propuso sancionar con multa a Ovic S. en C. SIA., no fue notificado a Seguros del Estado S. A., cuando es claro que por el hecho de ser la compañía garante del cumplimiento de la obligación adquirida debía ser enterada del contenido de esa decisión con el fin de ejercer el derecho de defensa. Adujo que la sanción impuesta por la DIAN en la resolución 2174 de 2008 se sustentó en lo previsto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, que hace referencia a la imposibilidad de aprehensión de la mercancía porque, entre otras razones, no se pone a disposición de la autoridad aduanera, omisión que torna procedente la imposición de una sanción equivalente al 200% del valor en aduana, al importador o 8

Expediente: 2500023240002009-00248-01

Demandante: Seguros del Estado S. A. y otro Nulidad y restablecimiento declarante, según sea el caso.

La DIAN ordenó poner a disposición las mercancías conforme a lo

consagrado en el artículo 502, numeral 1.25 del Decreto 2685 de 1999, postulado que señala que es causal de aprehensión y decomiso de la mercancía cuando en los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando no se presentaron en debida forma los documentos que acreditan que la mercancía no se encuentra incursa en restricción legal o administrativa. Afirmó que la agencia de aduanas Ovic S. en C. SIA. presentó todos los documentos soporte de la operación de comercio exterior declarada en calidad de mandante de la sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda., de modo que no se configuró ninguna causal que origine la aprehensión y decomiso de la mercancía. Resaltó que del contenido y alcance del artículo 503 ibídem no se infiere que sea el declarante, en este caso Ovic S. en C. SIA., quien tenga la obligación de entregar mercancías a la autoridad aduanera, toda vez que, la norma es clara al consagrar que la sanción se impondrá, según sea el caso, al importador o declarante, lo que pone de presente que el mandato recae sobre el importador que es el que tiene la propiedad y el único que conoce la ubicación real de la mercancía. La sanción a imponer al declarante recae únicamente en su actuación dentro de la operación aduanera, que se traduce en los deberes referentes a la verificación de los datos y documentos que tienen que presentar los importadores, los cuales se encuentran descritos en el artículo 485 del Decreto 2685 de 1999.

Por consiguiente, la sociedad de intermediación aduanera no puede asumir responsabilidades que no le corresponden y que, por sustracción de materia, no puede asumir, dado que no tiene la condición de propietario de las mercancías. Aduanas Ovic S. en C. SIA. Manifestó que la DIAN aplicó en forma indebida el artículo 503 del 9

Expediente: 2500023240002009-00248-01

Demandante: Seguros del Estado S. A. y otro Nulidad y restablecimiento Decreto 2685 de 1999 en atención a que la multa por imposibilidad en la aprehensión de la mercancía puede ser impuesta al importador, al propietario, al tenedor o poseedor, a quien se haya beneficiado de la operación o a quien tuvo derecho o disposición de las mercancías, y en este caso, la sociedad de intermediación aduanera no actuó como importador, habida cuenta que resultó ser inexistente.

Durante el trámite administrativo que culminó con la expedición de los actos demandados, demostró que realizó todos los procedimientos previstos en la Circular 0170 de 2002 de la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) con el fin de tener información detallada del cliente (importador), para cuyo efecto obtuvo el certificado de existencia y representación legal, el Registro Único Tributario (RUT), certificaciones bancarias y diligenció el formato adjunto señalado en la Circular, los cuales fueron analizados y aprobados. Por lo tanto, no tenía conocimiento de que habían sido obtenidos en forma fraudulenta por el importador. Expresó que siempre actuó con sujeción al principio de confianza

legítima en las actuaciones de la administración, por lo que las decisiones acusadas trasgreden el principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política. Indicó que la DIAN vulneró el artículo 2, literal b) del Decreto 2685 de 1999 dado que exigió a la sociedad de intermediación aduanera el cumplimiento de obligaciones no previstas legalmente, pues debe tenerse en cuenta que no se comprobó la comisión de ninguna irregularidad en las operaciones de importación que se le encomendaron. Por el contrario, presentó en forma correcta las declaraciones de importación, liquidó y pagó los tributos aduaneros y obtuvo el levante de las mercancías, obligaciones todas estas exigidas en la normatividad aduanera. La DIAN canceló el levante de las mercancías por haberse comprobado el fraude y la suplantación de la constitución de la sociedad Importadora de Risaralda y Cia. Ltda. y ordenó poner a disposición unas mercancías que no estaban en poder de Ovic S. en

C. SIA., con desconocimiento de que la cancelación del levante no obedeció a un error de la sociedad de intermediación aduanera en el

10

Expediente: 2500023240002009-00248-01

Demandante: Seguros del Estado S. A. y otro Nulidad y restablecimiento procedimiento de importación sino a un concierto de delitos en los que no participó.

Señaló que se quebrantó el derecho al debido proceso en tanto la DIAN impuso sanción de multa a la agencia Ovic S. en C. SIA. por el 200% del valor en aduanas de la mercancía, por el hecho de no haber

descubierto que la sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. S.

A. había sido creada mediante fraude y suplantación.

Sin fundamento legal alguno, la DIAN atribuyó a la sociedad de intermediación aduanera la obligación de investigar las maniobras engañosas de la sociedad importadora, la cual no se encuentra establecida en el artículo 26 del Decreto 2685 de 1989 ni en el artículo 503 de ese mismo canon, razón por la que la sanción de multa es violatoria del derecho al debido proceso. Recalcó que partir de la derogatoria de la obligación contenida en el artículo 26, literal u) del Decreto 2685 de 1999 por el artículo 4 del Decreto 3600 de 2005, no es procedente la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 485, numeral 2.7 del Decreto 2685 de 1999 a las sociedades de intermediación aduanera que no verifiquen la existencia y/o representación legal del importador o exportador en cuyo nombre y por encargo actúan. Sin perjuicio de la derogatoria de la obligación en referencia, en acatamiento de lo dispuesto en la Circular 0170 de 2002, la sociedad demandante verificó la existencia del importador con los documentos correspondientes. Asimismo, los actos acusados infringieron la Circular 0175 del 29 de octubre de 2001, norma que establece que para la imposición de sanciones se debe tener en cuenta que hechos que la originan no solo tienen que estar expresamente señalados en la ley, sino que además debe existir claridad en los procedimientos, trámites y etapas que se deben agotar para ese específico fin.

Anotó que se violó el artículo 13 de la Constitución Política si se tiene en cuenta que en el expediente con radicación número IO 2004-200600885 iniciado en contra de la sociedad Interpuertos y CIA. Ltda. SIA. identificada con Nit. 860.074.586-1, la DIAN al resolver el recurso de reconsideración revocó la sanción de multa impuesta a la mencionada 11

Expediente: 2500023240002009-00248-01

Demandante: Seguros del Estado S. A. y otro Nulidad y restablecimiento sociedad por hechos idénticos a los que son objeto de debate.

En ese asunto se constató la existencia de una irregularidad cometida por el importador, no por la sociedad de intermediación aduanera, razón por la que también procedía en este caso la revocatoria de la sanción de multa impuesta.

4. Contestación de la demanda respecto de Seguros del Estado S.

A. y de Aduanas Ovic S. en C. SIA.

A través de apoderado, la DIAN contestó la demanda, con oposición a las pretensiones de los demandantes, en los siguientes términos3: En primer lugar, manifestó que si bien la póliza de cumplimiento de disposiciones judiciales fue expedida el 18 de octubre de 2007, con vigencia desde el 8 de enero de 2008, y las declaraciones de importación con las que se pretendía nacionalizar la mercancía que no fue puesta a disposición de la autoridad aduanera fueron presentadas el 20 de octubre y el 8 de noviembre de 2005, lo cierto es que el siniestro ocurrió el 16 de octubre de 2008 con la expedición de la resolución 03-064-191-668-2131-00-2174, por la cual se impuso una

sanción de multa a la sociedad Ovic S. en C. SIA. en razón de haber incurrido en la infracción contemplada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. Por lo tanto, el suceso incierto se presentó desde la expedición del citado acto administrativo, es decir que a partir de ese momento hay riesgo asegurado, pero el siniestro corresponde, por mandato de la ley, a la declaratoria por parte de la entidad de la infracción aduanera a través del respectivo acto administrativo. Aclaró que el riesgo se originó desde que la sociedad Ovic S. en C. SIA. presentó las declaraciones de importación a la DIAN con las que se pretendía amparar las mercancías que no fueron puestas a disposición, pero el siniestro acaeció con el acto administrativo que ordenó la efectividad de la garantía, el cual fue proferido con antelación al vencimiento del contrato de seguro. Al respecto, indicó que esa afirmación encuentra respaldo en la cláusula tercera de la póliza de seguros, en la que quedó estipulado 3 Folios 119 a 152 Exp. 2009-0248 y 133 a 141 Exp. 2010-0137. 12

Expediente: 2500023240002009-00248-01

Demandante: Seguros del Estado S. A. y otro Nulidad y restablecimiento que el siniestro se entiende causado cuando quede debidamente ejecutoriada la resolución administrativa que declare el incumplimiento que ampara esa póliza, por causa imputable a la persona obligada al cumplimiento de la respectiva disposición legal.

La orden de hacer efectiva la póliza de seguros obedeció al

cumplimiento de lo normado en el artículo 480 del Decreto 2685 de 1999 que establece los eventos en los cuales se debe proceder en ese sentido. En cuanto al reproche atinente a la violación del artículo 1081 del Código de Comercio por haberse configurado la prescripción derivada del contrato de seguro, señaló que el momento a partir del cual la DIAN tuvo conocimiento del hecho base de la acción debe entenderse como la fecha de notificación de la resolución que ordenó hacer efectiva l