CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2009-00397-01A-2019

SERVICIOS PÚBLICOS / GAS - Tarifas / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para establecer las fórmulas para fijar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios / FÓRMULAS TARIFARIASPara la prestación del servicio público domiciliario de distribución y comercialización de gas combustible / METODOLOGÍA PARA EL CÁLCULO DE LAS FÓRMULAS TARIFARIAS – Valoración de activos de las sociedades dedicadas a la distribución de gas combustible / GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DE EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALOZADORA DE GAS COMBUSTIBLE – Cálculo / PRINCIPIO DE IGUALDAD - No se vulnera cuando se compara a PROMIGAS en su condición de outlier con empresas transportadoras de gas para determinar sus gastos de administración, operación y mantenimiento AOM Si bien es cierto, como lo expuso la parte actora en la demanda, así como en el recurso de apelación, que la CREG para efectos de fijar sus gastos de administración la comparó con empresas de transporte, aspecto que acepta la demandada en los actos administrativos transcritos, lo que en principio podría suponer un trato desigual respecto de las demás empresas distribuidoras de gas combustible, dicha circunstancia por sí misma no puede entenderse como transgresora de este derecho. En efecto, como lo han expresado en múltiples ocasiones las distintas Secciones del Consejo de Estado, en concordancia con la jurisprudencia que sobre la materia ha proferido la Corte Constitucional, el derecho a la igualdad se predica entre iguales, lo que no sucede en el caso de

PROMIGAS. […] La razón para que la CREG no fijara para PROMIGAS los gastos AOM en comparación con empresas de distribución de gas no obedeció a un capricho. Por el contrario, lo primero que hizo fue intentar fijar los citados gastos comparándola con las distintas empresas distribuidoras de gas; sin embargo, al aplicar la metodología conocida como análisis envolvente de datos, DEA, establecida como parámetro general para todas las empresas en la Resolución 011 de 2003, advirtió que PROMIGAS era un “outlier”, esto es, sus datos no permitían ser comparados con el universo de empresas distribuidoras de gas, es decir, a pesar de que PROMIGAS sí se encontraba reconocida como distribuidora, por las características propias de su información, resultaba ser diametralmente diferente frente a los datos que aportaron las otras empresas que desarrollaban la misma actividad, aspecto que demostró mediante cuatro cuadros comparativos y que no fueron objeto de cuestionamiento por parte de la demandante. Por el contrario, en las solicitudes de revisión tarifaria PROMIGAS acepta su condición de “outlier”. La situación descrita implicó que bajo la misma metodología DEA, la CREG procediera a comparar a PROMIGAS con empresas transportadoras de gas, actuación que le permitió reconocer a la demandante sus gastos AOM. Visto lo anterior, más que un desconocimiento del derecho a la igualdad de la demandante por no haber sido comparada con empresas distribuidoras para efecto de que se le fijaran sus gastos AOM, para la Sala la actuación de la CREG le aseguró a PROMIGAS el derecho a recibir en la tarifa la retribución por estos

gastos, aspecto que desestima el argumento de la demandante, más aún cuando dentro del expediente no demostró de qué manera la decisión que adoptó la CREG la perjudicó. En efecto, insiste la demandante que se vulneró su derecho a la igualdad frente a las demás sociedades distribuidoras de gas, pero ni en la demanda, ni en ningún otro documento existe una operación aritmética técnicamente realizada que justifique la supuesta diferencia de trato que perjudica sus intereses económicos; el único argumento, sin soporte, es que se le debió comparar con empresas distribuidoras para efectos de que se le fijaran en la tarifa los gastos AOM.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2119 DE 1992 – ARTÍCULO 10 / LEY 143 DE 1994 / DECRETO 2353 DE 1994 / LEY 142 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00397-01

Actor: PROMIGAS S.A. E.S.P Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y OTRO Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tesis: La Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, al negar la revisión de la tarifa que podía cobrar PROMIGAS no violó derecho alguno, habida cuenta que no se probó por parte de la actora el error grave en el

cálculo de la tarifa SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el fallo de 19 de noviembre de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, por medio del cual: i) se declararon no probadas las excepciones que propuso la NaciónMinisterio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas; y ii) se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la actora. I.- ANTECEDENTES I.1. La sociedad PROMIGAS presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda1 en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del 1 La demanda obra a folios 1 a 34 del C. 1 del expediente. derecho, en la que formuló las siguientes pretensiones: Principales “[…] 1) Que se declare nula la Resolución CREG 108 de 2006, por medio de la cual, la CREG negó la solicitud de revisión de la tarifa, al considerar que PROMIGAS no probó que la valoración de los activos establecida en la RESOLUCIÓN CREG 015 DE 2002 presentara un grave error de cálculo ni que los Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento, aprobados mediante la Resolución CREG 086 de 2004, no fueran los eficientes para el correcto funcionamiento de la red de distribución de la empresa. 2) Que se declare nula la Resolución CREG 070 de 2009 (mayo 26), mediante la cual la CREG decidió no reponer la Resolución CREG 108

de 2006. 3) Que como restablecimiento del derecho la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS debe pagar a PROMIGAS: i) por concepto de los valores dejados de fijar en la tarifa señalada a PROMIGAS mediante la Resolución CREG 086 de 2004, teniendo en cuenta idénticos parámetros que le fueron idóneos a la CREG para establecer la tarifa a las demás sociedades distribuidoras de Gas Natural, la suma de VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($22.596.000.000,00), correspondiente al período comprendido entre la fecha en que quedó en firme la Resolución 086 de 2004 hasta el día 31 de diciembre de 2008; ii) por concepto de los valores dejados de fijar en la tarifa señalada a PROMIGAS mediante la Resolución CREG 086 de 2004, teniendo en cuenta idénticos parámetros que le fueron idóneos a la CREG para establecer la tarifa a las demás sociedades distribuidoras de Gas Natural, en la suma de MIL SETECIENTOS VEINTISÉIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL DIECISÉIS PESOS ($1.726.290.016), correspondiente al período comprendido entre el día 1.° de enero de 2009 hasta el día 30 de septiembre de 2009; iii) por concepto de los valores dejados de fijar en la tarifa señalada a PROMIGAS mediante la Resolución CREG 086 de 2004, teniendo en cuenta idénticos parámetros que le fueron idóneos a la CREG para establecer la tarifa a las demás sociedades distribuidoras de

Gas Natural, la suma de dinero que arroje la aplicación de la siguiente fórmula: Valor Final = FF + VF 1 2 Donde, VF = 22.596.000.000 (1 + π ) 1 1 VF = 1.726.290.016 (1 + π ) 2 2 La inflación (π) será calculada de la siguiente manera: π = (IPC – IPC ) / IPC 1 mes final Diciembre de 2008 diciembre de 2008 π = (IPC – IPC ) / IPC 2 mes final septiembre de 2009 septiembre de 2009 El mes corresponde al mes en que se efectué el pago. La cual corresponde al período comprendido entre la fecha en que se promovió la presente demanda hasta el día en que efectivamente se efectúe el pago. PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 1) Que se declare nula la Resolución CREG 108 de 2006, por medio de la cual, la CREG negó la solicitud de revisión de la tarifa, al considerar que PROMIGAS no probó que la valoración de los activos establecida en la RESOLUCIÓN CREG 015 DE 2002 presentara un grave error de cálculo ni que los Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento, aprobados mediante la Resolución CREG 086 de 2004, no fueran los eficientes para el correcto funcionamiento de la red de distribución de la empresa. 2) Que se declare nula la Resolución CREG 070 de 2009 (mayo 26), mediante la cual la CREG decidió no reponer la Resolución CREG 108 de 2006. 3) Que como restablecimiento del derecho la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS debe revisar la tarifa de distribución

de Gas natural señalada por medio de la Resolución CREG 086 de 2004, con el propósito que enmiende sus graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses económicos de PROMIGAS, y en su lugar incorpore en tal tarifa idénticos parámetros económicos que le fueron útiles para establecer las tarifas de distribución de Gas Natural a las demás sociedades que tienen por objeto social la distribución de Gas Natural. 4) Que, como consecuencia de lo anterior, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS y el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA paguen a PROMIGAS S.A. E.S.P., las sumas de dinero que PROMIGAS dejó de recibir desde la vigencia de la Resolución CREG 086 de 2004 hasta el día en que permita la CREG su recaudo a los usuarios destinatarios de la nueva tarifa. SEGUNDAS PRETENSIONES PRINCIPALES 1) Que se declare nula la Resolución CREG 108 de 2006, por medio de la cual, la CREG negó la solicitud de revisión de la tarifa, al considerar que PROMIGAS no probó que la valoración de los activos establecida en la RESOLUCIÓN CREG 015 DE 2002 presentara un grave error de cálculo ni que los Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento, aprobados mediante la Resolución CREG 086 de 2004, no fueran los eficientes para el correcto funcionamiento de la red de distribución de la empresa. 2) Que se declare nula la Resolución CREG 070 de 2009 (mayo 26), mediante la cual la CREG decidió no reponer la Resolución CREG 108

de 2006. 3) Que como restablecimiento del derecho la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS debe revisar la tarifa de distribución de Gas natural señalada por medio de la Resolución CREG 086 de 2004, con el propósito que enmiende sus graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses económicos de PROMIGAS, y en su lugar incorpore en tal tarifa idénticos parámetros económicos que le fueron útiles para establecer las tarifas de distribución de Gas Natural a las demás sociedades que tienen por objeto social la distribución de Gas Natural. 4) Que, como consecuencia de lo anterior, incorpore en la nueva tarifa que se le asignará a PROMIGAS como Distribuidora de Gas Natural unos rubros que compensen los dineros dejados de recibir derivados de los graves errores de cálculo reflejados en la tarifa señalada por medio de la Resolución CREG 086 de 2004 […]”2. I.2. La sociedad accionante fundó la demanda en los siguientes hechos relevantes que la Sala procede a resumir, así: Informó que mediante la Resolución CREG 086 de 2004, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante la CREG, señaló la tarifa que por concepto de distribución de gas natural podía cobrar PROMIGAS a sus usuarios durante un período mínimo de 5 años. Expresó que el 5 de julio de 2005, con fundamento en el artículo 1263 de la Ley 142 de 19944, solicitó a la CREG que procediera a revisar la tarifa porque existían 2 Folios 5 a 7 del C-1 del expediente. 3 “[…] ARTÍCULO 126. VIGENCIA DE LAS FÓRMULAS DE TARIFAS. Las

fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas. Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas […]”. (Destacado de la Sala) 4 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” graves errores en el cálculo, en perjuicio de sus intereses. Señaló que, a su juicio, esos errores se presentaron en la i) valoración de la inversión porque la CREG estimó los activos de PROMIGAS bajo la modalidad de valor histórico, para lo cual tuvo en cuenta la información de costos que le habían reportado las otras empresas distribuidoras de gas natural, desconociendo que la valoración la debía hacer “[…] con la metodología con que se calculó los costos de REPOSICIÓN A NUEVO (valor que costaría en ese momento) a los bienes que integraban los activos de todas las demás empresas distribuidoras de gas natural en el país […]”; y ii) en la valoración de costos y gastos de administración, operación y mantenimiento, AOM, atendiendo a que la GREG,

para establecer la tarifa de PROMIGAS, la comparó con empresas transportadoras de gas, cuando debía hacerlo “[…] con empresas

DISTRIBUIDORAS DE GAS NATURAL […]”.

Manifestó que la CREG por medio de la Resolución 108 de 2006 no accedió a su solicitud, para lo cual argumentó que la sociedad no demostró que la valoración de sus activos, establecida en la Resolución 015 de 2002, tuviera un error de cálculo, como tampoco había acreditado que los gastos de administración, operación y mantenimiento, AOM, aprobados en la Resolución 086 de 2004, carecieran de eficiencia para el correcto funcionamiento de su red de distribución. Adujo que la CREG mediante la Resolución 070 de 26 de mayo de 2009, confirmó el contenido de la Resolución 108 de 2006. Explicó que el valor de los activos que estableció la CREG en la Resolución 015 de 2002, no corresponden al valor real de su red de distribución; mientras que los gastos de administración, operación y mantenimiento se establecieron comparando a PROMIGAS con empresas transportadoras, no obstante que lo adecuado era que se hiciera en comparación con empresas distribuidoras de gas natural. Admitió que siempre se ha dedicado al transporte de gas natural y que la CREG le ha fijado la tarifa por este concepto; sin embargo, aclaró que con el tiempo la CREG aceptó que ella, PROMIGAS, tenía la doble función de transportadora y distribuidora de gas, al punto que a través de la Resolución 033 de 2001, por primera vez se le fijó una tarifa como distribuidora. Expresó que contra la tarifa que se fijó en la Resolución 033 de 2001, interpuso el

recurso de ley, lo que condujo a que la CREG emitiera la Resolución 015 de 2002, en la que definió la verdadera tarifa de distribución que podía cobrar la demandante a sus usuarios. Agregó que no ejerció acciones contra la Resolución 015 de 2002, porque la CREG estaba a punto de expedir los nuevos criterios generales para fijar las tarifas de distribución, lo que sucedió a través de la Resolución 011 de 2003. Reseñó que la CREG, con fundamento en la Resolución 011 de 2003 y por petición que le presentó, expidió la Resolución 086 de 2004, en la que aprobó la nueva tarifa que PROMIGAS podía cobrar. Reconoció que contra la citada Resolución 086 de 2004, también se abstuvo de ejercer cualquier tipo de acción. Detalló que, sin embargo, mediante escrito radicado el 5 de julio de 2005, solicitó a la CREG, con fundamento en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, que revisara los errores existentes en el cálculo de la tarifa que le fijó mediante la Resolución 086 de 2004, en atención a que la entidad acogió “[…] el VALOR A NUEVO para valorar la tarifa de todas las distribuidoras de GAS NATURAL, con excepción de la red de distribución del mismo producto de propiedad de PROMIGAS […]”; además, porque para reconocer los gastos AOM “[…] la red de distribución de PROMIGAS es comparada con sociedades TRANSPORTADORAS DE GAS NATURAL […]” (Negrillas fuera de texto). I.3. En apoyo de sus pretensiones, la sociedad accionante invocó como transgredidos

los artículos 13, 29, 365, y 367 de la Carta Política; 2°, 87 y 92 de la Ley 142 de 1994. Explicó el concepto de violación mediante la formulación de los siguientes cargos: Transgresión del derecho fundamental a la igualdad. Aseguró que la CREG no podía imponer distinciones a la actividad de distribución que ejerce PROMIGAS, frente a las otras empresas que ejercen esta actividad, por el hecho de que también se dedica al transporte de gas; en consecuencia, la actividad de distribución de PROMIGAS se debía remunerar con los mismos parámetros que sirvieron para definir la tarifa de todas las empresas distribuidoras. Sostuvo que si bien es cierto que inicialmente no interpuso recursos dentro de la actuación administrativa, ni promovió acciones judiciales, los “[…] yerros no pueden perdurar hasta el infinito […]”, por lo que, en aplicación del principio de equidad, se debe corregir el defecto para lo cual es necesario dejar a un lado el hecho de que la actuación administrativa que culminó con la Resolución 015 de 2002 está ejecutoriada. Indicó que en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, se previó que la CREG está en la obligación de modificar las fórmulas tarifarias cuando sea evidente que cometió graves errores en su cálculo que lesionen injustamente los intereses de una empresa. Violación del artículo 29 de la Constitución Política. Narró que acudió a la CREG con el propósito de demostrar la equivocación en que incurrió cuando calculó la tarifa de distribución de gas; no obstante, la demandada no accedió a decretar la prueba pericial que se solicitó para tal efecto al estimarla impertinente e

inconducente, por lo que no entiende por qué la CREG negó la revisión de la tarifa con el argumento de que PROMIGAS no demostró la existencia del error. Violación del artículo 84 de la Constitución Política. Señaló que el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 determina que las fórmulas tarifarias pueden modificarse de oficio o a petición de parte, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo que lesionen injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa. Explicó que como evidenció graves errores en el cálculo de la tarifa que se le fijó en la Resolución 086 de 2004, solicitó a la CREG revisarla, frente a lo cual dicha entidad sostuvo que la revisión no era la vía para examinar el hecho que generó la tarifa porque su objeto únicamente era el de obtener un examen de los posibles errores de cálculo, siempre y cuando no hubiera sido objeto de una decisión previa. Agregó que la CREG desconoció el artículo 84 de la Constitución, porque adicionó al artículo 126 de la Ley 142 de 1994 una condición inexistente, esto es, que la revisión del cálculo procede siempre que no hubiera sido objeto de una decisión previa. Transgresión del artículo 365 de la Constitución Política. Expresó que el artículo 365 Superior contiene dos mandatos que desconoció la CREG: i) que es deber del Estado, en materia de servicios públicos, asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional y, ii) que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que se fije en la ley.

Afirmó que la demandada se abstuvo de impulsar la revisión del cálculo de la tarifa al estimar, de una parte, que en la ley existe una condición que le impide realizar la revisión; y de otra, porque el error de cálculo debe ser reciente y no puede tener origen en circunstancias que acaecieron en el pasado. Sostuvo que el proceder de la CREG “[…] hace que no se preocupe por ASEGURAR LA PRESTACIÓN EFICIENTE DEL SERVICIO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS NATURAL A TODOS LOS USUARIOS que ésta atiende […]”. Violación del artículo 367 de la Constitución Política. En síntesis señaló que en esta norma se dispuso que en el régimen tarifario de los servicios públicos se debía tener en cuenta los criterios de costos y, en el caso concreto, la CREG desatendió esta disposición al momento de fijarle la tarifa a PROMIGAS. Desconocimiento de la Ley 142 de 1994. Indicó que la CREG vulneró los numerales 2.1, 2.2, 2.4 y 2.5 del artículo 2° de la Ley 142 de 1994, porque el modelo de prestación del servicio público domiciliario se fundamenta en las inversiones y riesgos que toman los particulares para el desarrollo de sus empresas, en esa medida el Estado debe propender porque en las tarifas se reconozcan los costos en que incurre una empresa para prestar el servicio, de lo contrario la inequidad se traduce en la prestación de un servicio de baja calidad. Insistió que la CREG no le reconoció la suma necesaria para garantizar un servicio público de calidad, eficiente e ininterrumpido. Adujo que en el numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, se establece

que uno de los criterios sobre los cuales el ente regulador debe fijar las fórmulas tarifarias y las tarifas, es el de eficiencia, que permite evaluar los costos y transferirlos a la tarifa, es decir, “[…] la eficiencia permite aumentar la productividad del gasoducto, extendiendo la vida útil del mismo, compartiendo esa mayor productividad con el usuario, que no paga una tarifa de una inversión completamente nueva, sino de una adecuada, que está en capacidad de prestar el mismo servicio […]”. Anotó que el criterio de suficiencia financiera señalado en el numeral 84.7 ibídem, garantiza al prestador del servicio que en la tarifa se le reconozcan los costos y gastos propios para prestar el servicio; y, asimismo, garantiza el uso de nuevas tecnologías para mayor calidad, continuidad y seguridad del servicio, pero que como la CREG no accedió a modificar la tarifa que le fijó a PROMIGAS, su actuar fue contrario a estos principios. Transcribió el artículo 92 de la Ley 142 de 1994 y concluyó que la norma contiene mandatos y prohibiciones tanto para el ente regulador como para las empresas de servicios públicos con un fin protector de los usuarios mediante la adopción de incentivos que a largo plazo permitan la reducción de costos y gastos, en consecuencia, “[…] la alternativa de PROMIGAS, de adecuar los gasoductos que superaron la vida útil, para que puedan seguir en operación, sin duda alguna, es la materialización de ese principio […]”, por eso la propuesta de PROMIGAS buscaba “[…] una reducción de los costos, mediante el aprovechamiento de la

inversión existente, y de la tecnología disponible […]”. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demanda fue admitida por auto de 26 de noviembre de 20095, en el que se ordenó la notificación al Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas. Notificado del auto admisorio, el Ministerio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas, contestó la demanda en la oportunidad prevista en la ley.

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS 5 Folios 144 y 145 del C. 1 del expediente.

El apoderado judicial de la entidad6 se opuso a las pretensiones de la demanda, a la prosperidad de los cargos formulados y propuso excepciones, con fundamento en los siguientes argumentos: II.1. Frente a los hechos: Aceptó que la CREG, por solicitud que le presentó PROMIGAS, expidió la Resolución 086 de 2004 en la que le aprobó el cargo promedio de distribución, así como el cargo máximo base de comercialización de gas combustible. Igualmente, aceptó que el 5 de julio de 2005 la demandante le pidió revisar la fórmula tarifaria por existir un grave error en su cálculo. Indicó que a la demandante le correspondía demostrar la existencia del grave error, lo que no hizo, por ello la CREG mediante la Resolución 108 de 2006 negó la petición con sustento en diversas razones, entre otras, que la entidad para fijar la tarifa analizó y utilizó la información que le entregó PROMIGAS durante las

diferentes revisiones tarifarias, en consecuencia la valoración de los activos fue el resultado de considerar la mejor información disponible y de aplicar la metodología que se aprobó en su momento. Admitió que mediante la Resolución 070 de 2009 la CREG confirmó la Resolución 108 de 2006. Adujo que la demandante sostiene que si bien los graves errores en su momento no fueron cuestionados, aquellos no pueden perdurar en el tiempo, afirmación que no es cierta porque en un sistema de derecho existen las acciones y actuaciones para que si se presenta una anomalía esta se subsane por el órgano competente. 6 La contestación a la demanda obra en los folios 158 a 189 del C. 1 del expediente. Sostuvo que en la actuación administrativa no bastaba que PROMIGAS invocara la revisión del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, porque debía demostrar la existencia del grave error de cálculo en la tarifa y acreditar que se lesionaron sus intereses, lo que no sucedió. II.2. Respecto de los cargos: Señaló que los argumentos de la demandante en realidad se dirigen a cuestionar los actos administrativos en que se fijó la tarifa y no los que se expidieron para negar la solicitud de revisión de la misma. Expresó que la revisión por graves errores está regulada en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, norma de la que se desprende que la regla general es que las fórmulas tarifarias rigen por cinco años, sin embargo, pueden ser modificadas por acuerdo entre las partes o si se presentan dos circunstancias que el Legislador calificó de excepcionales: i) cuando es evidente que se cometieron graves errores

en el cálculo de las fórmulas tarifarias que lesionen los intereses de los usuarios o de las empresas y, ii) si se configuran hechos constitutivos de caso fortuito y fuerza mayor que comprometan, en forma grave, la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio. Destacó que del contenido y alcance de la norma, cuando se trata de la petición presentada por una empresa, se deben cumplir cuatro requisitos indispensables para que proceda la modificación del cálculo de la tarifa: i) que la fórmula esté determinada y vigente; ii) que sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo; iii) que la empresa pruebe que en la determinación de la fórmula tarifaria se incurrió en errores con la connotación de graves; y iv) que esos errores causen o lesionen de manera injusta los intereses de la empresa. Manifestó que la petición de modificación de la tarifa no se puede sustentar en cualquier supuesto porque allí no se discute la legalidad sino su validez, en consecuencia, la causal de modificación es una: haber incurrido en evidentes errores de cálculo. Resaltó que la parte demandante no hizo uso de los recursos dentro de la actuación administrativa; como tampoco acudió a las acciones legales pertinentes para cuestionar en su momento las fórmulas tarifarias, motivo por el cual su error no lo puede subsanar ahora. Violación del derecho a la igualdad. Afirmó que los argumentos de la demandante se alejan de la realidad, y que de una lectura de la demanda se concluye que en este proceso lo que verdaderamente se cuestiona es el contenido de la Resolución 086 de 2004, lo que permite señalar que con los actos

demandados no se vulneró el derecho a la igualdad. Recordó que en la Resolución 070 de 2009 se señaló que cuando la CREG aprobó por primera vez la tarifa de distribución para los activos de PROMIGAS mediante la Resolución 033 de 2001, la entidad reconoció los costos históricos de la inversión; sin embargo, como PROMIGAS recurrió esa decisión, finalmente la CREG mediante la Resolución 015 de 2002 reconoció los costos que correspondían luego de aplicar la metodología de reposición a nuevo, tal y como se solicitó. Aceptó que el reconocimiento de los gastos de administración, operación y mantenimiento, AOM, se estableció a partir de una metodología de comparación utilizando información de empresas transportadoras, lo que no quebranta el derecho a la igualdad porque “[…] Como lo reconoce la demanda, las redes que conforman el llamado sistema de distribución de PROMIGAS, desde su construcción fueron consideradas redes de transporte y de remuneración desde esa fecha, hasta el año 2001, con la metodología aplicable al transporte de gas natural […]”. Explicó que la red de distribución de PROMIGAS no es común sino especial, con características particulares que pueden clasificarse como de transporte o de distribución, en consecuencia si la red “[…] de distribución de PROMIGAS es especial, en tanto presenta unas características particulares que la hacen distinta frente a las redes de las empresas de distribución propiamente dichas, amerita un tratamiento especial, distinto, frente a las distribuidoras […]”. Reveló que en la Resolución 070 de 2009, al aplicar la metodología de Análisis Envolvente de Datos, DEA, que es la que PROMIGAS pide que se le aplique en la

demanda, arrojó que la demandante no es comparable en las actividades AOM con las empresas distribuidoras porque resultó ser un “Outlier”7 detectado mediante la prueba de grubbs. Explicó que como PROMIGAS resultó ser un “Outlier” extremo en todos los análisis que se realizaron, no era posible compararla con las empresas distribuidoras de gas, bajo esa consideración se adoptó para PROMIGAS la 7 Valor en un conjunto de datos que es muy diferente de los otros valores. metodología de Análisis Envolvente de Datos comparándola con empresas transportadoras, lo que permitió obtener los costos eficientes de la empresa de acuerdo con la información que aportó y de esa manera garantizar su derecho fundamental a la igualdad. Violación del derecho al debido proceso. En este punto indicó que la prueba pericial que pidió decretar PROMIGAS se negó con sustento en razones jurídicas y mediante acto debidamente motivado, sin embargo, para verificar si se incurrió en error grave