CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2009-00408-01-2017

COMPRA DE GAS COMBUSTIBLE POR EMPRESAS COMERCIALIZADORAS – Marco normativo / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GASFacultades / CONTROL DE ABUSOS DEL PODER DOMINANTE / LIBRE COMPETENCIA – Regulación por la CREG para su garantía / OBLIGACIÓN DE COMPRAR GAS COMBUSTIBLE EN CONDICIONES DE LIBRE CONCURRENCIA – Convocatorias públicas Visto el escenario normativo en el que se debe desenvolver la compra de gas combustible de parte de quienes lo comercializan, la Sala puede concluir que lo pretendido es garantizar que esa actividad se enmarque bajo los principios de libre concurrencia e igualdad, y que en todo caso para adquirir ese producto se deben adelantar convocatorias públicas o cualquier otro proceso que asegure la libre competencia de los proponentes, todo con el fin de evitar abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados. El objeto de adelantar procedimientos de selección no es otro que el de establecer de manera pública parámetros de selección objetiva que permitan que los interesados se enteren masivamente de la necesidad que pretende ser contratada, de modo que quienes reúnan las condiciones allí establecidas estén en la posibilidad de participar, y la entidad obtenga la mejor propuesta para prestar de la manera más idónea el servicio a su cargo. El ordenamiento jurídico tiene un sinnúmero de opciones para estos efectos, así por ejemplo selección abreviada, licitación pública, concurso de méritos, etc. FALSA MOTIVACIÓN – Concepto Es una de las causales previstas en el ordenamiento jurídico para invocar la nulidad de un acto administrativo, y está orientada a atacar la causa o motivo que

dio lugar a su expedición, es decir, las razones de hecho o de derecho que determinaron la adopción de la decisión. De modo que allí donde se constata una discordancia entre las razones expresadas y la realidad de las cosas, bien porque ésta se falsea, se distorsiona o se ignora, se configura el vicio de falsa motivación. Lo mismo sucede cuando el ente administrativo realiza una equivocada lectura o interpretación jurídica de esa realidad o invoca un fundamento jurídico discordante, irreal o que no existe. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Sanción a empresa de servicios públicos domiciliarios dedicada a la distribución y comercialización de gas natural / OBLIGACIÓN DE COMPRAR GAS COMBUSTIBLE EN CONDICIONES DE LIBRE CONCURRENCIA – Incumplimiento al no haber efectuado convocatoria pública [L]a recurrente no efectuó convocatoria pública para la compra del gas en el periodo establecido, a excepción de la “Invitación a cotizar No. 001-2006” del 27 de junio de 2006 de la que resultó el contrato número GAS-015-2006 suscrito por Ecopetrol S.A. y ALCANOS. Pues bien, en relación con las demás operaciones de compra, encuentra la Sala que se trata de cruce de correspondencia entre la actora y las empresas TURGAS S.A. ESP., ENERGÍA EFICIENTE y MERIELÉCTRICA S.A. & CIA. S.C.A. ESP, en las que éstas ofrecen gas a aquélla bajo precisas condiciones y la actora acepta el suministro de la sustancia, pero en ningún caso lo precede una invitación pública. Lo anterior permite inferir que se

trató de negociaciones privadas entre cada una de las empresas y ALCANOS, en las cuales se acordó que les compraría gas combustible. La situación enunciada no se enmarca en la obligación que adquirió la actora al constituirse como empresa comercializadora de gas, pues, se reitera, lo que se busca con el establecimiento de una convocatoria pública en cualquier área, pero sobre el particular en la compra de gas, es que empresas como ALCANOS tengan la posibilidad de escoger la opción más conveniente para el distribuidor y obtener mejores precios que no sólo benefician a sus usuarios sino que premian la competitividad del gas frente a otros sustitutos. Bajo las anteriores premisas, la respuesta al juicio de certeza es afirmativa, e indica que el juicio de validez debe ser resuelto en el sentido de indicar que estuvo correctamente motivada la actuación administrativa que se impugna, pues la Superintendencia fundó correctamente su decisión también desde el punto de vista fáctico, al hallar probado el incumplimiento del deber, dispuesto en las Resoluciones CREG 057 de 1996 y 011 de 2003, por parte de ALCANOS de llevar a convocatoria pública operaciones como la compra de gas.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Segunda, 17 de febrero de 2000, Radicación CE-SEC1-EXP2000-N5501, C.P.: Manuel Santiago Urueta Ayola; 7 de marzo de 2013, Radicación 25000-23-25-0002009-00614-01 (0482-12), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 11 de agosto de 2016, Radicación 25000-23-41-000-2013-00855-01. C.P. Guillermo Vargas

Ayala. DEMANDA – Es la oportunidad para exponer los puntos de hecho y de derecho / ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - No es la oportunidad para presentar nuevos argumentos / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Aplicación / DEBIDO PROCESO - Garantía De conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 del CCA., la oportunidad que tiene el demandante para exponer los puntos de hecho y de derecho que considera pertinentes para lograr que se acoja su pretensión por parte del Juez Contencioso Administrativo es en la demanda. Siendo ello así, y habida cuenta de que los cargos de violación del principio de favorabilidad, caducidad de la potestad sancionatoria y no pronunciamiento acerca del mercado en el que desarrolla la actividad la sociedad demandante (mercado relevante) fueron presentados en la etapa de alegaciones de primera instancia, no puede la Sala abordarlos so pena de desconocer el derecho al debido proceso, de contradicción y de defensa de que es titular la SSPD, pues admitir su valoración supondría ignorar que frente a ellos la citada entidad no tuvo la oportunidad de controvertirlos en la instancia correspondiente. Tal ha sido la postura pacífica, reiterada y uniforme de ésta Corporación al indicar que las providencias judiciales deben observar con rigor el principio de congruencia entre el petitum (pretensiones de la demanda) y el decisum (, supone de modo que exista una total correspondencia.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 35 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 81 NUMERAL 81.2 / RESOLUCIÓN CREG 057 DEL 30 DE JULIO DE

1996 – ARTÍCULO 100 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTÍCULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00408-01

Actor: ALCANOS DE COLOMBIA S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Referencia: Servicios públicos domiciliarios. Sanción. Medios para adquirir gas combustible por empresas comercializadoras de esa sustancia.

Proporcionalidad y razonabilidad en la imposición de la multa. Procedencia de análisis de cargos formulados en alegatos de conclusión de primera instancia Decide la Sala el recurso de apelación que la demandante interpuso contra la sentencia del 16 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO I.1. Pretensiones La sociedad ALCANOS DE COLOMBIA S.A. ESP. (en adelante ALCANOS), solicitó la nulidad de las siguientes resoluciones expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante Superintendencia o SSPD): la número 20082400000455 del 4 de enero de 2008, por medio de la cual se impuso una sanción a la actora por la suma de trescientos

veintitrés millones cincuenta mil pesos ($323.050.000.oo), y la número 20092400007615 del 26 de marzo de 2009, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por ALCANOS modificando parcialmente el citado acto en el sentido de disminuir el valor de la multa a doscientos noventa y dos millones ciento setenta y siete mil doscientos pesos ($292.177.200.oo). A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene la devolución del dinero cancelado por concepto de la sanción de multa debidamente indexado. I.2. Concepto de violación I.2.1. “Falsa motivación por error grave de hecho sobre el acaecimiento de la convocatoria pública realizada por la empresa para adquirir gas combustible”1. La Superintendencia erró al afirmar que las compras de gas con destino al mercado regulado para los años 2005 y 2006 no se realizaron bajo la modalidad de convocatorias públicas, pues los mecanismos empleados para esos efectos por la actora aseguraron que todos los agentes conocieran de manera oportuna la necesidad de ALCANOS de adquirir combustible, para que de ese modo estuvieran en la posibilidad de presentar las ofertas sin ninguna restricción. I.2.2. “Falsa motivación por error de derecho en la interpretación del artículo 100 de la Resolución CREG 057 de 1996 y del artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003”2. Las citadas normas no han previsto la implementación de unos medios de comunicación específicos para adelantar las convocatorias para la adquisición de gas, de modo que la publicación de avisos en los periódicos, las consultas directas

a las empresas del sector, entre otros, son medios que se pueden utilizar siempre que se garantice la libre concurrencia de los oferentes. Destacó que la SSPD incurrió en un error grave al interpretar la regulación contenida en el artículo 100 de la Resolución CREG 057 de 1996 y en el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, en el sentido de indicar que no es admisible una convocatoria pública para adquirir gas combustible que se lleve a cabo por medio de las averiguaciones y consultas verbales, toda vez que, las empresas se encuentran en libertad de escoger los medios más convenientes siempre que se garantice la libre competencia de los oferentes. I.2.3. “Desproporción y falta de razonabilidad de la multa”3. “Desproporción entre la actuación de ALCANOS y la multa impuesta por la autoridad de control”.4 Falta de razonabilidad de la sanción impuesta con respecto a la actuación ejecutada por ALCANOS”.5 1 Folio 76 del Cuaderno número 1. 2 Folio 79 ibídem. 3 Folio 80 ibídem. 4 Folio 81 ibídem. 5 Folio 83 ibídem. Indicó que la conducta sancionada no constituye una práctica restrictiva de la competencia, y que por el contrario, siempre actuó de buena fe, aspecto éste que no fue valorado al momento de la tasación de la multa, circunstancia que, a juicio de la demandante, fue producto de un comportamiento arbitrario y abusivo del poder de la SSPD. Arguyó que el comportamiento objeto de reproche no impactó de manera alguna la buena marcha del servicio, ya que se aseguró el suministro continuo de gas a

los usuarios, aspecto éste que se enmarca en el concepto de culpabilidad, y respecto del cual no existió ponderación a la hora de imponer la sanción.

II. CONTESTACIÓN La Superintendencia contestó la demanda solicitando se nieguen las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: II.1. En relación con el primer cargo señaló que el concepto de convocatoria pública no podía equipararse a unas averiguaciones, consultas verbales o llamadas telefónicas efectuadas por unas empresas escogidas discrecionalmente por ALCANOS.

Indicó que la única excepción encontrada en el periodo de tiempo objeto de investigación fue el contrato celebrado con Ecopetrol S.A., puesto que fue el resultado de la “Invitación a cotizar” número 001-2006, publicada en el diario EL

TIEMPO.

II.2. Luego de citar textualmente los artículos 100 de la Resolución CREG 057 de 1996 y 7 de la Resolución CREG 011 de 2003, se refirió al segundo cargo aduciendo que no había exigido un procedimiento determinado de convocatoria pública, sino que la demandante aportara prueba de haber comprado gas combustible en las mejores condiciones objetivas, que aseguraran la igualdad de condiciones entre los proponentes y su libre concurrencia, que son precisamente los requerimientos previsto en las normas en cita. II.3. En lo que hace al cargo de falta de proporcionalidad en la sanción impuesta sostuvo que debía desestimarse debido a que la decisión censurada fue producto de la constatación de una conducta grave que constituye una vulneración del equilibrio que se pretende con la regulación e impide el control desde la oferta que

se busca aplicar en el mercado y que deriva en la libre concurrencia de oferentes, valoración ésta que es independiente de que con esa conducta se llegue a comprobar una afectación a la competencia. En cuanto a la variación de la culpabilidad de la empresa como criterio de fijación del monto de la sanción, precisó que no se trataba de determinar la culpabilidad en la infracción a un deber impuesto, sino la responsabilidad por el incumplimiento de una norma, y que debía tenerse presente que de las personas jurídicas no se predica subjetividad de su conducta.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Primera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió en primera instancia negar las pretensiones de la demanda de la forma que a continuación se enuncia: III.1. Decidió en forma conjunta los dos primeros cargos trayendo a colación dos pronunciamientos de la Sección tercera del Consejo de Estado relacionados con la importancia del principio de publicidad en los procesos de contratación estatal6, para luego transcribir las normas que sirvieron de fundamento a la SSPD para imponer la sanción que se impugna, esto es, el artículo 100 de la Resolución CREG 057 de 1996 y el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003 y concluir que frente a los contratos celebrados entre la demandante y MERILECTRIC, ENERGÍA EFICIENTE y TURGAS, no se utilizaron mecanismos que garantizaran la libre convocatoria, y que por el contrario, lo que se evidenció es que se trató de negociaciones privadas que en nada constituyeron transparencia y publicidad.

Puso de presente que las actuaciones de ALCANOS en relación con ECOGAS y DINAGA S.A. no anunciaron, divulgaron, informaron, ni revelaron decisiones orientadas a convocar oferentes para la compra de gas, pues no se evidenció un proceso de selección con un tiempo límite de recepción de ofertas o la determinación del periodo para el cual se requería el servicio, dado que lo advertido fue una comunicación particular ajena a lo que implica una convocatoria pública. 6 Folios 322 a 323 ibídem. III.2. El Juzgador de Primera Instancia estimó que tampoco era de recibo el argumento relacionado con la falta de razonabilidad en la imposición de la multa, pues la valoración del elemento de culpabilidad de la demandante se dio cuando la SSPD disminuyó el monto en consideración a que había encontrado que en el lapso de tiempo objeto de investigación ALCANOS había llevado a cabo un proceso de selección que sí se ajustaba a las normas que se anotaron en el numeral anterior, es decir, la “Invitación a cotizar” publicada en el diario EL TIEMPO, y en relación con la cual se seleccionó a Ecopetrol S,A. como contratista.

IV. APELACIÓN IV.1. Inconforme con la anterior decisión, la sociedad ALCANOS la apeló reiterando lo concerniente a los dos primeros cargos, esto es, la existencia de falsa motivación de los actos censurados al interpretar erróneamente las normas de la CREG, y en consecuencia, afirmar que no realizó las convocatorias públicas para adquirir gas cuando, a su juicio, sí llevó a cabo los procedimientos que ordena el ordenamiento jurídico para ese tipo de operaciones.

Sobre el punto estimó que las providencias judiciales invocadas por el a quo para resolver los mencionados cargos no son aplicables al caso, pues en ellas se alude al principio de publicidad de los procesos de contratación estatal que se rigen por la Ley 80 de 1993, y bien es sabido que la prestación de servicios públicos domiciliarios tiene un régimen de contratación autónomo según lo ordenan los artículos 30 y 31 de la Ley 142 de 1994. También se refirió a los cargos de falta de proporcionalidad y razonabilidad en la imposición de la multa, arguyendo para ello los mismos motivos que expuso en la demanda. IV.2. Estimó que existía vulneración del derecho al debido proceso y a lo dispuesto en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), por cuanto el Tribunal no se había pronunciado sobre dos cargos traídos al proceso en los alegatos de conclusión de primera instancia relacionados con que la Superintendencia no había valorado en los actos enjuiciados la existencia de un mercado relevante de gas combustible que hace que sea restringido, dado que pocas empresas cuentas con la capacidad de suministrar y transportar el gas requerido por ALCANOS para garantizar la continuidad del servicio público. Agregó que no se estudió un documento allegado con dicho escrito en el que se describen las particularidades del mercado de gas natural en Colombia, y del que se desprende la escasa oferta de gas combustible en el mercado de la actora. Aseveró que la vulneración del artículo 170 del CCA., también era palpable en lo que hace al argumento según el cual la potestad sancionatoria de la SSPD había

caducado, argumento éste esbozado también en los alegatos de primera instancia, pues el artículo 111 de la Ley 142 de 1994 determina que la decisión que ponga fin a actuaciones administrativas debe adoptarse “dentro de los cinco meses siguientes al día en el que se haya hecho la primera de las citaciones o publicaciones de que trata el artículo 108 de la presente Ley”, en tanto que en el caso de marras, la primera citación se dio con el pliego de cargos notificado el 30 de agosto de 2007, y sólo hasta el 20 de mayo de 2009 quedó en firme la Resolución número 20092400007615 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 20082400000455 que sancionó a la accionante. Aunado a lo anterior, afirmó que se había desconocido el principio de favorabilidad, por cuanto la CREG mediante Resolución 075 de 2008 modificó el artículo 37 de la Resolución 011 de 2003, y con ello permitió adelantar negociaciones bilaterales para los casos de compra de gas combustible, lo cual hace legítima la actuación de ALCANOS e inválida la sanción impuesta.

V. ALEGATOS E INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO V.1. La SSPD se mostró partidaria de confirmar la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo cual reiteró de manera sintética las razones que tuvo la mencionada Corporación para negar las pretensiones de

ALCANOS.

V.2. La sociedad demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. V.3. El Ministerio Público no intervino en el asunto de la referencia.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del CCA, y del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

VI.2. Hechos VI.2.1.La SSPD inició investigación administrativa contra la sociedad ALCANOS, formulando pliego de cargos mediante oficio número 20072400419661 de 28 de agosto de 2007, invocando para ello los siguientes fundamentos: i) que, presuntamente, durante los años 2005 a 2006, para el área de servicio exclusiva de “Centro y Tolima”, la empresa no realizó las compras de gas destinadas a cubrir la demanda del mercado regulado mediante convocatoria pública que asegurara la libre competencia de los oferentes, y ii) que, presuntamente, durante los años 2005 a 2006, para el área de servicio no exclusiva de “Huila y Sur del Tolima”, la empresa no hizo uso de las reglas que aseguraran procedimientos abiertos de compras de gas, en igualdad de condiciones entre los proponentes y su libre concurrencia, teniendo en cuenta las fuentes disponibles y la oferta de cualquier productor – comercializados o comercializador7. VI.2.2.La demandante presentó los correspondientes descargos mediante escrito visible a folios 99 a 109 del Cuaderno de antecedentes administrativos. VI.2.3.La Superintendencia impuso sanción de multa por valor de trescientos

veintitrés millones cincuenta mil pesos ($323.050.000.oo), a la demandante por encontrar probados los cargos invocados en el pliego por medio de Resolución número 20082400000455 del 4 de enero de 2008. VI.2.4.ALCANOS interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución número 20092400007615 del 26 de marzo de 2009, modificando parcialmente la primera decisión en el sentido de disminuir la multa a doscientos noventa y dos millones ciento setenta y siete mil doscientos pesos ($292.177.200.oo). 7 Folios 83 y 84 del Cuaderno de antecedentes administrativos. VI.3. Problemas jurídicos Antes de resolver el asunto planteado, la Sala abordará los siguientes problemas jurídicos: VI.3.1.¿Hay falsa motivación en los actos administrativos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que sancionaron a una empresa comercializadora de gas, porque realizó la compra del producto acudiendo a consultas verbales y llamadas telefónicas efectuadas a empresas escogidas discrecionalmente? VI.3.2.¿Hay falsa motivación en los actos administrativos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que sancionaron a una empresa comercializadora de gas, imponiéndole una multa por abstenerse de adelantar convocatoria pública para adquirir el producto, que el sancionado considera desproporcionada porque su conducta no constituyó una práctica restrictiva de la competencia ni actuó de mala fe, si lo que tuvo en cuenta la graduación de la sanción fue que consideró la conducta grave porque constituyó una vulneración

del equilibrio que se persigue con la regulación e impidió el control desde la oferta que se busca aplicar en el mercado? VI.3.3.¿Es procedente abordar en la sentencia el análisis de cargos materiales propuestos contra un acto administrativo sancionatorio en el alegato de conclusión? VI.3.4.¿Es procedente abordar en la sentencia el análisis del cargo de la caducidad de la potestad sancionatoria que se propone en el alegato de conclusión? VI.3.5.¿Es procedente abordar en la sentencia el análisis de la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, si se ha solicitado la nulidad del acto administrativo correspondiente con restablecimiento del derecho y no se ha propuesto tal principio en los planteamientos del concepto de la violación que debe contener la demanda? VI.4. Análisis de la Sala A efectos de resolver los problemas planteados, pasa la Sala analizar el alcance de las normas que la SSPD invocó como fundamento en la imposición de la sanción que ahora se censura, para luego determinar si la actuación adelantada por ALCANOS cumplió con lo dispuesto en tales disposiciones. Luego se abordará lo concerniente a la valoración de la conducta al momento de imponer la multa. Y finalmente, el cago relacionado con la vulneración del derecho al debido proceso consistente en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció respecto de los argumentos traídos al debate procesal en la etapa de alegatos de conclusión en primera instancia, relacionados con la falta de valoración del mercado relevante con escaza oferta en el que se desenvuelve ALCANOS, la

aplicación del principio de favorabilidad y la caducidad de la potestad sancionatoria. VI.4.1.Compra de gas combustible por empresas comercializadoras de esa sustancia. Marco normativo El artículo 35 de la Ley 142 de 1994 impone a las empresas de servicios públicos la obligación de adquirir el bien o servicio que distribuyan mediante procedimientos que aseguren la libre concurrencia y la igualdad de condiciones, veamos: “Artículo 35. Deber de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas. Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes”. A su turno, los artículos 73.16 y 74.1 ibídem determinan como función de las comisiones de regulación promover la competencia entre quienes captan o produzcan servicios públicos, de modo que no acontezcan abusos de posición dominante: “Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes,

no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales: (…) 73.16. Impedir que quienes captan o producen un bien que se distribuye por medio de empresas de servicios públicos adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores; y exigir que en los contratos se especifiquen los diversos componentes que definen los precios y tarifas. En relación puntual con la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG), la misma norma en el literal a) del numeral 74.1 del artículo 74, les atribuye la función de regular el ejercicio de actividades de los sectores energía, gas y combustible y orientar esos mercados hacia la libre competencia, adoptando incluso reglas de comportamiento diferencial según la posición de las empresas en el mercado. “Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: (…) 74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible. a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el

mercado. b) Expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios; c) Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible; d) Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible; o delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los propósitos de esta Ley, bajo el régimen que ella disponga, la facultad de fijar estas tarifas. e) Definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales y por el centro nacional de despacho.” (Subrayado de la Sala). En cumplimiento de tales deberes, la CREG estableció el marco regulatorio para el servicio de gas combustible por red y sus actividades complementarias para áreas de servicio exclusivo por medio de la Resolución CREG 057 del 30 de julio de

1996. En lo pertinente a la actividad de compra de gas, que interesa al asunto, el artículo 100 estableció lo siguiente: “Artículo 100. Obligación de comprar energía en condiciones económicas. Conforme a lo dispuesto en los artículos 35, 73.16 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, los comercializadores de gas combustible por redes de tubería a pequeños consumidores, deben comprarlo utilizando

modalidades como las previstas en el capítulo II de esta resolución y, en todo caso, haciendo uso de reglas que aseguren procedimientos abiertos, igualdad de condiciones entre los proponentes y su libre concurrencia teniendo en cuenta las fuentes disponibles y la oferta de cualquier productor o comercializador. Para ello solicitarán y darán oportunidad a los productores y comercializadores para que presenten sus propuestas de venta las cuales serán evaluadas con base en factores de precio y condiciones de suministro. Las empresas distribuidoras deberán realizar todas las compras de gas destinadas a cubrir la demanda del mercado regulado, mediante convocatorias públicas que aseguren la libre competencia de los oferentes. Todo comercializador que suministre el servicio de distribución de gas combustible a pequeños consumidores, deberá tener contratos escritos de suministro y de transporte sobre el gas destinado a atender la demanda del mercado regulado. Los comercializadores que actualmente presten este servicio deben tener suscritos tales contratos antes del 31 de diciembre de 1996, fecha en la cual los remitirán a la CREG para efectos de su ejercicio regulatorio. Para estimular la concurrencia entre productores o comercializadores, los esquemas de solicitud utilizados para atender la demanda de cada empresa deben permitir la oferta de suministros parciales por distintos productores o comercializadores. Esta obligación también se aplicará cuando la empresa comercializadora modifique los contratos existentes, si se modifica también el precio efectivo previsto en esos contra