CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2009-00360-01-2018

VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA / SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Negativa a empresa de vigilancia y seguridad privada para la renovación de la licencia de funcionamiento, la apertura de una sucursal en Ibagué y la cesión de cuotas sociales / SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Facultades / POTESTAD DISCRECIONAL - Proporcionalidad / FALTA DE MOTIVACIÓN – Existencia en acto administrativo que negó licencia de funcionamiento a empresa de vigilancia y seguridad privada De la extensa pero necesaria transcripción de los actos administrativos demandados se aprecia con total claridad que existe una amplia reseña de los fundamentos jurídicos de la “potestad discrecional” de la SUPERINTENDENCIA como instrumento eficaz para el cumplimiento de sus fines constitucionales y legales, entre los que resalta la protección de la seguridad ciudadana. Sin embargo, más allá de lo anterior, no existe una sola referencia que permita poner en evidencia los hechos que le sirvieron de causa para ejercerla en el caso concreto, con lo cual resulta imposible determinar si la medida adoptada por aquella fue proporcional a los mismos, lo cual opera en desmedro del derecho de defensa y contradicción que le asiste al particular afectado, esto es, LOGAN SECURITY LTDA. En retrospectiva, para este colegiado, en relación con las exigencias establecidas en el artículo 36 del CCA, es dable concluir que la Resolución No. 5523 del 19 de diciembre de 2008 y la No. 1075 del 24 de marzo de 2009 guardan concordancia con los fines de seguridad ciudadana que la norma

autoriza, pero en manera alguna permite establecer su proporcionalidad con los hechos que le sirven de causa, toda vez que existe un vicio formal de su contenido, traducido en la falta o ausencia total de motivación frente a la concreción de tales hechos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 35 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 36 / DECRETO 356 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 356 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 356 DE 1994 – ARTÍCULO 85

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00360-01

Actor: LOGAN SECURITY LTDA.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 CCA). Sentencia de segunda instancia. Renovación de licencia de funcionamiento y otros. Facultad discrecional.

Expediente No. 25000-23-24-000-2009-00360-01

Demandante: LOGAN SECURITY LTDA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección “B”, que falló: “Primero. Declárese no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declárese probada la excepción de improcedencia de las causales de nulidad, propuesta por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, y en consecuencia, deniéganse las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia. Tercero. Abstiénese de condenar en costas”1.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA2

La empresa LOGAN SECURITY LTDA., junto con los señores JESÚS

ÁLVARO GALINDO RÍOS y ULRRY DANIEL GALINDO MOLINA

(socios), por conducto de apoderado, presentaron3 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA4, a efectos de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “1. Es nula la Resolución No 5523 del 19 de diciembre de 2008. "Por la cual se niega la renovación de la licencia de funcionamiento, la apertura de una sucursal en la ciudad de Ibagué y la cesión de cuotas sociales de la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada denominada LOGAN SECURITY LTDA." expedida por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada.

2. Es nula la Resolución No. 001705 del 24 de marzo de 2009, "Por el cual se

resuelve un Recurso de Reposición a la empresa de vigilancia y seguridad privada LOGAN SECURITY LTDA.”, expedida por el Superintendente de vigilancia y Seguridad Privada.

3. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores se declare que la actora tiene derecho a la renovación de la licencia de funcionamiento, a la apertura de una sucursal en la ciudad de Ibagué y la cesión de cuotas sociales de la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada denominada LOGAN SECURITY LTDA. 1 Folio 187 del cuaderno 1. 2 Folios 3-28 del cuaderno 1. 3 El 5 de octubre de 2009 (folio 28 del cuaderno 1). 4 En adelante la SUPERINTENDENCIA.

2 Expediente No. 25000-23-24-000-2009-00360-01

Demandante: LOGAN SECURITY LTDA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia

4. En subsidio de la anterior pretensión se declare que la entidad demandada tiene la obligación de producir el acto administrativo que autorice la renovación de la licencia de funcionamiento, a la apertura de una sucursal en la ciudad de Ibagué y la cesión de cuotas sociales de la Empresa de Vigilancia y Seguridad

Privada denominada LOGAN SECURITY LTDA.

5. En consecuencia y como restablecimiento del derecho, ordénese a La Nación - Ministerio de Defensa – Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada al pago de Ocho Mil Ciento Un Millón Seiscientos Veintiséis Mil Trescientos treinta v seis Pesos ($8.101.626.336), como perjuicios causados a la entidad LOGAN SECURITY LTDA, y a los socios de la misma, sin perjuicio

de lo que se pruebe en el proceso, para cada uno de mis representados.

6. Ordénese [sic] La Nación - Ministerio de Defensa - Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, al pago del equivalente a Doscientos Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, para cada uno de los socios de la

entidad LOGAN SECURITY LTDA.

7. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término de establecido en el artículo 176 del CCA.

8. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 del C.C.A.

9. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.CA, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la no renovación de la licencia de funcionamiento, a la apertura de una sucursal en la ciudad de Ibagué y la cesión de cuotas sociales de la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada denominada LOGAN SECURITY LTDA, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

10. Que se condene a la demandada cancelar los gastos del presente proceso, así como las sumas que por costas deban erogar mis representados para hacer efectiva la protección de sus derechos.

11. Que se condene a la demandada a pagar las agencias en derecho, sumas que se liquidarán de acuerdo a las tarifas de honorarios aplicables para estas actuaciones por los colegios de abogados y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.”5.

1.2. HECHOS

El libelista los narró, en síntesis, así:

1.2.1. La SUPERINTENDENCIA, mediante Resolución No. 2416 del 18 de julio de 2006 renovó la licencia de funcionamiento de carácter nacional por el término de dos años a la empresa de vigilancia y seguridad privada LOGAN SECURITY LTDA (antes Citiseguridad6). 5 Folios 4-5 del cuaderno 1. 6 El cambio de razón social fue autorizado por la SUPERINTENDENCIA mediante resolución No. 03717 del 10 de octubre de 2006. 3 Expediente No. 25000-23-24-000-2009-00360-01

Demandante: LOGAN SECURITY LTDA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1.2.2. A través de la escritura pública No. 257 del 26 de enero de 2007, los señores César Augusto Mesa, Alberto Vélez y Fredy Gutiérrez Sánchez transfirieron, a título de cesión y venta a JESÚS ÁLVARO GALINDO RÍOS y ULRRY DANIEL GALINDO MOLINA las cuotas societarias de las que eran propietarios en la referida empresa. 1.2.3. La representante legal de la compañía elevó las siguientes solicitudes a la SUPERINTENDENCIA: radicado No. (i) 1682 del 22 de enero de 2008, (ii) 13790 del 15 de mayo de 2008, (iii) 20368 del 4 de julio de 2008, (iv) 24740 del 11 de agosto de 2008 y (v) 59401 del 29 de enero de 2009. En ellas pidió la renovación de la licencia de funcionamiento, la autorización para la apertura de una sucursal en

Ibagué (Tolima) y la cesión de las cuotas sociales arriba mencionadas. Dentro de dicho trámite se atendieron con la máxima prontitud y diligencia posibles todos los requerimientos de la SUPERINTENDENCIA y se entregaron a esta de manera oportuna los documentos y pagos del caso. 1.2.4. Dicha entidad, Mediante Resolución No. 5523 del 19 de diciembre de 2008, “sin motivación fáctica y jurídica”7 basada únicamente en el ejercicio de la “facultad discrecional”, resolvió negarle la renovación de la licencia de funcionamiento, la apertura de una sucursal en Ibagué y la referida cesión de cuotas sociales. 1.2.5. La sociedad actora interpuso el respectivo recurso de reposición, pero le fue despachado desfavorablemente e incurriendo en el mismo yerro con Resolución No. 1075 del 24 de marzo de 2009, confirmatoria del acto administrativo impugnado. 1.2.6. Tal pronunciamiento quedó ejecutoriado el 6 de abril de 2009. Respecto de los referidos actos denegatorios, el 24 de julio de 2009 se presentó solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, sin que se produjera acuerdo alguno8. 1.2.7. Tales decisiones administrativas han llevado a la empresa a la quiebra y al descrédito, a pesar de no tener antecedentes negativos; y 7 Folio 6 del cuaderno 1. 8 En la demanda no se especifica la fecha en que se agotó el trámite, pero en el expediente obra el documento respectivo (folio 33 del cuaderno 1 de anexos).

4 Expediente No. 25000-23-24-000-2009-00360-01

Demandante: LOGAN SECURITY LTDA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia a sus socios, a todo tipo de pérdidas y menoscabos, debidamente acreditados y calculados en la demanda. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte accionante considera que los actos demandados son violatorios de las siguientes normas:  Constitución Política: artículos 2, 6, 15, 25, 29, 83, 84 y 209.  Código Contencioso Administrativo: artículos 36, 84 y 85.  Decreto 356 de 1994: artículos 3, 11, 12, 13 y 14. Explicó su concepto de violación a partir de los siguientes argumentos:

1. Incompetencia en razón de la materia. La SUPERINTENDENCIA no está facultada para “no renovar” la licencia de funcionamiento en uso de la facultad discrecional, que en todo caso relativa (no absoluta) y aplica solo a los supuestos de “obtención, suspensión o cancelación” de la misma

(art. 3 D.356/94), que no son equiparables. ii. Violación al derecho de audiencia y defensa. Los actos enjuiciados se limitan a invocar la facultad discrecional sin mencionar los hechos que le sirvieron de causa, con lo cual se privó a los peticionarios de la posibilidad de refutarlos y de dimensionar su proporcionalidad, como lo ordenaban las normas invocadas y la jurisprudencia Constitucional9. iii. Falsa motivación. La sola discrecionalidad de la entidad no es

suficiente para negar la renovación de la licencia, la apertura de una sucursal y la cesión accionaria, pues su ejercicio debe ser proporcional a los hechos que le sirvieron de causa (art. 36 CCA); la discrecionalidad absoluta no existe (art. 209 C. P.), pues deba ajustarse a los límites decantados por la Corte Constitucional10 y el Consejo de Estado11. 1.4. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 9 Frente a este cargo invocó la sentencia SU-250 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero. 10 Aludió a las sentencias SU-250 de 1998; M. P. Alejandro Martínez Caballero; C-734 de 2000, M.

P. Vladimiro Naranjo Mesa; y T-205 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 11 Transcribió apartes de la siguiente sentencia: Sección Tercera, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 30 de noviembre de 2006, rad. 11001-23-26-000-1995-03074-01.

5 Expediente No. 25000-23-24-000-2009-00360-01

Demandante: LOGAN SECURITY LTDA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1.4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en auto adiado 29 de octubre de 200912 admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor. 1.5. CONTESTACIÓN 1.5.1. La SUPERINTENDENCIA, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes

argumentos plasmados en el escrito de contestación13: 1.5.1.1. No es cierto que los actos demandados carecieran de motivación, pues, aunque no haya sido expresa, la misma se pondrá en evidencia con motivo del control jurisdiccional, que es donde se materializan sus derechos de defensa y audiencia. 1.5.1.2. En el certificado de existencia y representación legal de 5 de noviembre de 2009 figura el señor JESÚS ÁLVARO GALINDO RÍOS con 206.010 cuotas sociales de la compañía accionante, sin contar con la autorización previa conforme al artículo 84 del Decreto 356 de 199414. 1.5.1.3. Corresponde a la parte accionante probar los yerros que endilga a los actos enjuiciados; máxime cuando las resoluciones atacadas se fundan en el legítimo ejercicio de la facultad discrecional conferida por a la SUPERINTENDENCIA y en razones del servicio. 1.5.1.4. Es potestativo de la entidad conceder, lo que comprende la renovación de las licencias de funcionamiento, así como lo es su suspensión y cancelación, según lo establece el artículo 11 del Decreto 356 de 1994, con el fin de que las empresas vigiladas “brinden confianza y no generen un peligro para la comunidad”, atendiendo el interés general. Por ello, “… una vez tuvo conocimiento de que un socio de la empresa demandante había sido capturado y se le [sic] adelanta un proceso penal en su contra…”15, negó la renovación de la licencia, en uso de las facultades conferidas por el artículo 3 del referido decreto y en las

12 Folios 31-32 del cuaderno 1. 13 Folios 37-45 del cuaderno 1. 14 Por el cual se expide el estatuto de vigilancia y seguridad privada. 15 Folio 40 del cuaderno 1. 6 Expediente No. 25000-23-24-000-2009-00360-01

Demandante: LOGAN SECURITY LTDA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia condiciones del artículo 36 del CCA, por demás avaladas por la jurisprudencia contencioso administrativa16 y la Corte Constitucional17. 1.5.1.5. La tasación de perjuicios efectuados por la parte actora no refleja la utilidad neta, sino los ingresos brutos y se fundan en bases especulativas que incluyen factores frente a los que carecen de legitimidad, pues una es la persona jurídica demandante y otra sus socios. 1.5.1.6. Finalmente, propuso las excepciones de (i) “improcedencia de las causales de nulidad”, por avenirse al orden jurídico los actos demandados y estar motivados en la facultad discrecional de la entidad, y de (ii) “caducidad·”. 1.5.7. Al allegar los antecedentes de los actos demandados que le fueron requeridos por el a quo, precisó que estos no están sometidos a las reglas del derecho sancionatorio. Igualmente, refirió que estos están soportados en información aportada por organismos de seguridad del Estado que el Superintendente debe guardar por razones de reserva y seguridad ciudadana, tal como lo establece el artículo 20 de la Ley 57 de 1985 y

el artículo 27 de la Ley 594 de 2000, que no deben ser divulgadas, para no contrariar lo normado en el artículo 248 de la Constitución. 1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 1.6.1. La parte demandante18 reiteró los planteamientos esbozados en su escrito iniciático, y recabó en la debida tasación de perjuicios en la demanda y el ejercicio oportuno de la misma. 1.6.2. La parte demandada19 presentó memorial en el que ratificó los argumentos de defensa planteados en los escritos presentados por la entidad hasta esa etapa del proceso. 1.6.3. El Ministerio Público guardó silencio. 16 Citó apartes de algunas providencias proferidas por juzgados y Tribunales administrativos y la siguiente del Consejo de Estado: Sección Primera, C. P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, 26 de marzo de 2009, rad. 4464, actor: ALESCER LTDA. 17 Transcribió fragmentos de las sentencias C-031 de 1995 y C-318 de 1995. 18 Folios 142-147 del cuaderno 1. 19 Folios 149-154 del cuaderno 1. 7 Expediente No. 25000-23-24-000-2009-00360-01

Demandante: LOGAN SECURITY LTDA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1.7. SENTENCIA APELADA20 1.7.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de fallo de 16 de diciembre de 2011, declaró no probada la excepción de caducidad,

luego de advertir que el acto que agotó la vía gubernativa fue notificado el 6 de abril de 2009, y que el término de caducidad se suspendió por el trámite conciliatorio adelantado entre el 24 de julio y el 24 de septiembre de 2009. De ahí que la presentación de la demanda el 5 de octubre de esa anualidad resultara oportuno. 1.7.2. Acto seguido, advirtió que la excepción de “improcedencia de las causales de nulidad” propuesta por la entidad accionada dependía del mérito de las súplicas de la demanda, razón por la cual abordó su estudio de manera conjunta y, consecuencialmente, declaró la prosperidad de la primera y denegó las segundas, para lo cual abordó el concepto de violación de la parte actora, tal como sigue: 1.7.2.1. Frente al cargo de “incompetencia en razón de la materia”, explicó que “… la renovación de la licencia es hacer como de nuevo el procedimiento para la obtención de la misma…”21. Ergo, si conforme al artículo 3º del Decreto 356 de 1994 la SUPERINTENDENCIA tiene competencia para conceder o cancelar la licencia de funcionamiento de una empresa de vigilancia y seguridad privada, también la tiene para conceder o negar su renovación. 1.7.2.2. Frente al cargo de “violación al derecho de audiencia y defensa”, arguyó que el ejercicio de la facultad discrecional en el sub lite es legal cuando es adecuado a los fines que lo autorizan y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Esta fue la que utilizó la entidad accionada y corresponde a la parte actora desvirtuar

su legalidad, no advirtiéndose del plenario en este caso que tal facultad se haya empleado bajo motivaciones diferentes al buen servicio. 1.7.2.3. Y frente al cargo de “falsa motivación”, indicó que no cabe catalogar con ese rótulo “… el hecho de invocar en los considerandos el propósito de evitar el desarrollo de una actividad que genere desconfianza o inseguridad o represente un posible peligro para la ciudadanía, por cuanto este encaja en la facultad u cometido 20 Folios 163-187 del cuaderno 1. 21 Folio 180 del cuaderno 1. 8 Expediente No. 25000-23-24-000-2009-00360-01

Demandante: LOGAN SECURITY LTDA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia invocados…”22, esto es, la vigilancia y control de los servicios de vigilancia privada para la protección de la seguridad ciudadana. En suma, como no se demostró que la facultad discrecional se ejerció para fines ajenos al buen servicio, no hay falsa motivación. 1.8. RECURSO DE APELACIÓN23 1.8.1. La parte demandante pidió que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. 1.8.2. En defensa de ello, manifestó que el a quo no se pronunció sobre los planteamientos centrales de la demanda, relacionados con la violación del derecho de defensa y contradicción y el carácter relativo de la facultad discrecional, que no puede ser utilizada como un instrumento para la arbitrariedad. 1.8.3. Insistió en que, en sede administrativa la SUPERINTENDENCIA

nunca dio a conocer a la empresa con base en qué hechos hacía uso de tal potestad y si su ejercicio era proporcional a ellos, lo cual no es subsanable en sede jurisdiccional; máxime cuando la garantía de los derechos de los administrados en sede gubernativa no es negociable. 1.8.4. Expresó que el “buen servicio” no es un hecho que justifique la medida adoptada de forma discrecional, sino que es “un derecho de todos los colombianos”24, por tanto, no basta su sola invocación para convalidar un acto administrativo, pues, de lo contrario, estaría por fuera de las causales de anulabilidad. 1.8.5. Puso de presente que si bien en sentencia de 24 de mayo de 201225 la Sección Primera del Consejo de Estado consideró legítimo el uso de la facultad discrecional por parte de la SUPERINTENDENCIA accionada frente a la empresa de seguridad Aposmar, ello se debió a que en el acto que se enjuició en aquella oportunidad, sí consignaba razones de hecho, como lo fue la investigación penal adelantada a uno de los miembros de su junta directiva, a diferencia de lo que ocurre en el sub lite, en el que las Resoluciones atacadas no expresan nada al respecto. 22 Folio 185 del cuaderno 1. 23 Folios 188-196 del cuaderno 1. 24 Folio 191 del cuaderno 1. 25 C. P. María Elizabeth García González, rad. 25000-23-24-000-2006-00169-01. 9 Expediente No. 25000-23-24-000-2009-00360-01

Demandante: LOGAN SECURITY LTDA.

Nulidad y restablecimiento del derecho

Fallo de segunda instancia 1.8.6. Antes, LOGAN SECURITY LTDA., nunca recibió un requerimiento previo por mala prestación del servicio, ni fue objeto de sanción alguna. “Ahora, si el problema radicaba en cabeza de uno de los socios nuevos, bastaba con que la Superintendencia se abstuviera de autorizar dicha cesión o viceversa”. 1.8.7. Para finalizar reseñó los apartes jurisprudenciales y doctrinales que invocó en el curso de la primera instancia sobre los límites al uso de la facultad discrecional. 1.9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante26 reiteró los argumentos planteados en la apelación, especialmente sobre la falta de motivación fáctica de los actos censurados. La parte demandada27 acudió a las mismas razones de defensa esbozadas a lo largo del proceso, agregando que las pruebas reservadas que la entidad arrimó al plenario no fueron desvirtuadas, con lo que más allá de la motivación de los actos demandados, lo cierto es que existió una justificación válida para proferirlos. El Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido por el artículo 129 del CCA, en concordancia con el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala, de cara a los planteamientos esbozados en el

escrito de apelación, determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia en cuanto denegó las súplicas 26 Folios 18-21 del cuaderno 2. 27 Folios 23-25 del cuaderno 2. 10 Expediente No. 25000-23-24-000-2009-00360-01

Demandante: LOGAN SECURITY LTDA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia de la demanda, para lo cual resulta necesario establecer si los actos administrativos enjuiciados están viciados de nulidad por falta de motivación y por violar el derecho de audiencia y defensa de la

empresa LOGAN SECURITY LTDA.

2.3. CUESTIÓN PREVIA El Consejero de Estado Carlos Enrique Moreno Rubio manifestó impedimento para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 25 de octubre de 2012, toda vez que como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” la suscribió. El Consejero, consideró estar incurso en la causal 2ª del artículo 141 del Código General del Proceso –anteriormente contenida en el mismo numeral del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil–. La Sala acepta su impedimento y lo separa del conocimiento del caso al constatar la materialización de la causal, luego de advertir que, en efecto, suscribió la sentencia apelada, según se mira en el folio 187 del cuaderno 1, ya que, de conformidad con el alcance de la causal invocada, esta se configura por “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes

indicados en el numeral precedente”. 2.4. CASO CONCRETO Comoquiera que los motivos de inconformidad expresados por la parte apelante en relación con la discrecionalidad absoluta y su derecho de audiencia y defensa se contraen a la falta de motivación de la Resolución No. 5523 del 19 de diciembre de 2008, que negó la renovación de la licencia de funcionamiento, la apertura de una sucursal en Ibagué y la cesión de cuotas sociales solicitada por la empresa y la Resolución No. 1075 del 24 de marzo de 2009, confirmatoria de aquella, la Sala procederá a abordarlos de manera conjunta, tal y como sigue. Del artículo 35 del CCA se extrae que, en el marco de las actuaciones administrativas, “habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes 11 Expediente No. 25000-23-24-000-2009-00360-01

Demandante: LOGAN SECURITY LTDA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares”. En tal sentido, la “falta de motivación” constituye un vicio de expedición irregular del acto administrativo, cuando se precisa de ese requisito, en tanto se relaciona con uno de los elementos formales propios de su contenido, y no necesariamente con la discordancia entre lo considerado, lo resuelto y la realidad fáctica y jurídica que rodea el asunto. Es precisamente ello lo que permite distinguirla de la “falsa motivación” como causal de anulación autónoma de este tipo de

decisiones, de acuerdo con los lineamientos del artículo 84 del CCA. Al respecto, se pronunció esta Corporación en sentencia de 7 de junio de 201228, así: “El vicio de falsa motivación se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctica y/o jurídica del respectivo asunto. Ahora bien, debe precisarse que una cosa es la falsa motivación y otra la falta de motivación. La primera es un evento sustancial, que atañe a la realidad fáctica y jurídica del acto administrativo, y la segunda es un aspecto procedimental, formal, ya que ésta es la omisión en hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo. De modo que el acto puede, formalmente, estar motivado, o sea cumplir con el requisito de tener indicados los motivos, pero en la realidad tener una falsa motivación, de suerte que por lo primero sería legal, pero por lo segundo estar viciado de nulidad. Puede darse también la situación contraria: que debiendo ser motivado, no lo haya sido, pero los motivos por los cuales la ley autoriza su adopción realmente ocurrieron. Aquí la nulidad puede surgir de lo primero, la falta de motivación, y ya no de la falsa motivación, por cuanto ello constituye un vicio de forma o expedición irregular, debido a la carencia de un requisito de forma que en atención al tipo de acto puede ser sustancial, es decir, relevante para el derecho de defensa y control del acto, como todos los que ponen fin a una actuación

administrativa, si afectan a particulares, como lo prevé el artículo 35 de C.C.A” (Énfasis de la Sala). En armonía con lo anterior, se debe insistir en que la motivación del acto administrativo, así sea sucinta, constituye la regla general en aquellos casos en que se afecte a particulares, pues, así se desprende del referido artículo 35 del CCA, y así también lo ratificó la Corte 28 Sección Primera, C. P. Marco Antonio Velilla Moreno (E), rad. 11001-0324-000-2006-00348-00, actor: Jorge Arango Mejía. 12 Expediente No. 25000-23-24-000-2009-00360-01

Demandante: LOGAN SECURITY LTDA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia Constitucional en la sentencia C-371 de 199, en cuanto afirmó con vehemencia que “todos los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según declaración que en cada evento hará la autoridad judicial competente…”. En el caso bajo examen, la SUPERINTENDENCIA accionada, por medio de las resoluciones enjuiciadas, resolvió negar la renovación de la licencia de funcionamiento, la apertura de una sucursal en Ibagué y la cesión de cuotas sociales solicitadas por la empresa LOGAN SECURITY LTDA, amparándose para ello en el ejercicio de la facultad discrecional que le fue conferida en el artículo 3º del Decreto 356 de

199429, que a la letra ora: “Artículo 3º.- Permiso del Estado. Los servicios de vigilancia y seguridad privada, de que trata el artículo anterior30, solamente podrán prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad privada, con base en potestad discrecional, orientada a proteger la seguridad ciudadana. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada con base en esa misma potestad, podrá suspender la licencia o credencial expedida” (Negrillas de la Sala). Dicha norma no señaló expresamente que la SUPERINTENDENCIA quedara relevada de la obligación contenida en el artículo 35 del CCA de motivar los actos administrativos, aunque sí le reconoció un margen de discrecionalidad a la entidad para otorgar licencias de funcionamiento a empresas particulares para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada. Potestad que, de cualquier modo, debe ceñirse a los postulados del artículo 36 del CCA, que en su tenor literal consagra: “ARTÍCULO 36.En