CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2009-00287-02-2018

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Vinculación de garante / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Vinculación de tercero civilmente responsable / COMPAÑIA DE SEGUROS - Tercero civilmente responsable en proceso de responsabilidad fiscal / COMPAÑIA DE SEGUROS - Calidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal Es importante señalar que la vinculación de la compañía de seguros no se realiza en calidad de responsable fiscal, sino en calidad de tercero civilmente responsable, de forma que aquella pese a hacer parte del procedimiento y tener las mismas prerrogativas que tendrían las partes, no compromete su responsabilidad fiscal. Así pues, cuando se vincula a una compañía de seguros al procedimiento de responsabilidad fiscal, lo que se pretende es hacer efectivas las obligaciones adquiridas en el contrato de seguro previamente celebrado, de forma que la responsabilidad civil que del citado negocio jurídico se deriva, se limita, exclusivamente, al riesgo amparado en la póliza. […] Bajo este panorama, no cabe duda que la compañía de seguros en el marco del procedimiento de responsabilidad fiscal: i) está llamada como tercera civilmente responsable; ii) tiene las mismas prerrogativas que las partes; y iii) su responsabilidad se limita a los riesgos amparados en la póliza y en los montos ahí establecidos. Se ha entendido adicionalmente, que el hecho de tener las mismas prerrogativas de las partes del procedimiento de responsabilidad fiscal, legitima a las compañías aseguradoras a activar el aparato judicial para controvertir, no solo lo relacionado con el contrato de seguros, sino incluso temas propios de la responsabilidad fiscal

tales como los elementos que la estructuran. PROCESO DE RESPOSABILIDAD FISCAL – Póliza de seguros / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Término / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - La vinculación de garante es a título de responsabilidad civil y no fiscal / ACCIÓN FISCAL – Naturaleza administrativa y no judicial / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Inaplicación del artículo 1081 del Código de Comercio. Posturas divergente, disimil o diferente con la Sección Primera / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Aplicación del artículo 9 de la Ley 610 de 2000 en los procedimientos de responsabilidad fiscal iniciados antes de la Ley 1474 de 2011 [E]l Consejo de Estado desde el año 2010 ha acuñado una tesis, según la cual la limitación temporal de las normas del C. de Co. sí aplica, aun cuando aquellas no vayan en consonancia con la Ley 610 de 2000. En efecto, la Sección Primera optó por acoger los límites temporales previstos en el artículo 1081 del C. de Co. y, por consiguiente, colegir que la “prescripción” implica la declaratoria de responsabilidad civil de la referida persona jurídica, dentro de los 2 años siguientes de la ocurrencia del hecho o de la expedición del auto de apertura del procedimiento de responsabilidad fiscal […] [E]l procedimiento de responsabilidad fiscal, en el marco del cual se declara civilmente responsable a las aseguradoras, tiene naturaleza administrativa y no judicial, y, por tanto, su declaratoria no está

limitada por los plazos a los que se refiere dicha norma, en la medida en que no se trata del ejercicio de una “acción”, sino de la expedición de un acto administrativo que declara la responsabilidad del agente estatal -fiscaly de la aseguradoracivil-. Entonces, si no puede entenderse que el funcionario declarado fiscalmente responsable ha sido objeto de “acción”, por ausencia de “proceso judicial”, en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal, tampoco puede entenderse lo anterior respecto de la decisión administrativa declarativa de la responsabilidad civil de la aseguradora. Esta es, precisamente, la característica que permite que, tanto las aseguradoras declaradas civilmente responsables, como los funcionarios declarados fiscalmente responsables, acudan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a ventilar su pretensión anulatoria frente a los anteriores actos. En suma, los lapsos regulados por la norma comercial, no constituyen limitante para proferir el acto administrativo declarativo de la responsabilidad civil de las aseguradoras, en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal, en la medida en que su objeto de aplicación se dirige al ejercicio de “acciones”, lo que no ocurre en este tipo de casos. Por supuesto, ello no significa desconocer que, como se explicó en el capítulo que precede, las aseguradoras se vinculan en calidad de terceras civilmente responsables y su responsabilidad solo va en los términos pactados en el contrato de seguros, de lo que se trata es de entender que la declaratoria de responsabilidad civil que se produce en el marco del procedimiento no se realiza en ejercicio de una acción, sino que es la manifestación de voluntad de una autoridad estatal vertida en un acto

administrativo que puede ser objeto de control judicial. Aceptar la tesis contraria, implicaría consentir que la póliza de seguros pierde su objeto primordial en el proceso de responsabilidad fiscal, esto es, “el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza.” En suma, en los procedimientos de responsabilidad fiscal iniciados antes de la vigencia de la Ley 1474 de 2011 no es posible computar los términos de prescripción con las normas del C. de Co, toda vez que la “acción fiscal” no es en realidad una acción propiamente dicha, sino que es un procedimiento que tiene naturaleza netamente administrativa. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Inaplicación del artículo 1081 del Código de Comercio en los procedimientos de responsabilidad fiscal iniciados antes de la Ley 1474 de 2011 / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Aplicación del artículo 9 de la Ley 610 de 2000 / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – No configuración En el caso concreto, está demostrado que la decisión definitiva en la que se declaró la responsabilidad patrimonial, quedó ejecutoriada el día 10 de marzo de 2009, según lo probado en el Fl. 195 del Cuaderno Anexo Nº2. Este hecho analizado conforme a lo expuesto en el capítulo que precede, permite a la Sala colegir, sin lugar a dudas, que en el sub judice no acaeció la prescripción, toda vez

que la decisión administrativa declarativa de la responsabilidad civil de la aseguradora no estaba limitada por los plazos indicados en el artículo 1081 del C. de Co., sino por lo previsto en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000, puesto que la declaratoria de responsabilidad civil no es una acción propiamente dicha, sino la manifestación de la voluntad de la administración vertida en un acto administrativo. SENTENCIA DE PRIMERA DE INSTANCIAQue no resuelve la totalidad de los cargos de la demanda / DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE AL A QUOPara estudio de los cargos de la demanda que no realizó Ahora bien, al no encontrar probada la censura relacionada con la prescripción del contrato de seguros correspondería examinar los demás cargos propuestos en la demanda. No obstante, la Sección encuentra que no es posible emitir pronunciamiento sobre los otros reproches de nulidad presentados por la parte actora, habida cuenta que aquellos nos fueron analizados por el tribunal de primera instancia, autoridad a la que le correspondía efectuar dicho análisis. En efecto, como quedó registrado al resumir la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión al encontrar probada la censura relacionada con la prescripción señaló que como “la acción derivada del contrato de seguros celebrado entre el departamento del Meta y la compañía de seguros La Previsora S.A se encontraba prescrita, por lo que no hay lugar a estudiar los demás cargos (…)”. Cabe advertir que esta decisión no fue apelada por ninguna de las partes, pues el recurso de apelación se centró en el tema

relativo a la prescripción. Si es esto es así, y la competencia de la Sección está delimitada por el recurso de alzada, mal podría la Sala analizar tópicos que se encuentran por fuera de su competencia. Por supuesto, como ya lo ha concluido esta Sección la imposibilidad de abordar censuras en segunda instancia que no fueron analizadas en primera no constituyen una omisión, sino por el contrario la garantía de los principios de limitación de la competencia del ad quem, de la doble instancia y del debido proceso. Así las cosas, acogiendo la tesis imperante al interior de la Sección Primera del Consejo de Estado, se remitirá este expediente, nuevamente, al Tribunal de Cundinamarca, quien fungió como juez de primera instancia de esta causa, para que se pronuncie respecto de los demás cargos que en su momento fueron objeto de demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 - ARTÍCULO 9 / LEY 610 DE 2000ARTÍCULO 44 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 53 / LEY 1066 DE 2006 / LEY 1474 DE 2011 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1081

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00287-02

Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS

Demandado: NACIÓN - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2013 por la Sección Primera, Subsección “C” en descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda y, por consiguiente, declaró la nulidad parcial de los actos acusados.

I.ANTECEDENTES

1. Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en adelante CCA-, la sociedad La Previsora S.A. solicitó que se declarara la nulidad: i) Del “fallo” 00012 de 16 de noviembre de 2007 a través del cual la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República declaró, entre otros, la responsabilidad civil de la entidad demandante. ii) El “auto” Nº 000221 del 28 de marzo de 2008, a través del cual la citada dependencia de la Contraloría General resolvió el recurso de reposición contra el “fallo” referenciado. iii) El “fallo” Nº 0001 del 13 de enero de 2009, proferido por el Despacho del Contralor General de la República que decidió el recurso de apelación contra el “fallo” de 16 de noviembre de 2007.

A título de restablecimiento del derecho pidió que: i) se ordenara a la Contraloría General de la República cesar toda actuación que tuviera

como causa los actos cuya nulidad se pretende, tales como ejercer jurisdicción coactiva y ii) en el caso de que La Previsora S.A haya procedido al pago al cual fue condenada, se ordenara la restitución del valor pagado pero actualizado. Del análisis de la demanda y demás elementos obrantes en el expediente, la Sala puede extraer los siguientes hechos relevantes: 1.1 El departamento del Meta celebró contrato de seguros con la sociedad La Previsora S.A. para amparar la responsabilidad que del actuar de sus servidores públicos se pudiera derivar. 1.2 Por lo anterior, se expidió la póliza Nº 1001088 con vigencia del 3 de agosto de 2003 al 3 de agosto de 2004, y por un valor asegurado total de $1.000.000.000 pesos. 1.3 En el mes de abril de 2004, la señora María Custodia Prieto Moreno en su calidad de Directora de la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública del Departamento del Meta, suscribió contrato de suministro con la sociedad CI AVETEX, a efectos de que esta última suministrara morrales de primaria tipo 1 y morrales de secundaria tipo 2 para el programa de gratuidad de la educación de los niños y niñas del departamento. 1.4 Una diputada del departamento del Meta presentó denuncia ante la Contraloría General de la República por las presuntas irregularidades que, a su juicio, se presentaron en el contrato antes referenciado. 1.5 Por lo anterior, mediante auto Nº 000614 del 26 de noviembre de 2004 la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y

Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal Nº 009 seguido contra la señora María Custodia Prieto en su calidad de Directora de la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública del Departamento del Meta y el representante legal de la empresa CI AVETEX y se ordenó la notificación a los mismos de la existencia del procedimiento. 1.6 Mediante auto Nº 00516 de 12 de septiembre de 2006, la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República negó la solicitud de nulidad presentada por la señora Prieto y vinculó al procedimiento de responsabilidad fiscal a la compañía La Previsora S.A., en su calidad de tercera civilmente responsable por la expedición de la póliza Nº 1001088. 1.7 Surtidas las etapas del procedimiento de responsabilidad fiscal, el 16 de noviembre de 2007 la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República profirió “fallo” declarando la responsabilidad fiscal, entre otros, de la señora Prieto Moreno y el representante legal de la empresa CI AVETEX por el valor de $ 753.497.157 pesos. Lo anterior, toda vez que se encontró que en el contrato de suministro celebrado entre las referidas personas se incurrió en sobrecostos, habida cuenta que los implementos educativos se adquirieron con un mayor valor al disponible en el mercado. En la referida decisión se declaró, además, que la compañía La Previsora S.A. era tercera civilmente responsable, en virtud de la

póliza Nº 1001088 cuya cobertura era “la responsabilidad por perjuicios por actos por los cuales los asegurados sean responsables por haber cometido acto para los cuales se siga o se debiera seguir un juicio de responsabilidad fiscal valor asegurado $1.000.000.000”1. 1.8 Inconforme con lo anterior, tanto las partes como el apoderado de La Previsora S.A. presentaron recurso de reposición y en subsidio de apelación. 1.7 Mediante decisión Nº 221 del 28 de marzo de 2008, la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República resolvió el recurso de reposición y confirmó en su integridad el “fallo” del 16 de noviembre de 2007. 1.8 El 13 de enero de 2009, el Despacho del Contralor General de la República resolvió los recursos de apelación presentados y confirmó, en todas sus partes, la decisión recurrida. La compañía accionante, enlistó varios cargos de nulidad cuyos argumentos la Sala resume así:

1. Responsabilidad en calidad de tercero: Porque la contraloría violó su derecho de defensa contenido en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, pues pretendió hacer efectiva la póliza Nº 1001088, pese a que no resultaba posible su afectación, ya que la vinculación de la aseguradora al procedimiento de responsabilidad fiscal se produjo solo hasta el auto del 12 de septiembre de 2006, notificado el 1º de octubre de 2006, razón por la que se entiende que la reclamación se hizo efectiva ese

día. ii. Responsabilidad en cuanto al amparo de la póliza: Señaló que no se podía declarar la responsabilidad de la compañía de seguros, debido a que el reclamo se hizo por fuera de la vigencia de la póliza. En este sentido, explicó que las pólizas de responsabilidad civil contienen cláusulas “claim made”, según las 1 Folio 395 Cuaderno Nº 2 cuales la reclamación debe formularse dentro del periodo de vigencia de la póliza, para que el riesgo pueda ser amparado. A juicio de la demandante, la anterior situación no acaeció en el caso concreto, pues la reclamación se presentó solo hasta el 12 de septiembre de 2006 -fecha en la que se ordenó su vinculación al procedimiento-, es decir, por fuera de la vigencia de la póliza ya que esta estaba comprendida entre el 03/08/2003 y 03/08/2004. En consecuencia, no puede predicarse que el siniestro ocurrió durante la vigencia de la póliza. iii. Prescripción de la acción derivada del contrato de seguros: Señaló que los actos acusados son nulos, habida cuenta que confunden la prescripción de la “acción fiscal” con la de las acciones derivadas del contrato de seguros, ya que solamente la primera se rige por el artículo 9º de la Ley 610 de 2000, en tanto para computar la segunda se deben aplicar las reglas contenidas en el artículo 1081 del Código de Comercio -en adelante C de Co-,es decir, de dos años contados desde el conocimiento del siniestro. En este orden de ideas sostuvo “si bien no operó la prescripción de la

acción fiscal, sí resulta claro y evidente que operó la prescripción de seguros, pues la jurisprudencia ha sido reitera (sic) en afirmar que la póliza se podrá hacer efectiva si el acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro se profiere dentro de los dos años siguiente al hecho (reclamación formulada por notificación de vinculación a la aseguradora) que origina la declaración. (…) en este caso el siniestro se declara por el acto administrativo fallo fiscal, pasados más de dos años desde la reclamación formulada, pues esta como se ha dicho ocurrió el 1º de octubre de 2006 y el fallo quedó ejecutoriado hasta el 10 de marzo de 2009”2. iv. Prescripción de seguros: Aunque la sociedad demandante lo enlistó como un cargo aparte, lo cierto es que en este capítulo insistió en que operó la prescripción, porque el fallo quedó ejecutoriado 2 años después de presentada la reclamación, es decir, de la vinculación de la aseguradora al procedimiento3. 2 Folio 23 Cuaderno Principal 3 Al efecto aseguró “en el caso que nos ocuparon, toda vez que la cobertura opera por reclamación, la prescripción se debe contar desde el momento en que se formuló la reclamación, esto, con la notificación del auto de 12 de noviembre de 2006 se produce el 11 de octubre de 2006 que ha de contarse la prescripción por ocurrencia, así las cosas, la oportunidad para hacer efectiva la garantía, dentro del proceso administrativo de responsabilidad fiscal se venció el 10 de octubre de 2008, luego y si para esta fecha, no existe fallo con responsabilidad fiscal debidamente

ejecutoriado , es indiscutible que la prescripción de seguros operó a favor de la aseguradora”

1. Inexistencia de la obligación de indemnizar por existir una cláusula “claim made” en el contrato: En este punto, la parte actora reiteró que la reclamación debió formularse dentro del periodo de vigencia de la póliza cosa que, a su juicio, no ocurrió en el caso concreto. vi. Vicios en la vinculación de la aseguradora: Aseguró que se vulneró el debido proceso, toda vez que su vinculación al procedimiento no se hizo en la oportunidad que la Ley 610 de 2000 estableció al afecto, sino que se hizo mucho después en auto del 12 de septiembre de 2006, en el que, además, no se declaró la nulidad de todo lo actuado. vii. Improcedencia de actualizar el valor: En este punto, señaló que los actos transgredieron el artículo 1088 del C. de Co, ya que la contraloría no podía actualizar el valor del daño generado respecto a la póliza, pues la indemnización solo sería por el monto efectivamente asegurado. viii. No delimitación de la obligación a cargo de la aseguradora por riesgo amparado: En este punto, la sociedad accionante señaló que se vulneró su derecho a la defensa porque: no se notificó el auto de imputación, no se le dio copia del mismo, no se declaró la nulidad ante su ausencia de vinculación, se desconoció el monto asegurado, ya que en la póliza se estableció que en caso de materializarse un siniestro, la suma mínima asegurada por evento sería solo de $ 200.000.000 pesos

menos el deducible.

2. Admisión de la demanda 2.1 Mediante auto de 3 de septiembre de 2009, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó las notificaciones respectivas (Fl. 39).

3. Contestación de la Contraloría General de la República A través de memorial del 29 de enero de 2010, la Contraloría General contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Como argumentos de defensa, en primer lugar, señaló que no era cierto que no se hubiese notificado el auto a través del cual se vinculó a la aseguradora al trámite fiscal, pues según se acreditaba en el procedimiento dicha diligencia se surtió el 18 de octubre de 2006 y se le concedió la oportunidad de exponer las razones de defensa que considerara pertinentes; cosa distinta es que la entidad demandante se haya abstenido de hacer manifestación alguna. Explicó que tratándose de los procesos de responsabilidad fiscal no eran aplicables las disposiciones del C. de Co, toda vez que la vinculación de la aseguradora se hacía con fundamento en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, y por ello, esa era la normatividad que debía regir el caso concreto, incluso en términos de prescripción. Para reforzar lo anterior, hizo referencia algunas sentencias proferidas por el Consejo de Estado en los años 904 en relación la prescripción de la póliza de seguros y concluyó que: “(…) otra excepción al principio general contenido en el artículo 1081 del Código de Comercio es el régimen de prescripción al que están sometidas

las pólizas que expiden las compañías de seguros como garantías de cumplimiento de las obligaciones asumidas por particulares frente a entidades públicas. Es así que el Consejo de Estado ha reiterado que para el ejercicio de la acción ejecutiva no tienen aplicación los términos del citado artículo 1081, sino el término de 5 años fijados en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo que es el lapso para llevar a cabo la ejecución coactiva por parte de las entidades públicas. Por lo anterior, los términos del artículo 1081 de Código de Comercio no le son aplicables a las contralorías que se rigen por las normas especiales descritas en la Ley 610 de 2000 (…)”5. Con fundamento en lo anterior, sostuvo que la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros, tratándose de los procedimientos de responsabilidad fiscal se computa en los términos del artículo 9º de la Ley 610 de 2000, es decir, 5 años desde el auto de apertura al procedimiento. 4 Al efecto citó: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 4 de septiembre de 1990 expediente A-50; Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 30 de abril de 1991 expediente R-87; Consejo de Estado, Sección Cuarta , sentencia del 12 de julio de 1991 expediente 2641 y Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 31 de octubre de 1994 expediente 5759. 5 Fl. 53 Cuaderno Principal. En un acápite que denominó “análisis jurisprudencial” referenció y transcribió algunas sentencias proferidas por la Corte Constitucional6

que, según su criterio, acreditan que el procedimiento se “orientó y se desarrollo (sic) siempre bajo parámetros de legalidad y en observancia de las garantías constitucionales que le asistían a los implicados”7 y finalmente, expuso unas consideraciones sobre la responsabilidad solidaria y la culpa grave.

4. Trámite del proceso en primera instancia 4.1 Por medio de auto de 18 de marzo de 2010 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. (Fl. 69) 4.2 A través de providencia de 7 de abril de 2011, se dio por precluida la etapa probatoria y se corrió traslado para alegar de conclusión

(Fl.91). 4.3 Mediante auto del 17 de febrero de 2012, se remitió el expediente al tribunal en descongestión (Fl.147). 4.4 Mediante escrito del 04 de mayo de 2011, la parte actora alegó de conclusión en primera instancia, para lo cual retomó íntegramente los argumentos vertidos en la demanda, pero solicitó que para resolver el caso se tuviera en cuenta la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 17 de junio de 2010 radicación 680001-23-15-000-200400654-01 CP. Rafael Ostau. En tanto, la parte demandada, en memorial del 26 de abril de 2011 alegó de conclusión en primera instancia, transcribió en su integridad las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda, y añadió que el Consejo de Estado erró al resolver la acción de nulidad y restablecimiento Nº 25000-23-24-000-2004-00529-01 -no precisó

fecha-, toda vez que en ella se dio aplicación a una norma de derecho privado, causando graves perjuicios a los intereses del Estado, por cuanto la única ley aplicable es la 610 de 2000, de forma que no es posible aplicar el artículo 1081 del C. de Co. para determinar la prescripción frente a las aseguradoras. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 6 Al afecto citó: T-1263 de 2011, C-1189 de 2005, T-542 de 2005 7 Folio 57 Cuaderno Principal.

5. Sentencia recurrida Mediante sentencia del 10 de abril de 2013, la Sección Primera, Subsección “C” en descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló: “Primero: DECLÁRASE la nulidad parcial de i) el fallo 00012 de 16 de noviembre de 2007 en cuanto a su numeral segundo que declaró civilmente responsable a la Compañía Aseguradora La Previsora S.A; (ii) al auto Nº 000221 del 28 de marzo de 2008 que resolvió el recurso de reposición y (iii) El “fallo” Nº 0001 del 13 de enero de 2009, por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación, toda ellas únicamente en lo concerniente a la vinculación y responsabilidad imputada a La Previsora S.A., por las razones expuestas en el presente proveído.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la demandada declarar que la compañía aseguradora La Previsora S.A., no debe valor alguno por concepto de la póliza de responsabilidad civil Nº

1001088 suscrita con el Departamento del Meta, y en evento de haber procedido a la accionante a su pago ORDÉNESE su devolución debidamente indexada, en los términos del artículo 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.”8 (Mayúsculas y negritas en original) Para sustentar su decisión, la autoridad judicial de primera instancia señaló que agruparía los cargos de nulidad, pues aquellos estaban íntimamente ligados entre sí, de forma que se examinaría primero el tema de la prescripción, luego lo relativo a la ausencia de responsabilidad, la vulneración al debido proceso y, finalmente, lo relacionado con el lucro cesante. En este orden de ideas, el a quo, analizó la prescripción del artículo 1081 del C. de Co y concluyó que, según el Consejo de Estado la vinculación del garante al procedimiento de responsabilidad fiscal implica el inicio de “una acción paralela” contra la asegurada que tiene supuestos y motivos específicos y, por ello, la referida disposición sí es plenamente aplicable. Para reforzar esta afirmación, transcribió en su integridad las consideraciones de la sentencia del 17 de junio de 2010 radicación 680001-23-15-000-2004-00654-01 CP. Rafael Ostau y de la del 18 de marzo de 2010, radicación 25000-23-24-000-200400529-01. 8 Folio 195 De las citadas sentencias, el tribunal concluyó que la “acción” de responsabilidad fiscal coexiste con las derivadas del contrato de seguros, el cual es fruto del derecho comercial y no producto de la gestión fiscal, de forma que la prescripción aplicable sí es la del C. de

Co, de forma que se deben computar dos años contados desde el “momento en el que la Contraloría General de la República conoció de los hechos de investigación -auto de apertura del proceso fiscal-”9. Por lo anterior, señaló que en el caso concreto estaba acreditado que: i) entre el Departamento del Meta y la compañía demandante se celebró contrato de seguro para amparar el daño que los servidores públicos de esa entidad pudieran causar, incluyendo el daño patrimonial con una vigencia del 3 de agosto de 2003 al 3 de agosto de 2004; ii) el 26 de noviembre de 2004 se profirió auto de apertura al procedimiento de responsabilidad fiscal y iii) el fallo a través del cual se declaró la responsabilidad civil de la accionante es del 16 de noviembre de 2007 y quedó ejecutoriado el 23 de febrero de 2009. Bajo ese panorama, la autoridad de primera instancia concluyó que la prescripción ordinaria para el contrato de seguros comenzó a correr desde el 26 de noviembre de 2004 -fecha del auto de apertura del procedimiento-, de forma que la autoridad demandada solo tenía hasta el 26 de noviembre de 2006, “para proferir fallo de responsabilidad fiscal”, en tanto la decisión definitiva se produjo solo hasta el 16 de noviembre de 2007, es decir, por fuera del lapso establecido en el C. de Co de forma que “la acción derivada del contrato de seguros celebrado entre el departamento del Meta y la compañía de seguros La Previsora S.A se encontraba prescrita, por lo que no hay lugar a estudiar los demás cargos (…)”10.

6. Recurso de apelación Inconforme con lo anterior, la Contraloría General de la República

presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda, habida cuenta que la vinculación y declaratoria de responsabilidad civil se hizo de acuerdo a lo reglado en el ordenamiento jurídico. Para el efecto, señaló que el a quo decidió sin tener en cuenta los argumentos expuestos en la contestación y en los alegatos de 9 Folio 192 10 Folio 194 conclusión, pues en ellos se explicó con claridad porque la prescripción del artículo 1081 del C. de Co no podía aplicarse a los procedimientos de responsabilidad fiscal. Indicó que el tribunal incurrió en error, pues sostuvo que la Contraloría tiene dos años para proferir fallo de responsabilidad fiscal, cuando lo cierto es que según el artículo 9º de la Ley 610 de 2000, esa entidad cuenta con 5 años para expedir la citada decisión. Señaló que los actos acusados se profir