CE-SECCIÓN PRIMERA-25000-23-24-000-2009-00289-01

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / CONTRATO DE DEPÓSITO DE CUENTA CORRIENTE – Naturaleza del suscrito entre entidad financiera y una entidad pública / CONTRATO DE DEPÓSITO DE CUENTA CORRIENTESe deriva gestión fiscal cuando tiene la naturaleza de estatal / CONTRATO DE DEPÓSITO DE CUENTA CORRIENTE – Se deriva responsabilidad fiscal para los servidores públicos como para la institución financiera cuando su acción u omisión es causa eficiente en el detrimento del patrimonio público / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra el Banco Ganadero hoy Banco BBVA por pagar cheques sin el cumplimiento de los requisitos [Q]ue el contrato de cuenta corriente suscrito entre una entidad financiera privada y una entidad estatal, constituye un contrato estatal del cual, a diferencia de lo que planteó la parte demandante, se deriva responsabilidad fiscal para los servidores públicos como para la institución financiera encargada de custodiar las cuentas, cuando por su acción u omisión es causa eficiente en el detrimento del patrimonio público; esto, porque el contrato de cuenta corriente se adquiere con la persona jurídica y no con las personas naturales que trabajan para aquella, sin perjuicio de las responsabilidades que a estas se les pueda atribuir; en consecuencia, la decisión que tomó el a quo, en este punto específico, será confirmada porque la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido consistente en sostener que del contrato de depósito de cuenta corriente se predica gestión fiscal. CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra el Banco Ganadero hoy Banco BBVA

por pagar cheques sin el cumplimiento de los requisitos / CONTRATO DE DEPÓSITO DE CUENTA CORRIENTE – Banco BBVA no demostró que no ejerció gestión fiscal La Sala advierte que la parte demandante en la demanda, en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, insiste que de conformidad con el contrato de cuenta corriente sus obligaciones no eran de custodia sino de pagar los cheques girados en los términos pactados en el contrato citado supra; sin embargo, aunque era su obligación procesal, no aportó al expediente copia, siquiera sumaria, del contrato de cuenta corriente para demostrar cuáles eran sus obligaciones contractuales; en especial, que dentro de estas no se encontraban las de custodiar, conservar, recaudar y manejar los recursos que el Tesoro Nacional consignaba a favor de la Cámara de representantes para atender sus obligaciones de nómina. Para la Sala, era a la parte demandante a quien le correspondía demostrar sus afirmaciones; sin embargo, no lo hizo; en consecuencia, no desvirtuó que bajo el contrato de cuenta corriente no ejercía gestión fiscal; ahora bien, el hecho de que los dineros consignados en la cuenta corriente se confundieran con los demás dineros por constituir una universalidad, no implica que aquellos dejaran de tener la característica de recursos públicos; esto, porque aquellos debían estar a disposición de la entidad pública para los fines legales y los determinados en el contrato de cuenta corriente que, como se señaló, no fue aportado al expediente. Así las cosas, como la parte demandante no demostró que, contractualmente no ejercía gestión fiscal, tampoco quedó demostrado que la Contraloría General de la

República carecía de competencia para iniciar, en contra del banco BBVA Colombia S.A., proceso de responsabilidad fiscal. CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra el Banco Ganadero hoy Banco BBVA por pagar cheques sin el cumplimiento de los requisitos / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO – Siempre que tenga un contrato de cuenta corriente con una entidad pública, será sujeto de proceso de responsabilidad fiscal / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO – Responsabilidad fiscal / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO – Es responsable del daño que por acción o por omisión sus trabajadores causen a los recursos o fondos públicos La Sala, reitera lo expuesto en la jurisprudencia citada supra, según la cual “[…] la Contraloría General de la República tiene competencia para promover y decidir procedimientos de responsabilidad fiscal contra las mismas, en la medida en que la entidad contratante sea de orden nacional, como en este caso lo es el Ministerio de Transporte. Dicho de otra manera, las personas públicas o privadas, que correspondan a la clase de entidades previstas en el citado parágrafo, son sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal cuando el cuenta corrientista es una entidad pública […]”; esto para destacar que las instituciones financieras; siempre que tengan un contrato de cuenta corriente con una entidad pública, serán sujetos de proceso de responsabilidad fiscal; lo que implica que sí son gestores fiscales; en especial, “[…] porque la responsabilidad del Banco surge no sólo en el marco de las citadas disposiciones, sino además, de las cláusulas del contrato, los protocolos establecidos por la entidad financiera, respecto del depósito y custodia

de los dineros públicos y del carácter de contrato estatal que reviste el manejo de la cuenta corriente celebrado con una entidad pública […]”. La Sala resalta que, en principio, la responsabilidad del funcionario bancario es inescindible de la responsabilidad de la institución financiera; por una parte, porque el trabajador actúa a nombre y representación de aquella; es decir, sus actuaciones no son independientes al ejercicio de la labor para la cual se le contrató; y por la otra, porque no se puede cuestionar que el contrato de cuenta corriente se suscribe entre la persona jurídica, entiéndase institución financiera y las personas jurídicas y naturales bien sean de derecho público y privado; por tanto, independientemente de las sanciones a imponer a la persona natural que trabaja para el banco; será el último el responsable del daño que por acción o por omisión causen a los recursos o fondos públicos sus trabajadores. CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra el Banco Ganadero hoy Banco BBVA por pagar cheques sin el cumplimiento de los requisitos / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO – No acreditó que atendió sus obligaciones contractuales La Sala reitera lo dicho en el capítulo precedente, en el sentido de que los cuadros elaborados por la Contraloría General de la República tuvieron origen en la necesidad de separar la información por cada irregularidad encontrada, atendiendo al volumen de la información; por ello, en los cuadros se registró el número del cheque; el valor girado y la irregularidad; cuadros que se encuentran respaldados por los documentos soporte de la información allí registrada; en

consecuencia, no es cierto que no existía prueba de la responsabilidad de la parte demandada y que los cuadros estaban carentes de prueba documental. La parte demandante deplora que no se haya practicado un dictamen pericial que sustentara las presuntas falsificaciones; no obstante, la Sala observa que en las declaraciones testimoniales, en especial la que rindió la señora Ana Cristina Martínez Pose, funcionaria del banco BBVA Colombia S.A., se aceptó que los cheques: “[…] fueron evaluados por el área de seguridad del banco y por peritos contratados por el banco y en sus informes se dictamina que se trataron de imitaciones serviles […]”; es decir, la parte demandante contaba con un dictamen pericial que respaldaba lo dicho por la parte demandada. La Sala entiende que dentro de la libertad probatoria, la parte demandante podía no aportar el dictamen citado supra; sin embargo, no puede desconocer que si la parte demandante consideraba que las pruebas que se recaudaron por la parte demandada, carecían de validez, podía solicitar en el procedimiento administrativo o en el judicial, el decreto y práctica de un dictamen para cuestionar las pruebas documentales de la parte demandada; sin embargo, no lo hizo; en consecuencia, no puede ahora valerse de la ausencia de una prueba que no pidió, para cuestionar la legalidad de los actos acusados. Lo dicho en precedencia lleva a concluir que no es cierto que la parte demandante no haya podido controvertir las pruebas documentales en que se sustentó la decisión de la parte demandada; porque como quedó expuesto, los cuadros sí estaban soportados en los cheques, extractos de nómina, etc.,

pertinentes; respecto de los cuales se podía practicar el dictamen pericial que se echa de menos. La Sala encuentra que las afirmaciones de la parte demandante, respecto a que: i) ninguna prueba acreditaba el pago indebido de cheques; ii) la prueba sobre el incumplimiento del contrato de cuenta corriente se tenía que obtener respecto de cada título valor y con sustento en un dictamen pericial; y iii) que el a quo no valoró la declaración del señor Iván López Dávila necesario para determinar que los cuadros en que la Contraloría General de la República apoyó el fallo de responsabilidad fiscal carecían de valor probatorio; no tienen asidero alguno; por una parte, porque como se vio, la parte demandante no aportó una sola prueba de la cual inferir que la parte demandada sustentó los actos acusados en prueba inexistente o carente de validez; y por la otra, porque los cuadros que elaboró la Contraloría General de la República, sí estaban soportados en la prueba documental necesaria para su elaboración. La Sala considera que en el expediente está demostrado el daño que se le causó a los recursos públicos con la actuación desplegada por algunos de los trabajadores de la parte demandada; y aunque al expediente no se aportó el contrato de cuenta corriente que dio origen al proceso de responsabilidad fiscal; se resalta que la parte demandante no acreditó que atendió sus obligaciones contractuales. CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra el Banco Ganadero hoy Banco BBVA por pagar cheques sin el cumplimiento de los requisitos / NEXO CAUSAL –

Configuración Respecto a que la parte demandada no realizó un estudio que permitiera advertir la existencia de nexo causal, ni de las razones para concluir que el daño sufrido por la Cámara de Representantes lo causó la parte demandante; […] Para la Sala, lo que expresó la parte demandante no tiene asidero; por el contrario, se observa que la parte demandada sí expuso las razones por las cuales atribuía responsabilidad fiscal […] Para esta Sala, la transcripción precedente deja claro que la parte demandada sí determinó la configuración de las causales de ley para atribuir responsabilidad fiscal a la parte demandante, razón para que el argumento que se desarrolló en el recurso de apelación, no prospere. CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra el Banco Ganadero hoy Banco BBVA por pagar cheques sin el cumplimiento de los requisitos / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO – La función que corresponde en el manejo de recursos públicos es diferente a la del recurso privado / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO – Desconocimiento de las normas a las cuales esta sujeta su responsabilidad en desarrollo de un contrato de cuenta corriente no provoca la nulidad de actos que lo declaran responsable fiscal La parte demandante, en síntesis, sostiene que es el artículo 2349 del Código Civil el que regula la responsabilidad indirecta del empleador por el dolo o culpa de sus trabajadores; responsabilidad subjetiva que le permitía a la parte demandante exonerarse de responsabilidad si acreditaba: i) que no contó con un medio para impedir que los actos dañosos se realizaran; y ii) que la responsable exclusiva del

daño fue la Cámara de Representantes. La Sala reitera la posición jurisprudencial citada supra, conforme a la cual las normas del procedimiento civil o del Código de Comercio no provocan la nulidad de los actos acusados, porque “[…] es evidente que la función que corresponde a la banca en el manejo del recurso público es muy diferente a la que corresponde en el manejo del recurso privado […]”; en consecuencia, la responsabilidad de la parte demandada, en materia fiscal, podía ser juzgada de manera independiente por la Contraloría General de la República sin perjuicio que también se pudieran ejercer acciones judiciales de otra naturaleza; lo anterior, porque como quedó establecido, la acción fiscal es independiente y autónoma de cualquier otra. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Marco normativo NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera de 22 de enero de 2015, Radicación 25000-23-24-000-2002-00992-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 15 de marzo de 2018, Radicación 27001-23-31-0002012-00030-01; 6 de agosto de 2020, Radicación 76001-23-31-001-2008-0125501, C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 268 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 8 / LEY 42 DE

1993 – ARTÍCULO 9 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 4 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 5 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 6 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 9 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 39 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 40 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 48 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 50 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 53 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 61

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00289-01

Actor: BBVA COLOMBIA S.A

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - CGR Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Responsabilidad fiscal/gestión fiscal de entidad bancaria derivado de contrato de cuenta corriente/ responsabilidad fiscal por pago de cheques falsos o adulterados.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2012 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. El Banco BBVA Colombia S.A., en adelante la parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 851 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda2 ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en contra de la Contraloría General de la República, en adelante la parte demandada.

Pretensiones

2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA: Declarar la nulidad del artículo sexto del fallo No. 000005 del 4 de junio de 2008, en cuanto dispuso fallar con responsabilidad fiscal en contra del BBVA COLOMBIA S.A., en los

siguientes términos: […] 1 “[…] ARTÍCULO 85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifique una obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente […]”. 2 Por intermedio de apoderado (Folios 1 a 57 del cuaderno núm. 15 del expediente).

SEGUNDA: Declarar la nulidad del artículo segundo del auto No. 000668 del 8 de septiembre de 2008, en cuanto confirmó en todas sus partes el artículo sexto del fallo No. 000005 del 4 de junio de 2008, en cuanto declaró la responsabilidad fiscal del BBVA COLOMBIA S.A. […] TERCERA: Declarar la nulidad del artículo tercero de la resolución No. 0047 del 25 de octubre de 2008, en cuanto dispuso fallar con responsabilidad fiscal en contra del BBVA COLOMBIA S.A. y modificar el monto de la cuantía indicada en el artículo sexto del fallo No. 000005 para imponer una condena de mil cuatrocientos setenta y cuatro millones ochocientos ochenta y cuatro mil ochocientos veintisiete pesos

($1.474.884.827.oo) […] CUARTA: A título de restablecimiento del derecho y de reparación de perjuicios, se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a reintegrar al BBVA COLOMBIA S.A. la suma de mil cuatrocientos setenta y cuatro millones ochocientos ochenta y cuatro mil ochocientos veintisiete pesos ($1.474.884.827.oo). Esta suma será indexada desde la fecha del pago, esto es, desde el 26 de febrero de 2009, hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia y sobre su valor histórico se liquidarán intereses legales durante el mismo periodo.

QUINTA: Se condene a la parte demandada al pago de las costas que se causen con el presente proceso.

SEXTA: Se disponga que, sobre las condenas que se impongan en la sentencia, se causarán los intereses comerciales moratorios previstos

en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se verifique su pago efectivo […]”. Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1. Manifestó que la Contraloría Delegada para la Gestión Pública e Instituciones Financieras, en el año 2002 auditó la pagaduría y la tesorería de la Cámara de Representantes donde halló que se pagaron cheques que carecían de soportes; así como faltantes de fondos. 3.2. Expresó que mediante auto de 8 de marzo de 2004, la parte demandada inició el proceso de responsabilidad fiscal; para tal fin: i) relacionó sin fundamento probatorio unos cheques que presuntamente se pagaron de manera irregular; y ii) citó como fuente de los hallazgos, “[…] un acta de la Fiscalía que obra a folios 542 y siguientes del proceso de responsabilidad fiscal, la cual corresponde a un acta elaborada por la misma Contraloría sobre una visita a un proceso penal […]”. 3.3. Afirmó que la parte demandada, mediante el auto núm. 754 de 29 de diciembre de 2006, imputó responsabilidad fiscal al banco BBVA Colombia S.A., y a los señores Dolly Chica Rojas, Santiago Silva Melo y Alfredo Fernández, funcionarios de la Cámara de Representantes. 3.4. Comunicó que la parte demandante contestó el auto de imputación de responsabilidad fiscal, en el sentido de manifestar que: i) la Contraloría General de

la República no tenía competencia para adelantar la investigación porque la institución financiera no ejercía gestión fiscal; y ii) no existían en el expediente administrativo pruebas de su responsabilidad. 3.5. Señaló que la parte demandada emitió el fallo núm. 000005 de 4 de junio de 2008, mediante el cual declaró que el banco BBVA Colombia S.A. era responsable fiscal por la suma de $1.807’382.021. 3.6. Informó que contra la anterior decisión interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación; donde insistió que la parte demandada carecía de competencia para investigar; en la ausencia de responsabilidad; y en “[…] la ilegalidad de los actos derivada de determinar la responsabilidad del Banco en ejecución de un contrato de cuenta corriente sin tener en cuenta las normas del Código de Comercio que determinan la responsabilidad de los Bancos por el pago de cheques falsos o adulterados […]”. 3.7. Destacó que la parte demandada, mediante el auto núm. 000668 de 8 de septiembre de 2008, resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar el fallo de responsabilidad fiscal núm. 0005; a su vez, por medio del fallo núm. 0047 de 25 de octubre de 2008, resolvió el recurso de apelación modificando el artículo sexto del fallo de responsabilidad fiscal núm. 00005 y redujo la responsabilidad fiscal que le atribuyó al banco BBVA Colombia S.A. a la suma de $1.474’884.827.

Normas violadas y concepto de violación

4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:  Artículos 29 y 230 de la Constitución Política.  Artículos 1.°, 3.°, 4.°, 5.°, 22, 23, 28 y 68 de la Ley 610 de 15 de agosto de 20003.  Artículos 732, 733, 1259 y 1391del Código de Comercio.  Artículo 2349 del Código Civil.  Decreto núm. 359 de 22 de febrero de 19954  Artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.

5. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así: Primer cargo: Falta de competencia de la Contraloría General de la República por ausencia de gestión fiscal ejercida por la parte demandante 5.1. Expresó que la parte demandada concluyó que, como la parte demandante, tenía un contrato de cuenta corriente, ejercía gestión fiscal, lo que le daba competencia para determinar la responsabilidad de BBVA Colombia S.A. en la ejecución ese contrato que sirvió para girar y pagar los cheques que dieron lugar a la investigación fiscal. 5.2. Explicó que la parte demandada supuso que todos los contratistas del Estado ejercen gestión fiscal, pero no tuvo en cuenta que las obligaciones que contrajo el 3 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. 4 “Por el cual se reglamenta la Ley 179 de 1994”. banco demandante le impedían ejercer actos de disposición o administración de

recursos públicos; únicos eventos en los que se activa la competencia del ente de control para investigar y determinar si los funcionarios públicos, o los particulares, desarrollaron su conducta con sujeción a la ley. 5.3. Afirmó que la gestión fiscal solamente se predica de quienes manejan o administran recursos o fondos públicos con la finalidad de realizar las actividades señaladas en el artículo 3.° de la Ley 610; en consecuencia, en la noción de gestión fiscal no se incluye la ejecución, por parte de una entidad bancaria, de las obligaciones propias de un contrato de cuenta corriente; esto, porque los recursos y fondos los administra la entidad propietaria de la cuenta corriente por intermedio de sus funcionarios. 5.4. Aclaró que: i) los bancos son depositarios de los recursos que recauda y maneja la entidad estatal; y ii) el Decreto núm. 359 de 1995 es diáfano en indicar que “[…] los ingresos propios de los establecimientos públicos deberán manejarse en entidades financieras sometidas al control y vigilancia del Estado y deberán sujetarse a los mismos esquemas definidos para la Dirección del Tesoro Nacional, bajo la responsabilidad de los funcionarios que tengan la facultad de su manejo […]” (Resaltado fuera de texto). 5.5. Precisó que la actividad de la parte demandante se limitó a pagar los cheques dentro del término y condiciones que autónoma e independiente giró el titular de la cuenta; en consecuencia, si la actividad no implicó manejo, administración o recaudo de recursos públicos, tampoco estaba sujeta a los principios de “[…]

legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de costos ambientales […]”. 5.6. Detalló que la parte demandada justificó su competencia en los principios de autonomía e independencia de la responsabilidad fiscal; sin embargo, “[…] Decir que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente no quiere decir que la Contraloría deba ejercer las mismas funciones que los jueces y lograr que se resarzan a través de la investigación fiscal los perjuicios que no se resarcieron mediante los procesos judiciales […]”; así las cosas, como en el presente asunto la competencia recaía en los jueces, la parte demandada se extralimitó y violó el debido proceso.

Segundo cargo: Falta de competencia de la Contraloría General de la RepúblicaFalsa motivación de los actos acusados derivada de la inaplicabilidad de la sentencia de 28 de abril de 2005, proferida por el Consejo de Estado y en la que fundamentó su competencia 5.7. Afirmó que la parte demandada violó los artículos 3.°, 4.° y 68 de la Ley 610; y 230 de la Constitución Política, porque sustentó su competencia en la sentencia proferida el 28 de abril de 2005, por la Sección Primera del Consejo de Estado5, dentro del expediente con número único de radicado 25000232400020000075501, donde la Corporación, con sustento en la Ley 42 de 26 de enero de 19936, concluyó que “[…] los Bancos en los contratos de cuenta corriente son sujetos de responsabilidad fiscal con base - exclusivamente - en la consideración relativa a

que dichos contratos son estatales […]”. 5.8. Sostuvo que el planteamiento es sustentable a la luz de la Ley 42, normativa aplicable al caso que se decidió en esa providencia; sin embargo, no es válido frente a la Ley 610 que para ese momento regía la materia. 5.9. Aceptó que en la providencia se hizo referencia a la Ley 610; no obstante, insistió que el caso se juzgó con fundamento en la Ley 42; normativa imprecisa para definir lo que se debía entender por responsabilidad fiscal y que no establecía que la gestión fiscal constituía un elemento para determinar si un particular, especialmente contratista, podía ser investigado por la Contraloría General de la República. 5.10. Resaltó que la Ley 610 sí delimitó la competencia de la parte demandada porque dispuso que los particulares son sujetos de responsabilidad fiscal cuando ejercen gestión fiscal; además, definió qué es gestión fiscal y, en el presente asunto, la actividad de la parte demandante no se puede incluir en las descritas en el artículo 3.° de la Ley 610 porque no “[…] maneja o administra recursos o fondos públicos”.

Tercer cargo: Falta de motivación por ausencia de prueba de los elementos que determinan la responsabilidad contractual de la parte demandante - ilegalidad por falta de aplicación de las normas que rigen los contratos de cuenta corriente 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Exp. 25000-23-24000-2000-00755-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 6 “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”

5.11. La parte demandante indicó como violados los artículos 732, 733, 1259 y 1391 del Código de Comercio; y 29 de la Constitución Política. 5.12. Expresó que si la parte demandada consideraba que la parte demandante tenía la calidad de contratista del Estado y ejercía gestión fiscal, debió iniciar un proceso judicial para acreditar: i) el incumplimiento de las obligaciones por parte del banco; precisándolas de conformidad con el Código de Comercio; y ii) el monto del perjuicio causado a la Cámara de Representantes por el incumplimiento de las obligaciones. 5.13. Manifestó que si “[…] en gracia de discusión, se aceptara que el BANCO es responsable fiscal, con fundamento en lo señalado por la sentencia proferida el 28 de abril de 2005 por el Consejo de Estado, resulta indiscutible que, atendiendo lo señalado en esa misma sentencia, la supuesta responsabilidad fiscal del BANCO por el pago irregular de cheques debe determinarse con fundamento en las normas que regulan esta actividad. Es decir, debe determinarse con fundamento en las reglas de responsabilidad previstas por el Código de Comercio para el pago de cheques. […]” 5.14. Adujó que la parte demandada, en los actos administrativos acusados, desconoció el Código de Comercio respecto de las obligaciones surgidas entre las partes del contrato de cuenta corriente. 5.15. Destacó que la parte demandada estaba en la obligación de acatar los artículos 732 y 1259 del Código de Comercio, sobre responsabilidad de los bancos por pago de cheques falsos o sumas adulteradas y sobre extractos de

cuenta, aprobación y rechazo.

Cuarto cargo: Fallo ilegal y falsa motivación derivada de la ausencia de presupuestos para determinar la responsabilidad civil de la parte demandante por delitos cometidos por sus funcionarios 5.16. La parte demandante manifestó que se violaron los artículos 2349 del Código Civil y 29 de la Constitución Política. 5.17. Explicó que, en los actos acusados, la parte demandada sostuvo que la parte demandante tenía que responder fiscalmente porque “[…] en un proceso penal - que no se trasladó nunca al proceso de responsabilidad fiscal y respecto del cual solo se conoció en el proceso una sentencia anticipada – supuestamente se determinó que los cheques fueron pagados ilícitamente por funcionarios del BANCO […]”. 5.18. Adujo que si el fundamento para declarar responsable a la parte demandante, se derivó de que uno de sus funcionarios cometió un delito que generó daños a la entidad pública, la responsabilidad solo se podía atribuir si: i) la entidad estatal o la Contraloría General de la República se hubieran constituido, en el proceso penal, en parte civil y se hubiera vinculado al banco como tercero civilmente responsable; y ii) se hubiera iniciado demanda civil contra el banco por el hecho de sus funcionarios, de conformidad con el artículo 2349 del Código Civil. 5.19. Resaltó que “[…] una cosa es el incumplimiento de la obligación Bancaria al pagar cheques que presenten adulteraciones evidentes. Ese incumplimiento debía demostrarse acreditando la existencia de adulteraciones con esas características y otra cosa es que funcionarios del Banco, sin desempeñar ninguna función propia del Banco en relación con el pago de cheques hubiesen

obrado como cómplices de quienes fraguaron toda la actividad delictuosa que comprendió la sustracción de los títulos y su falsificación, para inducir a error al Banco en el pago […]”. 5.20. Expuso que la parte demandada se limitó a señalar que los cheques se pagaron con la complicidad de funcionarios; esto, sin tener pruebas sobre ese aspecto y sin analizar la responsabilidad de la parte demandante por el hecho de sus agentes. 5.21. Sostuvo que, si en gracia de discusión se acepta que la Contraloría General de la República tenía competencia para adelantar el procedimiento, “[…] los fallos están falsamente motivados y son ilegales en la medida que se declara la responsabilidad del Banc