CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2009-00398-01-2018

INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO – Allanamiento a cargos /

ALLANAMIENTO A CARGO FORMULADO POR INFRACCIÓN AL RÉGIMEN

CAMBIARIO – Procedencia / ALLANAMIENTO A CARGO FORMULADO POR

INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO – Eficacia / ALLANAMIENTO A

CARGO FORMULADO POR INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO –

Oportunidad / ALLANAMIENTO A CARGO FORMULADO POR INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO – Efectos Establece el artículo 21 del Decreto 1092 de 1996, que el allanamiento expreso a los cargos que se formulen por violación de las normas cambiarias, solo es válido si lo realiza directamente el investigado o su apoderado con facultad expresa para tal efecto. Prevé la norma que el allanamiento procede cuando el investigado no se encuentra incurso en alguna de las situaciones de ineficacia consagradas en el artículo 94 del Código de Procedimiento Civil y, siempre que al escrito mediante el cual se realiza la manifestación se anexe el recibo mediante el cual se demuestre que se pagó el valor de la multa. Ahora bien, la norma determina que cuando el investigado se allana dentro del término de traslado del acto de formulación de cargos, que valga la pena aclarar es de dos meses contados a partir del día siguiente a la notificación del citado acto, de acuerdo con el artículo 20 ídem, el pago que se deberá realizar corresponde al 65% de la multa propuesta, lo que encuentra lógica en cuanto no se trata de multa impuesta mediante acto administrativo, sino de una sugerida. A su vez, la disposición

establece que si el allanamiento se presenta dentro del término para interponer el recurso de reposición en contra de la resolución que establece la sanción, el pago que se deberá demostrar será el correspondiente al 85% del valor de la multa impuesta. Para terminar, la ley señala que el allanamiento que cumpla los requisitos atrás señalados, implicará la terminación del procedimiento administrativo.

ALLANAMIENTO A CARGO FORMULADO POR INFRACCIÓN AL RÉGIMEN

CAMBIARIO – Requisitos / ALLANAMIENTO A CARGO FORMULADO POR INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO – Ineficacia De la claridad de las normas transcritas [Decreto 1096 de 1992], la Sala concluye lo siguiente: a) El allanamiento a los cargos que se formulen por violación del régimen cambiario debe ser expreso, esto es, por escrito, lo que descarta la posibilidad de entender que puede ser tácito, circunstancia que implica que el simple pago del porcentaje del monto de la sanción sugerida o de la impuesta, pueda tenerse como allanamiento. b) El allanamiento expreso, aun presentado en las oportunidades determinadas en la ley, es ineficaz si quien lo manifiesta no tiene capacidad dispositiva; cuando el derecho no sea susceptible de disposición; cuando el demandado sea la nación, un departamento o un municipio; cuando los hechos admitidos no puedan probarse por confesión; cuando el apoderado carezca de facultad para allanarse o confesar; cuando la sentencia produzca efectos de cosa juzgada frente a terceros y, cuando el allanamiento no provenga de todos los demandados en los casos de litisconsorcio necesario. Lo anterior de

conformidad con el artículo 94 del Código de Procedimiento Civil. c) La manifestación de allanamiento por el interesado debe presentarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha de notificación del acto de formulación de cargos o al momento de interponerse el recurso de reposición contra el acto que impone la sanción. […] d) Cuando el allanamiento no se presenta dentro del término de traslado del acto de formulación de cargos, corresponderá a la DIAN o a la autoridad competente, confirmar los cargos formulados y, en esa medida, imponer la sanción que corresponda mediante acto administrativo, caso en el cual la Expediente: 250002334000200900398-01

Demandante: Empresa Colombiana de Petróleos

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia entidad ordenará, en la misma actuación y una vez tenga certeza de que se realizó la consignación de un porcentaje de la multa sugerida, tenerla en cuenta como parte del pago de la sanción. e) Si al momento de presentar el recurso de reposición contra el acto que determina la sanción, el implicado se allana, la entidad dispondrá en el acto que resuelva sobre el asunto, que la suma inicialmente consignada se tenga como parte del pago del 85% de la multa impuesta, esto es, aceptado el allanamiento, del 85% de lo que correspondería pagar al implicado, se descontará el 65% ya consignado, lo que conlleva a que el allanado solo deba pagar un 20% adicional. f) Si al momento de presentar el

recurso de reposición contra el acto que determina la sanción, el implicado no manifiesta allanarse a la sanción, pero extemporáneamente ha manifestado allanamiento y consignado el 65% de la multa sugerida, este porcentaje se tendrá en cuenta como parte del pago de la totalidad de la sanción impuesta. ALLANAMIENTO A CARGO FORMULADO POR INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO – Improcedente por presentación extemporánea Como se aprecia y de acuerdo a la normatividad que se relacionó párrafos atrás, Ecopetrol se sustrajo de cumplir otro de los deberes a su cargo, el de manifestar expresamente, dentro del plazo para interponer el recurso de reposición contra la resolución sancionatoria, que se allanaba a los cargos. Es así, pues el actuar de la demandante fue el de interponer recurso de reposición contra la Resolución 03064-145-601-229-2184 de 16 de octubre de 2008, con el objeto de controvertir la decisión de no haberse aceptado su allanamiento al acto de formulación de cargos, pero nunca el de allanarse a los cargos con ocasión de la sanción, estadio que difiere uno del otro y, que de contera, no permite que Ecopetrol se beneficie con la posibilidad de pagar el 85% del valor de la multa impuesta. […] Así las cosas, la Sección […] concluye que la DIAN actuó en derecho al no aceptar el allanamiento extemporáneo que le presentó Ecopetrol y, al no aplicar la suma consignada como parte de pago del 85% de la multa impuesta, pues la demandante perdió el derecho a tales beneficios por dejar vencer las

oportunidades procesales para tal efecto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 20 / DECRETO 1092

DE 1996 – ARTÍCULO 21 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00398-01

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

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Expediente: 250002334000200900398-01

Demandante: Empresa Colombiana de Petróleos

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia

Referencia: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo de descongestión 357 de 5 de diciembre de 20171, suscrito entre las secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación que interpuso la Empresa Colombiana de Petróleos, en adelante Ecopetrol2, contra la sentencia de 9 de julio de 20123, proferida por la Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se

negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Ecopetrol, por conducto de apoderado judicial, presentó el 3 de noviembre de 2009 demanda4 en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en lo sucesivo DIAN, en la que solicitó hacer las siguientes declaraciones: “1.1. Que se decrete la nulidad absoluta por violación al debido proceso de la actuación administrativa realizada por la U.A.E. DIAN, Administración Especial de Aduanas de Bogotá, en virtud de la cual impuso y confirmó a mi representada, una sanción cambiaría por ciento setenta y tres millones cuatrocientos ochenta mil pesos (COP $173’480.000,00), actuación administrativa integrada por los siguientes actos: - Resolución 03-064-145-601-229-2184 del 16 de octubre de 2008, que impuso una sanción a mi representada, acto en el cual el valor en letras de la sanción se establece en ciento sesenta y tres millones cuatrocientos ochenta mil pesos y en números en $173`480.000, expedida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de 1 Por medio del cual la Sección Quinta del Consejo de Estado acordó colaborar con la descongestión de la Sección Primera de la Corporación. 2 ? Folios 183 a 198 del cuaderno principal del expediente. 3 ? Folios 666 a 686 del cuaderno principal del expediente.

4 ? Folios 2 a 20 del cuaderno principal del expediente. 3

Expediente: 250002334000200900398-01

Demandante: Empresa Colombiana de Petróleos

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia Bogotá. - Resolución 03-072-193-610-000390 del 15 de abril de 2009, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior, expedida por la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de

Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicito a ese Tribunal decretar que mi representada no adeuda la suma objeto de sanción y en consecuencia, se ordene a la U.A.E. DIAN, Administración Especial de Aduanas de Bogotá proceder a la devolución del valor de ciento doce millones setecientos sesenta y dos mil pesos (COP $112’762.000,00)” pagado por mi representada con ocasión del allanamiento el cual no fue tenido en cuenta por la entidad demandada tal como se explicará en el presente escrito. 1.2 En subsidio de la pretensión principal y ante la no procedencia de la misma, solicito se declare la nulidad parcial de la actuación administrativa adelantada por la U.A.E. DIAN, Administración Especial de Aduanas de Bogotá, identificada en el pinto 1.1 anterior y que se disminuya el monto de la multa al tope máximo legal de 200 salarios mínimos legales (equivalentes a ochenta y seis millones setecientos cuarenta mil pesos), establecido en el literal r) del artículo 1 del

Decreto 1074 de 1999. Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, solicito a ese Honorable Tribunal se ordene a la U.A.E. DIAN, Administración Especial de Aduanas de Bogotá, proceder a la devolución del valor de veintiséis millones veintidós mil pesos ($COP $22’022.000,00) con ocasión del allanamiento al Acto de Formulación de Cargos. 1.3 En subsidio de las dos pretensiones anteriores, solicito la nulidad parcial de la actuación administrativa adelantada por la U.A.E. DIAN, Administración Especial de Aduanas de Bogotá, identificada en el punto 1.1 anterior y que se reconozca la validez del allanamiento realizado por mi representada y el pago de la sanción por valor de ciento doce millones setecientos sesenta y dos mil pesos (COP $112’762.000,00), se declare que no existe obligación de pago a favor de la parte demandada por mi representada, dándose por terminado el proceso sancionatorio que da lugar a la presente demanda”.

2. Hechos

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Expediente: 250002334000200900398-01

Demandante: Empresa Colombiana de Petróleos

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia Informó el apoderado que Ecopetrol registró en el Banco de la República una cuenta de compensación especial, con la finalidad de realizar pagos en moneda extranjera a favor de residentes.

Comunicó que el 29 de junio de 2007, Ecopetrol utilizó la cuenta de compensación especial para recibir un “pre-pago” por la compra de la

empresa Ecogas, cuya cuantía ascendió a US 1.182’120.726,18. Expresó que con el dinero, el mismo día Ecopetrol realizó una inversión financiera en el exterior, lo que generó un egreso a la cuenta de compensación. Manifestó que el 22 de mayo de 2008, la división de control de cambios de la aduana de Bogotá, emitió en contra de Ecopetrol el acto de formulación de cargos 03-073-243-301-29, por la “…presunta infracción al literal a) del parágrafo 5 del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del banco de la República y numeral 8.6.1 (sic) Circular Reglamentaria DCIN 83 del 6 de mayo de 2007, del Banco de la República por utilizar durante el mes de junio de 2007 la Cuenta Corriente de Compensación Especial (…) para operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen”. Aseguró que Ecopetrol se allanó a los cargos formulados y se acogió al descuento del 65% de la multa, de conformidad con el artículo 215 del Decreto 1092 de 1996. 5 “ARTÍCULO 21. ALLANAMIENTO. El allanamiento expreso y por la totalidad de los cargos que fueren violatorios de las normas cambiarias y sean objeto de formulación por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sólo será válido si lo efectúa directamente el investigado o su apoderado expresamente facultado para el efecto, a condición de que el allanado no se encuentre dentro de las previsiones del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil, siempre y cuando se

anexe al escrito en el que se manifieste la voluntad de allanamiento, el recibo oficial de pago en bancos que demuestre la cancelación del valor de la multa correspondiente, de conformidad con los siguientes parámetros: a) Si el interesado se allana a los cargos dentro del término de traslado del acto de formulación, deberá demostrar el pago del sesenta y cinco por ciento (65%) de la multa propuesta en el pliego de cargos; b) Si el interesado se allana a los cargos formulados dentro del término para interponer el recurso de reposición contra la resolución sancionatoria, deberá demostrar el pago del ochenta y cinco por ciento (85%) de la multa impuesta. El allanamiento a los cargos no procederá respecto de infracciones administrativas cambiarias derivadas del tipo penal descrito por el artículo 31 de la Ley 190 de 1995. PARÁGRAFO. El allanamiento que cumpla los requisitos previstos en este artículo, implicará la terminación del procedimiento administrativo cambiario. No procederá recurso de reposición respecto de los cargos materia del allanamiento”. 5

Expediente: 250002334000200900398-01

Demandante: Empresa Colombiana de Petróleos

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia Adujo que el 31 de julio de 2007, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto de formulación de cargos, Ecopetrol consignó en el banco BBVA y a favor de la DIAN, la suma de $112’762.000 por concepto de pago de la sanción cambiaria, por lo que el 4 de agosto de 2008 radicó ante la demandada el memorial de allanamiento expreso y

la copia del recibo de pago. Destacó que mediante la Resolución 03-064-145-601-229-2184 de 16 de octubre de 2008, la DIAN decidió no tener en cuenta el allanamiento al considerar que se radicó de manera extemporánea, por ello, impuso a la demandante sanción de $173’480.000. Señaló que contra la anterior decisión se presentó recurso de reposición en el que se alegó la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimiento con el fin de que se aceptara el pago realizado y el allanamiento, no obstante, con la Resolución 03-072-193-610000390 de 15 de abril de 2009, la DIAN confirmó la sanción y guardó silencio respecto del pago que ya se había efectuado por parte de Ecopetrol.

3. Normas violadas y concepto de la violación El apoderado de la parte demandante, señaló como vulneradas las siguientes normas: (i) artículos 29, 83 y 228 de la Constitución Política;

(ii) artículos 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo; (iii) artículo 264 de la Ley 223 de 1995; (iv) artículo 1 del Decreto 1074 de 1999; (v) artículo 21 del Decreto 1092 de 1996 y, (vi) la Resolución 7081 de 2005, por medio de la cual la DIAN adoptó el manual de procedimientos cambiarios.

4. Cargos

(i) Violación del debido proceso Aclaró que, en este cargo, solicitaba la nulidad de la Resolución 03064-145-601-229-2184 de 16 de octubre de 2008 por dos razones: a)

Por infringir la norma en que debió fundarse y b) Por desviación de las atribuciones propias del funcionario que la expidió. Lo anterior porque de acuerdo con el numeral 2.3 de la Resolución 7081 de 2005, o manual de procedimientos cambiarios, aplicable al 6

Expediente: 250002334000200900398-01

Demandante: Empresa Colombiana de Petróleos

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia caso de Ecopetrol, “El pago por concepto del allanamiento presentado extemporáneamente se tendrá en cuenta como parte del pago de la totalidad de la sanción o del 85% de la misma, si el investigado se allana con ocasión de la sanción y así deberá señalarse en la decisión de fondo que se profiera”.

Sostuvo que la misma DIAN en el concepto 0516 de 1999, manifestó que “…cuando dentro del término de traslado del pliego de cargos se efectúa el pago del 65% de la sanción cambiaria, pero el escrito de allanamiento voluntario se anexa por fuera de dicho término, el valor de la sanción debe reajustarse conforme al porcentaje de rebaja permitido según el momento en que se manifieste la voluntad de allanamiento”, no obstante, en la Resolución 03-064-145-601-229-2184 de 2008, la demandada desconoció la solicitud de allanamiento que presentó Ecopetrol con el argumento de que se radicó de manera extemporánea. Explicó que las facultades de los funcionarios de la DIAN son regladas y, en esa medida, debían tener en cuenta el allanamiento al momento

de resolver la actuación administrativa pues su efecto era dar por terminado el procedimiento. Indicó que el acto administrativo es nulo porque se debía fundar en el artículo 21 del Decreto 1092 de 1996, en la Resolución 7081 de 2005 y en el concepto 051 de 1999, lo que no se hizo, circunstancia que produjo la violación del debido proceso por desconocimiento del procedimiento pertinente y, por ende, se configuró la desviación de las atribuciones propias del funcionario que expidió el acto. (ii) Falsa motivación En este punto adujo que si bien en la Resolución 03-072-193-610000390 de 2009 se aludió al debido proceso que se debía surtir, la nulidad se configuraba por falsa motivación en la medida que la decisión debió ser la de revocar y no la de confirmar el acto primigenio. Sustrajo, con apoyo en decisiones judiciales del Consejo de Estado, que el requisito de motivación de los actos administrativos está soportado en la “correspondencia” entre los antecedentes de hecho y de derecho al momento de su expedición, en consecuencia, estimó que era causal de nulidad que la administración confirme una decisión que desconoció el procedimiento que se debía aplicar. 6 No se aportó al expediente. 7

Expediente: 250002334000200900398-01

Demandante: Empresa Colombiana de Petróleos

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia Explicó que el acto que confirmó la sanción es incoherente porque se

transcribió, en lo pertinente, lo relacionado con el allanamiento y sus efectos del concepto DIAN 051 de 1999, no obstante, a renglón seguido se concluyó que “…para el caso que nos ocupa la sociedad ECOPETROL no presentó el escrito de allanamiento expreso en el término previsto en el literal a) del artículo 21 del Decreto 1092 de 1996, tal y como lo señala el recurrente en su escrito por cuanto tenía plazo hasta el 31 de julio de 2008 y lo presentó el 4 de agosto del mismo año, es claro que no puede aceptarse el allanamiento con ocasión del traslado del pliego de cargos”. (Negrita original del texto) Insistió que la DIAN debió revocar el acto primigenio, pero contrario a ello, “…resultó violando el derecho de mí representada de acceder al 15% (sic) de descuento de la sanción propuesta, descuento que era aplicable de acuerdo con la Resolución 7081 de 2005 y el concepto 051”. (iii) Violación del principio de legalidad por exceder la sanción el tope máximo establecido en el literal r) del artículo 1 del Decreto 1074 de 19997 Resaltó que este cargo tiene por objeto que de no prosperar la nulidad total solicitada, sí se acceda a una nulidad parcial de los actos demandadas, debido a que la administración desatendió el tope máximo por el cual podía imponer la sanción. Destacó que el sustento normativo de la sanción impuesta a Ecopetrol fue el literal r) del artículo 1 del Decreto 1074 de 1999, según el cual,

por usar las cuentas de compensación se impondrá multa de 20% del valor de la operación sin exceder 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 7 “ARTÍCULO 1o. El artículo 3o. del Decreto-ley 1092 de 1996 quedará así: "Artículo 3. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el Régimen Cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: (…) r) Por utilizar las cuentas corrientes de compensación especiales para operaciones diferentes a las autorizadas por el Régimen Cambiario, se impondrá una multa del veinte por ciento (20%) del valor de la operación respectiva, sin exceder de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales. Incumplimiento de obligaciones de registrar, reportar o informar ante el Banco de la República. (…)”. 8

Expediente: 250002334000200900398-01

Demandante: Empresa Colombiana de Petróleos

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia Expresó que de acuerdo con la norma, a Ecopetrol no se le podía imponer una multa superior a $86’740.000, atendiendo que para el 2007 el salario mínimo legal mensual vigente era de $433.700, sanción que no se impone por cada infracción cambiaria, porque la norma no lo dispone así, en esa medida, fue ilegal que la DIAN impusiera a Ecopetrol por cada operación del mes de junio de 2007, el tope de 200

salarios mínimos y, con sustento en ello, calculara la multa. Manifestó que la conducta que castiga la ley es la de utilizar la cuenta de compensación especial, no las operaciones que en ella se realicen, por ello solo procede una sanción de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues se trató de una conducta - la de utilizar la cuenta de compensación -. Interpretó el Decreto 1074 de 1999, para concluir que allí se establece con claridad en qué casos se aplica una sanción por cada operación y, como ejemplo de ello, aludió al literal d)8 donde se fija una multa de 5 s.m.l.m.v. por presentar datos falsos en la declaración de cambio, la cual reitera, se fija por cada operación, lo que no sucede tratándose del uso de las cuentas de compensación, que es el caso de Ecopetrol. Aseguró que la DIAN sostuvo, equivocadamente, que las sanciones aplican una por operación de ingreso y otra por egreso. (iv) Violación de los artículos 21 del Decreto 1092 de 1996 y 228 de la Constitución Política por haberse rechazado el allanamiento Expresó que la sanción que se recomendó fue de $173’480.000, en esa medida, dentro de los 2 meses siguientes a la notificación del acto de formulación de cargos, Ecopetrol pagó $112’762.000, equivalente al 65% de la multa sugerida y, dos días hábiles después, presentó el allanamiento ante la DIAN junto con el comprobante de pago, no obstante, la demandada estimó que el escrito fue extemporáneo. Explicó que el allanamiento solo está sujeto a que el pago se realice

dentro del término previsto en el artículo 21 del Decreto 1092 de 1996, de manera que la consignación en tiempo es la expresión de voluntad a allanarse. Indicó que de todas maneras, la administración debió aplicar el 8 No indicó de qué artículo. 9

Expediente: 250002334000200900398-01

Demandante: Empresa Colombiana de Petróleos

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia principio de favorabilidad o acudir al principio de prevalencia de lo sustancial y aceptar el pago oportunamente realizado y, por consiguiente, el allanamiento.

(v) Violación de los principios de proporcionalidad y razonabilidad en la imposición de sanciones reconocida por la jurisprudencia. En concreto manifestó que la sanción impuesta fue excesiva frente a las posibles lesiones o daños que haya podido causar la conducta de Ecopetrol, toda vez que las transacciones fueron lícitas y en desarrollo del objeto social y actividad de la entidad, por ello las operaciones no tenían un fin fraudulento o ilegal, como tampoco afectó el régimen cambiario, al punto que Ecopetrol podría, si se considera, explicar en qué consistió la operación y demostrar su dicho.

5. Actuación procesal en la primera instancia Por auto de 14 de enero de 20109, la ponente de la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda y ordenó notificar como demandada a la DIAN.

Dentro del término de ley, la DIAN contestó la demanda10. Los argumentos de defensa se resumirán en el capítulo pertinente.

En proveído de 2 de diciembre de 201011, la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, abrió a pruebas el proceso. Cerrada la etapa probatoria, mediante auto de 28 de abril de 201112, el a quo ordenó correr traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión. Dentro del término de ley, presentaron escrito los apoderados de la DIAN13 y Ecopetrol14. 9 Folios 89 y 90 del cuaderno principal del expediente. 10 ? Folios 113 a 127 del cuaderno principal del expediente. 11 ? Folios 137 y 138 del cuaderno principal del expediente. 12 Folios 140 y 141 del cuaderno principal del expediente. 13 ? Folios 143 a 147 del cuaderno principal del expediente. 14 ? Folios 148 a 156 del cuaderno principal del expediente. 10

Expediente: 250002334000200900398-01

Demandante: Empresa Colombiana de Petróleos

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia

6. Contestación a la demanda por la DIAN La apoderada de la entidad indicó que su prohijada expidió los actos demandados de manera legal y con observancia de los procedimientos de ley y por el funcionario competente.

Explicó que la sanción impuesta a Ecopetrol se debió a que infringió el régimen cambiario por utilizar la cuenta especial de compensación para operaciones diferentes a las autorizadas. Indicó que el allanamiento debe cumplir con unos requisitos

determinados en el artículo 21 del Decreto 1092 de 1996, por ello, como el acto de formulación de cargo se notificó el 30 de mayo de 2008, el término de 2 meses para presentar el escrito de allanamiento, junto con el recibo oficial de haber pagado el 65% de la multa sugerida, debió radicarse el 31 de julio de 2008, no obstante Ecopetrol lo presentó el 4 de agosto de 2008, fecha para la cual ya había expirado el plazo de ley. Indicó que son tres supuestos que se deben cumplir para que aplique la figura del allanamiento: (i) manifestación expresa de voluntad; (ii) que se anexe con el escrito la prueba del pago del 65% de la sanción y, (iii) que no se trate de infracciones cambiarias derivadas del tipo penal descrito en el artículo 31 de la Ley 190 de 199515. 15 ? “Artículo 31º- El artículo 177 Del Código Penal quedará así: Artículo 177º.- Receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales. El que fuera de los casos de concurso en el delito oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, transporte, administre o adquiera el objeto material o el producto del mismo o les dé a los bienes provenientes de dicha actividad apariencia de legalidad o los legalice, incurrirá en pena de prisión de tres (3) a ocho (8) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor." La pena imponible será de cuatro (4) a doce (12) años de prisión si el valor de los bienes que

constituye el objeto material o el producto del hecho punible es superior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la consumación del hecho. La pena imponible con base en los incisos anteriores se aumentará de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes en los siguientes casos:

1. Si los bienes que constituyen el objeto material o el producto del hecho punible provienen de los delitos de secuestro, extorsión, o de cualquiera de los delitos a que se refiere la Ley 30 de 1986.

2. Cuando para la realización de la o las conductas se efectúen operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introduzcan mercancías al territorio aduanero nacional o se celebren contratos con personas sujetas a la inspección, vigilancia o control de las Superintendencias Bancaria o de Valores.

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Expediente: 250002334000200900398-01

Demandante: Empresa Colombiana de Petróleos

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Nulidad y Restablecimiento Fallo de segunda instancia Explicó que la demandante una vez venció la primera oportunidad para allanarse, pudo hacerlo también dentro del plazo para interponer recurso de reposición contra el acto sancionatorio, pero esta vez demostrando que pagó el 85% del valor de la multa, oportunidad de la cual no hizo uso, motivo por el cual la DIAN confirmó el monto total de la sanción.

Indicó que la lectura que el apoderado de la demandante da al numeral 2.3 de la Resolución 7081 y al concepto DIAN 051 de 1999 es sesgado, pues una lectura en contexto acredita que la entidad demandada acató

el procedimiento de ley para la imposición de la sanción. Reiteró que Ecopetrol dejó vencer la oportunidad para allanarse expresamente y obtener una rebaja de la sanción del 35% y, de otra parte, cuando interpuso reposición en contra del acto que la sancionó, no manifestó allanarse a la multa ni acreditó el pago del 85% de la sanción, al cual