CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2009-00254-01-2018

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - De hecho y material o de derecho. Diferencias / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – De aseguradora para demandar acto que decide hace efectiva la póliza respecto de las obligaciones de ADUANAS OVIC de poner a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la mercancía / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[L]a Sala se observa que la demandante se encuentra legitimada de hecho en tanto fue quien otorgó la póliza que amparaba el posible incumplimiento de las obligaciones aduaneras de ADUANAS OVIC, última que resultó sancionado mediante los actos acusados. Y que está legitimada materialmente o de derecho, por cuanto luego de establecida la comisión de la conducta por ADUANAS OVIC se dispuso la afectación de la póliza de cumplimiento expedida por SEGUROS DEL ESTADO, con lo que se evidencia la posibilidad sustantiva para concurrir al proceso. De ahí que la integración del binomio conformado por los dos aspectos que entrañan la legitimación, permita a la Sala concluir, contrario al Tribunal a quo, que la demandante se encuentra legitimada en la causa para actuar en el proceso de la referencia respecto de los cargos tercero, cuarto y quinto. Sumado a lo anterior, se considera necesario señalar que esta Sala de Decisión tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de procesos con identidad de supuestos fácticos y jurídicos, en los que se concluyó que la aseguradora se encuentra legitimada en la causa por activa para cuestionar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se hace efectiva la póliza expedida por SEGUROS DEL ESTADO respecto de las

obligaciones de ADUNAS OVIC. RIESGO - Definición / SINIESTRO - Definición / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO - Configuración del siniestro / SINIESTRO - Se da cuando se impone la sanción administrativa aduanera y no por el incumplimiento de la obligación aduanera / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO – Posturas divergentes, disimiles o diferentes entre secciones primera y quinta (descongestión) / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[L]a Sala de Decisión de la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que para poder entender que ha acaecido el siniestro amparado en una póliza de cumplimento no basta la comisión de una infracción aduanera, sino que se requiere su declaración por parte de la DIAN, la cual se materializa mediante los actos administrativos objeto de censura en el asunto de la referencia, es decir, con la imposición efectiva de la sanción por la autoridad aduanera y su consecuente orden de hacer efectiva la garantía asegurada. Y es que precisamente esta Sala, mediante sentencia de 22 de marzo de 2018 concluyó que resulta incorrecto señalar que el siniestro del riesgo se configura con el incumplimiento de la obligación aduanera, la cual se materializa al vencimiento del requerimiento para poner a disposición la mercancía cuyo levante ha sido cancelado, pues como se explicó, una cosa es la comisión de la conducta reprochada y constitutiva de infracción aduanera que recae sobre el o los responsables aduaneros, y otra muy distinta la decisión de

hacer efectiva la garantía asegurada que es lo que incide y se aplica directamente a la aseguradora al momento de ocurrencia del siniestro, que no es otro que el hecho de que el responsable aduanero no puso a disposición de la autoridad la mercancía. Pues suponer lo propuesto por la parte actora, implicaría, de forma errada, que el lapso involucrado permanezca por fuera del inicio del término de vigencia de la respectiva póliza, siendo que para tal época no se contaba aún ni con la veracidad de la sanción a ADUANAS OVIC, así como tampoco con su adecuación típica, naturaleza (multa, suspensión o cancelación de actividades), tasación y menos con los aspectos esenciales para viabilizar o no la afectación de la póliza N° 11-43-101000067, que se itera es la imposibilidad de colocar a disposición la mercancía objeto de decomiso. En ese orden de ideas se concluye que el siniestro, esto es, la declaratoria de incumplimiento al requerimiento de poner a disposición de la autoridad aduanera las mercancías solicitadas, ocurrió dentro de la vigencia de la póliza, comprendida entre el 8 de enero de 2008 y el 8 de abril de 2009, toda vez que el primero de los actos administrativos demandados, esto es, el que impuso la sanción por no poner la mercancía a disposición de la DIAN fue proferido el 10 de octubre de 2008 y notificado el 17 de octubre de 2008. Con esto se materializa el binomio entre la comisión de la infracción aduanera y la concreción declarativa mediante los actos expedidos por la DIAN, acorde con lo que se explicó

párrafos atrás. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA – No configuración Bajo la perspectiva impuesta por el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, (i) la comisión de la omisión que generó la infracción administrativa aduanera sancionada, sucedió el día 5 de octubre de 2007, (ii) la DIAN tenía tres (3) años a partir de esa fecha para imponer la respectiva sanción antes que operara el fenómeno de la caducidad, los cuales vencían el día 5 de octubre de 2010, (iii) por lo que, en el sub lite, fueron oportunamente interrumpidos con la notificación de la Resolución nro. 03-064-191-668-2131-00-2141 de 10 de octubre de 2008. Por estas evidentes razones, la Sala observa que, contrario a lo manifestado por la parte actora, no estaba caducado el procedimiento administrativo sancionatorio en poder de la DIAN, por lo que debe desecharse el presente cargo formulado en contra de los actos acusados. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES QUE SE DERIVAN DEL CONTRATO DE SEGURO – No configuración Para la Sala, tal y como fue considerado en el numeral 7.2.2.1. de la parte motiva de esta providencia, el riesgo asegurado se siniestró con la expedición y notificación del acto administrativo que impuso efectivamente la sanción garantizada con la Póliza de Cumplimiento Disposiciones Legales Nro. N° 11-43101000067 de 18 de octubre de 2007, esto es, con la Resolución nro. 03-064-191668-2131-00-2141 de 10 de octubre de 2008. En ese sentido, no pueden alegarse las prescripciones ordinaria ni extraordinaria previstas en la norma, en tanto que en el mismo acto que se declara el respectivo siniestro del riesgo asegurado, se ordena cobrar y hacer efectiva la garantía. Por lo tanto, este cargo tampoco está llamado a prosperar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 22 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 23 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 26 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 121 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 128 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 478 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 480 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 502 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 503 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1054 / CÓDIGO DE

COMERCIO – ARTÍCULO 1057 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO1081

CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1072 / CÓDIGO DE COMERCIO –

ARTÍCULO 1073

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00254-01

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el tercero interesado contra la sentencia de 16 de abril de 2012, por la cual la Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió: I) declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto de los cargos tercero1, cuarto parcial2 y quinto3 de la demanda; II) declarar no probadas las excepciones de falta e indebida aplicación de las normas consideradas desconocidas con los actos acusados; y III) denegar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La sociedad Seguros del Estado S.A., a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca4 para que accediera a las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad de la Resolución N° 03-064-191-668-2131002141 de octubre 10 de 2008, por medio de la cual el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá impone

sanción por valor de $ 725’743.703,00 a la sociedad ADUANAS OVIC S EN C 1 caducidad de la facultad sancionatoria respecto de Seguros del Estado S.A.; 2 Falsa motivación de los actos administrativos demandados 3 la improcedencia de la sanción a Aduanas OVIC, por cuanto dentro de sus obligaciones no se encuentra la de poner a disposición de la DIAN la mercancía introducida al territorio nacional. 4 El 10 de julio de 2009 (fls. 12 a 37 del cuaderno N° 1 del expediente). SIA y se ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones legales No.11-43-101000067 expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No.0000662 del 23 de enero de 2009, por medio de la cual la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos, Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 03-064-191-668-2131-002141 de Octubre 10 de 2008, confirmándola en todas sus partes.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A. deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones y adicionalmente que se condene en costas y gastos del proceso a la DIAN”5. 1.2. Los hechos Indicó que ADUANAS OVIC S. EN C. SIA – en adelante ADUANAS OVIC-, presentó 105 declaraciones de importación, por operaciones

adelantadas entre el 21 de julio y el 4 de noviembre de 2005, respecto de mercancías propiedad de la sociedad IMPORTADORA RISARALDA

Y CÍA. LTDA. – en adelante IMPORTADORA RISARALDA-.

Señaló que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – en adelante DIAN-, expidió el memorando N° 175 de 22 de marzo de 2006, suspendiendo las declaraciones de importación de la sociedad IMPORTADORA RISARALDA, en cumplimiento de lo ordenado por el Juez 20 Penal Municipal con Control de Garantías. Aseguró que el Jefe de la División de Comercio Exterior de la Administración de Aduanas de Bogotá le remitió informe a la División de Fiscalización Aduanera, en el que se consignó lo siguiente: I) el 24 de marzo de 2006 le fueron presentadas, en la Zona Franca, las declaraciones de importación números 01092061268614 / 68621 / 68639/ 68646/ 68581/ 68660/ 68678 / 68685 / 68700 / 68574 / 68692 / 68599 / 68608; y II) las mercancías amparadas en dichas declaraciones obtuvieron levante ese mismo día. Sostuvo que la División de Servicio de Aduanas de la DIAN de Pereira expidió la Resolución N° 001105 de 19 de mayo de 2006, mediante la cual canceló unas autorizaciones de levante de mercancía propiedad de la sociedad IMPORTADORA RISARALDA, en las que actuó como declarante ADUANAS OVIC. Ese mismo día la Administración de 5 Folios 20 a 22 del cuaderno N° 1 del expediente.

Aduanas de Buenaventura, mediante Resolución N° 001103, declaró sin efectos los levantes referidos, en razón a la investigación penal precitada. Afirmó que quince meses después la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, esto es, el 28 de agosto de 2007 ordenó abrir investigación contra ADUANAS OVIC y, el 17 de septiembre de 2007 a través de requerimiento ordinario le informó que las declaraciones de importación a nombre de la sociedad IMPORTADORA RISARALDA fueron canceladas mediante Resoluciones números 001105 de 19 de mayo de 2006 y 001103 de 19 de mayo de 2006, decisiones que asegura no le fueron notificadas. Manifestó que SEGUROS DEL ESTADO expidió la póliza de cumplimiento de disposiciones legales N° 11-43-101000067, 19 meses después de la noticia criminal, esto es, el 18 de octubre de 2007; en la que precisó que la vigencia tenía como límites temporales el 8 de enero de 2008 y el 8 de abril de 2009 por valor de $438’190.000, en las que el asegurado es ADUANAS OVIC y el beneficiario la DIAN. Dijo que la Jefe de la División de Fiscalización Aduanera de la DIAN, mediante requerimiento especial aduanero N° 03.070.210.450-003249 de 31 de julio de 2008, propuso sancionar a ADUANAS OVIC por no poner a disposición de la DIAN la mercancía objeto de estudio, con la suma de $725.743.703, acto que dijo tampoco fue notificado a Seguros

del Estado. Agregó que mediante Resolución 002141 de 10 de octubre de 2008 se impuso sanción y se dispuso la afectación de la póliza otorgada por SEGUROS DEL ESTADO. La anterior decisión, mediante la cual se impuso sanción a ADUANAS OVIC y se ordenó hacer efectiva la póliza, fue notificada a la demandante el 17 de octubre de 2008 y contra ella interpuso recurso de reconsideración, habiéndose confirmado el acto inicial mediante resolución N° 0000662 de 23 de enero de 2009. 1. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación Constitución Política artículo 29 Código de Comercio artículos 1054, 1057, 1072, 1073 y 1081. Decreto 2685 de 19996 artículos 478 y 503. La parte actora en el concepto de violación indicó que los hechos que fundamentan los actos acusados corresponden a situaciones acaecidas con anterioridad a la vigencia de la póliza expedida en el sub exámine; para el efecto señaló que de conformidad con los artículos 1054 y 1057 del Código de Comercio en un contrato de seguro se amparan hechos futuros e inciertos, jamás hechos pasados y ciertos o conocidos, de allí, que a su juicio, los actos acusados se encuentren viciados de nulidad. Aseguró que de haber sido advertida de los cargos y la investigación adelantada contra ADUANAS OVIC no hubiese emitido la póliza afectada mediante los actos administrativos acusados. Sostuvo que la vinculación a la aseguradora no tiene respaldo jurídico,

pues había operado la caducidad de las acciones derivadas del contrato de seguro, destacando que si se contara desde el momento en que debió conocer o en el que conoció efectivamente se encontrarían ampliamente superados los dos años de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio. Afirmó que en el presente asunto operó la caducidad de la acción administrativa sancionatoria frente a la demandante, pues desde la presentación de las declaraciones de importación, momento a partir del cual debe computarse dicho término y el que se impuso la sanción, se superó el término de tres (3) años con que contaba la administración para tal efecto, conforme a las voces del artículo 478 del Decreto 2865 de 1999. Señaló que el acto mediante el cual se realizó el requerimiento especial aduanero a ADUANAS OVIC, no le fue notificado a SEGUROS DEL ESTADO, quien expidió la póliza afectada con los actos acusados, lo que deviene en la violación al debido proceso. Agregó que la obligación de entregar las mercancías recae sobre el importador, mas no sobre el declarante, por lo que en el presente asunto no se podía afectar la póliza expedida por SEGUROS DEL ESTADO, pues las partes de dicha relación eran la aseguradora y Aduanas OVIC, en la cual no se encontraba contemplado el actuar de la sociedad Importadora Risaralda. 6 Por el cual se modifica la Legislación Aduanera.

II. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. Por auto de 6 de agosto de 2009 se admitió la demanda de la referencia; asimismo se ordenó notificar del contenido de la misma al

agente del Ministerio Público y a la DIAN, a quien se ordenó aportar los antecedentes administrativos que originaron los actos demandados7. 2.2. Por auto de 17 de marzo de 2011 se decretó la nulidad del proceso de la referencia desde el auto que ordenó correr traslado para alegar de conclusión y se ordenó notificar a la sociedad ADUANAS OVIC, al considerar que se encontraban acreditadas las causales de nulidad de que tratan los numerales 6° y 9° del artículo 140 del C.P.C.8. 2.3. Las contestaciones a la demanda. 2.3.1. La DIAN se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda9 de conformidad con los siguientes argumentos: 2.3.1.1. Sobre la póliza y su vigencia Señaló que el riesgo asegurado en la póliza afectada con los actos acusados es el pago de tributos aduaneros y las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades en el ejercicio de la actividad de intermediación aduanera; de allí que como consecuencia de la cancelación del levante de la mercancía amparadas en múltiples declaraciones de importación presentadas por ADUANAS OVIC, respecto de las cuales se solicitó fuera puesta a disposición de la DIAN y al no serlo no puede generarse otra consecuencia que la sanción de que trata el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, es decir, la que recae en ADUANAS OVIC únicamente. Aseguró que el acto mediante el cual se ordenó hacer efectiva la póliza es de fecha 10 de octubre de 2008, época para la cual ésta se

encontraba vigente, pues es claro que el siniestro corresponde a la declaración de incumplimiento por parte de la DIAN, que fue confirmada mediante resolución N° 662 de 23 de enero de 2009. Así 7 Folios 75 a 80 del cuaderno N° 1 del expediente. 8 Folios 15 a 16 del Cuaderno del incidente. 9 Folios 108 a 139 del cuaderno N° 1 del expediente. las cosas, los actos censurados fueron proferidos dentro de los dos extremos temporales de la vigencia de la póliza, esto es, entre el 1° de agosto de 2008 y el 8 de abril de 2009, la que abarcaba entre otros el pago de tributos y sanciones derivados de su actividad de intermediario aduanero. 2.3.1.2. Sobre la caducidad de la facultad sancionatoria Indicó que la caducidad de la facultad sancionatoria en el asunto sub exámine se extendía hasta el 5 de octubre de 2010, toda vez que dicho término debe computarse a partir del momento en que se consolidó la infracción, es decir, desde el 5 de octubre de 2007, pues el requerimiento ordinario N° 03.070.210.403-004365 de fecha 17 de septiembre de 2007 en el que la DIAN solicitó a ADUANAS OVIC poner a disposición la mercancía en el término máximo de 15 días, vencieron el 5 de octubre de 2007 y, como en el presente asunto los actos acusados se expidieron con anterioridad a dicha fecha no es de recibo predicar la referida caducidad.

2.3.1.3. Sobre el debido proceso Sostuvo que no se vulneró el debido proceso de la demandante, pues el requerimiento especial aduanero debe notificarse, de conformidad con el Estatuto Aduanero, a aquellos sujetos que son legalmente interesados en el trámite aduanero, dentro de los cuales no se encuentran las aseguradoras. Agregó que el interés y la obligación de la aseguradora surgen cuando se configura una infracción, en razón a su compromiso contractual que nada tiene que ver con la definición de la situación jurídica de las mercancías. Concluyó que ADUANAS OVIC al actuar como declarante autorizado en 105 declaraciones de importación a nombre de Importadora Risaralda no cumplió con su obligación de auxiliar de la función pública aduanera, pues se demostró que se utilizó en forma fraudulenta el nombre de dos personas para la constitución de dicha sociedad, de allí que se concluyera que no estableció los mecanismos necesarios para conocer a su cliente ni sus actividades económicas. 2.3.1.4. Excepciones Finalizó proponiendo la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto de los cargos 3 (caducidad facultad sancionatoria), 4 (falsa motivación) y 5 (improcedencia de la sanción) de la demanda, al considerar que el sujeto activo de la infracción era ADUANAS OVIC, quien actuó en calidad de declarante en las importaciones realizadas por la sociedad Importadora Risaralda, lo que a la luz del artículo 22 del Estatuto Aduanero la convierte en responsable aduanero, lo que de suyo implica la inexistencia de imputabilidad de la compañía de

seguros. 2.3.2. Aduanas OVIC solicitó acceder a las pretensiones de la demanda10 de conformidad con los siguientes argumentos: Señaló que si los suplantadores de los señores Pedro Fabián Hurtado Munar y Édgar Caballero Gómez lograron engañar a la DIAN al obtener el RUT, a la Cámara de Comercio, al transportador, a la sociedad portuaria de Buenaventura, al banco para la apertura de cuentas y nuevamente a la DIAN al obtener el levante de las mercancías propiedad de IMPORTADORA RISARALDA, resultaba posible que se timara a la sociedad de intermediación aduanera, a quien no se le exige conocer personalmente al representante legal y tampoco que el mandato fuera firmado con nota de presentación personal, como si se exige para la obtención de otros documentos expedidos por las personas antes mencionadas. Sostuvo que la DIAN, con ocasión de un fraude y suplantación en la constitución de la sociedad IMPORTADORA RISARALDA, decidió cancelar el levante de las declaraciones de importación y ordenar a ADUANAS OVIC la devolución de unas mercancías que no estaban en su poder, como consecuencia de ello impuso sanción equivalente al 200% del valor de la mercancía en aduana al no atender el requerimiento, cuando a quien debió requerir fue a la importadora. Aseguró que su actuar se ajustó a derecho, pues no cometió ninguna irregularidad en las operaciones de importación encomendadas, toda vez que presentó correctamente las declaraciones de importación, liquidó y pagó los tributos aduaneros y obtuvo el levante de las

mercancías. De allí que al no incumplir con sus obligaciones aduaneras no resulte procedente la imposición de la referida sanción en su contra. 10 Folios 174 a 183 del cuaderno N° 1 del expediente. Recordó el principio general de derecho en virtud del cual nadie está obligado a lo imposible, pues se le exigió poner a disposición una mercancía que no estaba en su poder, lo que tuvo como consecuencia la imposición de la sanción. Indicó que la mercancía siempre estuvo en custodia de los transportadores, en los depósitos habilitados por la DIAN y por el importador, a quienes no se les solicitó cumplir con la obligación pese a que se encontraban en mejor posición de atender el requerimiento. 2.4. Alegatos de conclusión Surtida la etapa probatoria, a la cual se dio apertura con auto de 19 de noviembre de 2009, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto11. 2.4.1. La parte actora reiteró, en líneas generales, los argumentos expuestos en su escrito de demanda12. 2.4.2. La parte demandada se ratificó en que los actos acusados se encuentran ajustados a derecho, por las razones expuestas en su escrito de contestación de demanda13. 2.4.3. Según consta en el expediente14 el tercero interesado en las resultas del proceso y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad.

III. LA SENTENCIA APELADA La Sección Primera, Subsección “C” en descongestión, del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca decidió: I) declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto de los cargos tercero, cuarto parcial y quinto de la demanda; II) declarar no probadas las excepciones de falta e indebida aplicación de las normas consideradas desconocidas con los actos acusados; y III) denegar las 11 Auto de 12 de mayo de 2011 (folios191 a 192 del cuaderno N° 1 del expediente). 12 Folios 193 a 204 del cuaderno N° 1 del expediente. 13 Folios 205 a 225 del cuaderno N° 1 del expediente. 14 Informe secretarial de fecha 16 de junio de 2011, suscrito por la Secretaria de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. pretensiones de la demanda15, de conformidad con las siguientes consideraciones: Aseguró que los cargos tercero, cuarto y quinto, relativos a la investigación adelantada contra ADUANAS OVIC, así como la consecuente imposición de sanción a través de los actos acusados no guardan relación con la condición de garante en calidad de aseguradora ni con las cuestiones atinentes a la póliza de seguro de cumplimiento. En ese orden de ideas concluyó que quien debió acusar la legalidad de los actos demandados era la sancionada y no la aseguradora, razón por la que indicó que la excepción tenía vocación de prosperidad. Advirtió que los fundamentos expuestos por el tercero interesado (Aduanas Ovic) no construían una verdadera excepción, sino argumentos de defensa relacionados con el fondo de la controversia por

lo que decidió resolverlos a la luz del estudio de legalidad de los actos administrativos enjuiciados. Sostuvo que de la lectura de la póliza objeto de estudio quedaron acreditados los siguientes extremos: I) la vigencia de la misma inició el 8 de enero de 2008 y finalizó el 8 de abril de 2009; y II) la contingencia que amparaba era la de garantizar el pago de las sanciones acaecidas dentro del término indicado, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades de la sociedad ADUANAS OVIC en su ejercicio de intermediación aduanera, hasta el monto asegurado. Indicó que como consecuencia del incumplimiento de ADUANAS OVIC, consistente en poner a disposición de la DIAN la mercancía solicitada mediante requerimiento, se impuso sanción y ordenó afectar la póliza de marras, pues los hechos tuvieron lugar durante su vigencia, de allí que no se pudiera predicar el desconocimiento a lo dispuesto en el Código de Comercio. Afirmó que contrario a lo señalado por la actora no acaeció la caducidad de las acciones derivadas del contrato de seguro, pues dicho término debía computarse a partir de la ocurrencia del siniestro, que para el presente caso resultaba ser la declaratoria de incumplimiento, junto con la afectación de la póliza respectiva. En ese mismo sentido se pronunció respecto de la caducidad de la facultad sancionatoria. 15 Folios 229 a 261 del cuaderno N° 1 del expediente. Concluyó que no se vulneró el debido proceso de la actora, toda vez que no resultaba procedente notificar a la aseguradora de los

requerimientos aduaneros durante la investigación adelantada contra ADUANAS OVIC, pues aún no había certeza de la existencia de la infracción; ahora bien, una vez declarado el incumplimiento e impartida la orden de hacer efectiva la respectiva garantía se notificó a la aseguradora, con lo que se garantizó su derecho de defensa, al cumplir con la carga de notificarle un acto administrativo que resultaba de su interés.

IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. La parte actora solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a la totalidad de pretensiones de la demanda16 de conformidad con los siguientes argumentos: Indicó que contrario a lo señalado por el juzgador de primera instancia, se encuentra legitimada por activa respecto de los cargos tercero, cuarto y quinto del escrito de demanda, pues en razón a la expedición de los actos administrativos censurados se vulneró su derecho al debido proceso, en tanto no le fue notificado el requerimiento aduanero, pese a que tenía un interés directo en el resultado de dicha actuación administrativa.

Señaló que no comparte las consideraciones que llevaron al Tribunal a concluir que el hecho generador del siniestro ocurrió dentro de la vigencia de la póliza, pues éste tuvo lugar con la presentación de las declaraciones de importación, las cuales son anteriores a la constitución de la póliza, de allí que no resulte válido afectar la póliza por hechos consumados, pues de suyo implicaría desconocer el principio basilar de dichos contratos, esto es, amparar contingencias futuras e inciertas, tal como lo han señalado en su jurisprudencia el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca y las Secciones Tercera y Cuarta del Consejo de Estado. Sostuvo que la caducidad de las acciones derivadas de los contratos de seguros es de dos años y empezará a contarse a partir del momento en el que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción; precisando que en el asunto objeto de estudio ello ocurrió con la presentación de las declaraciones de importación a la 16 Folios 282 a 301 del cuaderno N° 1 del expediente. DIAN, esto es, entre el 1 de julio y el 4 de noviembre de 2005. De allí que no sea de recibo afectar una póliza cuya vigencia tenía como límites temporales el 1° de agosto de 2008 y el 8 de abril de 2009. Dijo que en el presente caso se desconoció la figura de la caducidad de la facultad sancionatoria, por cuanto entre el hecho constitutivo de afectación de la póliza, esto es, la presentación de las declaraciones de importación que tuvo lugar en noviembre de 2005, hecho evidenciado por la DIAN en marzo de 2006, y la fecha de ejecutoria de la resolución que impone sanción, a saber, el 27 de enero de 2009, es claro que se encuentra ampliamente superado el término de tres años a que hace referencia el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, como plazo para que la administración ejerza su potestad sancionatoria. Reiteró que la falta de notificación del requerimiento aduanero es constitutiva de la vulneración de su derecho a la defensa y, por ende, al debido proceso, pues es obvio que tenía un interés directo en el

resultado de la investigación administrativa, que como se evidenció finalizó con la imposición de sanción a la sociedad ADUANAS OVIC y la afectación de la póliza expedida por la compañía de seguros. Con ello se desconoce el carácter personal de la obligación aduanera, en tanto se le atribuye responsabilidad a ADUANAS OVIC por suplantar a una persona, cuando ésta nada tuvo que ver con ese hecho. Agregó que el deber de poner a disposición de la DIAN, las mercancías introducidas al territorio nacional, en esta operación de comercio es del importador, es decir, de la IMPORTADORA RISARALDA; pues quien obtuvo beneficio de dicho ejercicio fue el importador o propietario de las mercancías. 4.2. ADUANAS OVIC, en su calidad de tercero interesado, solicit