CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2010-00054-01-2018

SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA – Destinatarios / SANCIÓN ADUANERA - Multa cuando no se puede aprehender la mercancía [L]a norma no le impone a la Administración la carga de determinar la responsabilidad de cada uno de los sujetos que participan en el trámite aduanero en aras de graduar la pena o sancionar únicamente al “culpable”; por el contrario, consagra la posibilidad de aplicar la misma sanción a cada uno de los individuos intervinientes en la operación por la cual se requirieron las mercancías que no fueron puestas a su disposición dentro del término otorgado. Lo anterior, por cuanto el espíritu de la norma no es otro que el de sancionar en forma contundente delitos como el contrabando, lavado de activos y la evasión de impuestos, que afectan en gran medida el patrimonio y el progreso del país.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 20 de junio de 2012, Radicación 25000-23-24-000-2008-00171-01, C.P. María

Elizabeth García González. SANCIÓN ADUANERA – Sujetos pasivos / SANCIÓN ADUANERA – Aplicación individual a cada responsable por incumplir las obligaciones aduaneras [S]e observa que esta [La DIAN] impuso la sanción en cuestión, por cuanto una vez cancelada la orden de levante de las mercancías traídas al país por la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA., se le solicitó a la

actora, en su calidad de S.I.A., poner a disposición de la DIAN dicha carga, dado que se había determinado que la citada sociedad importadora era ilegal, ante su constitución fraudulenta. Sin embargo, como ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. no pudo dar cumplimiento al citado requerimiento, la entidad demandada la sancionó a través de los actos acusados, al haber participado en calidad de Sociedad de Intermediación Aduanera, es decir, que la actora intervino en la importación de la mercancía de la sociedad que resultó ilegal, para lo cual recibió, además, la respectiva contraprestación económica por su labor como auxiliar aduanero y facilitador del referido trámite, es decir, que también se benefició de dicha operación aduanera, pues, pese a su ilegalidad, esta fue la causa de su retribución. Comoquiera que la responsabilidad en el procedimiento aduanero es individual, los intervinientes responden en igual medida y, en este caso, la actora intervino como agente aduanero y beneficiaria de la operación, calidades estas que en ningún momento se pusieron en duda y que ha sido corroborada en los antecedentes administrativos allegados al expediente, haciéndola sujeto pasivo de la sanción consagrada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA – Obligaciones / SOCIEDAD

DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA – Responsabilidades [L]a función de las S.I.A. no se circunscribe únicamente a establecer la identidad de su cliente, descripción de la mercancía, clasificación arancelaría y liquidación y pago de tributos, por el contrario, se dirige a efectuar una labor de control

complementario de la autoridad aduanera, en el entendido de garantizar que el desarrollo de las operaciones de comercio exterior se realicen en forma lícita. Así pues, el Decreto 2685 de 1999 (artículo 12 y siguientes) es claro en establecer, que tales sociedades cumplen una actividad auxiliar de la función pública, pues tienen el deber de colaborar con las autoridades en la “[…] recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos y actividades derivados de los mismos […]”. Acerca de sus obligaciones, el artículo 22 del mismo compendio establece que, tales sociedades, son responsables administrativamente por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban ante la DIAN; así mismo, consagra, que las S.I.A. deben, entre otras, responder directamente por las multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados. SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA – Deber legal de identificar en debida forma al importador / PREVENCIÓN Y CONTROL DEL LAVADO DE ACTIVOS - Pautas para el conocimiento del cliente Resulta evidente que ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., no solo pasó por alto las obligaciones establecidas en la norma, sino que no adelantó las averiguaciones exhaustivas para verificar la información allegada por la importadora, no se preocupó por obtener un conocimiento cualificado y suficiente de la existencia material y probidad de su cliente, y no tuvo en cuenta las señales de alerta

previstas en la mencionada Circular nro. 170 de 2002, a que se hizo alusión ampliamente en el escrito de contestación de la demanda que quedó reseñado ab initio de estas consideraciones, pues de haberlo hecho, habría observado que existían graves y protuberantes irregularidades con la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA., lo que demuestra la falta de control que debió ejercer en su calidad de auxiliar de la actividad aduanera. […] La Sociedad de Intermediación Aduanera, como se vio, es uno de los diversos sujetos que intervienen en las actuaciones aduaneras y como tal, tienen, in genere, la obligación de mantener la pulcritud en las negociaciones que le son confiadas, debido al impacto de esas transacciones con carácter internacional en la economía nacional, motivo por el cual su actuación no se limita simplemente a la verificación abstracta de las exigencias implícitas generadoras de faltas, previstas en el Artículo 485 del Estatuto Aduanero, sino también a la cautela en la determinación del origen del cliente a quien se le realizará la frágil gestión encomendada, precisamente por las consecuencias que se deriva de la actuación.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 3 de julio de 2014, Radicación 25000-23-24-000-2009-00253-01, C.P. Guillermo

Vargas Ayala.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 503

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00054-01

Actor: ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 23 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: TESIS: NO SE LOGRÓ DESVIRTUAR LA LEGALIDAD DE LA SANCIÓN DEL ARTÍCULO 503 DEL DECRETO 2685 DE 1999, IMPUESTA POR LA DIAN A ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., EN CUANTO SE EVIDENCIÓ QUE,

COMO INTERMEDIARIA DE 152 DECLARACIONES DE IMPORTACIÓN A UNA

EMPRESA DE “PAPEL” O FICTICIA, NO FACILITÓ LA APREHENSIÓN

EFECTIVA DE DICHA MERCANCÍA LUEGO DE HABER SIDO REQUERIDA POR LA ADMINISTRACIÓN DE ADUANAS La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora contra la sentencia de 23 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES I.1.- ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., a través de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho, inicialmente repartida en la Sección Cuarta, luego enviada a la Sección Primera por falta de competencia y, finalmente, remitida a la Subsección “C” en Descongestión de la Sección Primera, tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1ª: La nulidad de la Resolución nro. 03-064-191-668-2131-002155 de 10 de octubre de 2008, por medio de la cual, el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN, impuso sanción por valor de $1.224.630.142.oo a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. y ordenó hacer efectiva la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales nro. 11-43-101000067, por valor de $438.190.000.oo 2ª: De igual forma, la nulidad de la Resolución nro. 0000666 de 23 de enero de 2009, por medio de la cual, la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos – Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, resolvió sendos recursos de reconsideración interpuestos contra la citada Resolución núm. 03-064-191-6682131-002155 de 10 de octubre de 2008, confirmándola en todas sus partes. 3ª: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, que se condene a la DIAN al pago de todas las sumas de dinero en que tuvo que incurrir con ocasión de la imposición de la sanción contenida en los actos

acusados, tales como primas de seguro, cauciones, etc. 4ª: Igualmente, que se condene a la DIAN a indemnizarla por los daños y perjuicios derivados con ocasión de esta acción y que se demuestren a lo largo de la misma; así como al pago de costas y gastos del proceso. I.2.- La parte actora, en síntesis, fundamentó sus pretensiones así: Que la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA., que se presumía legalmente constituida conforme al certificado de existencia y representación legal otorgado por la Cámara de Comercio de su domicilio, contrató los servicios de intermediación aduanera con ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., para la realización de los trámites de nacionalización de varias mercancías de su propiedad y que, con ocasión de dicho mandato, realizó varias operaciones de importación en cumplimiento de la legislación aduanera, declaraciones que obtuvieron acta de levante y que se relacionaron en los actos acusados. Indicó que, la División de Fiscalización Aduanera de la DIAN, recibió una denuncia por quienes figuraban como representantes legales de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA., en la que señalaron que si bien sí firmaron personalmente la escritura de constitución de esta, dicho consentimiento fue obtenido mediante engaño y que el resto del desarrollo de la empresa se llevó a cabo con la suplantación de los constituyentes. Que el Juzgado Penal encargado del asunto, como medida preventiva, ordenó la cancelación de la escritura y personería de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA., por lo que, la División de Servicio de Comercio

Exterior de la DIAN de Pereira, Risaralda, a través de la Resolución nro. 001105 de 19 de mayo de 2006, ordenó la cancelación del levante de todas las declaraciones de importación por haber sido tramitadas por la actora a nombre del falso importador. Arguyó que, el 17 de septiembre de 2007, la División de Fiscalización Aduanera de la DIAN de Bogotá, mediante Requerimiento Ordinario le ordenó poner a su disposición las mercancías nacionalizadas, con fundamento en que la constitución de la empresa importadora se hizo por medios no idóneos y que el levante de las declaraciones fue cancelado. Explicó que, no pudo cumplir la orden anterior, comoquiera que al momento de obtener el levante, el importador ya había adquirido libre disposición de las mercancías, hecho por el cual la DIAN expidió el Requerimiento Especial Aduanero nro. 003253, a través del cual se propuso imponer la sanción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de diciembre 28 de 19991, equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía. Enunció que, dentro del término establecido en el artículo anterior, radicó 1 Por el cual se modifica la Legislación Aduanera. respuesta al mencionado Requerimiento Especial Aduanero, explicando las razones por las cuales no podía poner a disposición las mercancías y, por ende, solicitó el archivo del proceso. Manifestó que, la División de Liquidación de la DIAN Bogotá, expidió la Resolución nro. 03-064-191-668-2131-002155 de 10 de octubre de 2008, por la

cual le impuso una multa por valor de $1.244.630.142.06, al considerar que esta debió prever que el importador pudo haberse constituido mediante fraude y estafa. Afirmó que, el 11 de noviembre de 2008, interpuso recurso de reconsideración contra dicha Resolución, para lo cual aportó los documentos exigidos al importador antes de formalizar el contrato de intermediación aduanera, tales como: certificado de existencia y representación legal, RUT, diligenciamiento de la Circular nro. 0170 de 10 de octubre de 20022 y todas las pruebas que demostraban que la actora había hecho un despliegue investigativo con el fin de corroborar la existencia de la persona jurídica del importador. Sostuvo, finalmente, que a pesar del acervo probatorio mencionado, la DIAN resolvió el recurso anterior en forma desfavorable, a través de la Resolución nro. 0000666 de 23 de enero de 2009, confirmando la referida sanción y sin que, por demás, hubiese un fallo de la jurisdicción penal en que se establecieran eventuales responsables de la presunta suplantación de los socios. El día 16 de marzo de 2009, fue radicada solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad ante la Procuraduría General de la Nación, la que profirió auto inadmisorio de 19 de marzo de 2009, habilitando a la actora a acudir 2 Expedida por el Director General de la DIAN. “[…] Por medio de la presente Circular, se indica el procedimiento que deberán seguir los usuarios del servicio aduanero y cambiario para prevenir, detectar,

controlar y reportar operaciones sospechosas que puedan estar vinculadas con el lavado de activos […]”. directamente a la jurisdicción contenciosa administrativa. I.3.- A juicio de la actora, se violaron los artículos 1º, 13, 29 y 83 de la Constitución Política; 2º literal b), 503 y 476 del Decreto 2685 de 1999; y, la Circular 0175 de 29 de octubre de 20013. Explicó el alcance del concepto de la violación, señalando, en resumen, que el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, establece que si no es posible aprehender una mercancía, la sanción se puede imponer al importador (que en este caso resultó ser inexistente), al propietario (quienes suplantaron a los constituyentes de la empresa), tenedor o poseedor (quien actualmente tenga la mercancía), quien se haya beneficiado de la operación (los suplantadores), quien de alguna manera intervino en la operación (la línea naviera o aérea, muelles, depósitos o sociedades portuarias, agentes de carga, operadores portuarios o sociedades de intermediación aduanera). Afirmó que, realizó los procedimientos exigidos por la Circular nro. 0170 de 2002 para el conocimiento del cliente, solicitando que le fueran aportados el certificado de existencia y representación legal, RUT, certificaciones bancarias y el diligenciamiento del formulario adjunto en la Circular citada, los cuales fueron estudiados y aprobados, desconociéndose que habían sido obtenidos en forma fraudulenta.

Manifestó que, si los supuestos suplantadores lograron engañar a la DIAN, a la cámara de comercio, al transportador, a la sociedad portuaria de Buenaventura, al 3 Expedida por el Director General de la DIAN. “[…] ASUNTO: SEGURIDAD JURÍDICA. Con el fin de facilitar la labor tanto de los funcionarios como de los particulares, y especialmente con miras a lograr la unificación de criterios en materia jurídica y en el desarrollo de procesos que se adelantan en las distintas dependencias, dentro de las competencias de la DIAN, en materia tributaria, aduanera y cambiaria, es importante que todos los funcionarios tengan en cuenta los siguientes parámetros en el desempeño de sus respectivas funciones: […]”. Banco para la apertura de las cuentas, también era posible que ADUANAS OVIC

S. EN C. S.I.A. fuese engañada, pues no era su obligación conocer personalmente al representante legal y tampoco que el mandato fuera firmado con nota de presentación personal como sí se exige para la expedición del RUT, la apertura de la cuenta bancaria y del registro de la empresa en la cámara de comercio.

Relató que, actuó de buena fe y en cumplimiento del principio de confianza legítima en los actos de la Administración, pues antes de llegar a sus manos el mandato, la empresa había pasado por controles previos por parte del Estado, razón por la cual no acepta que le sea aplicada la sanción consagrada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. Que, por lo anterior, denuncia la flagrante violación al artículo 83 Superior, que establece que: “[…] las actuaciones de los particulares y de las autoridades

públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas […]”. Aseveró que, la entidad demandada en las Resoluciones acusadas, reconoció que dicha sociedad no cometió ninguna irregularidad en las operaciones de importación encomendadas, sino que, por el contrario, presentó correctamente las declaraciones de importación, liquidó y pagó los tributos aduaneros y obtuvo el levante de las mercancías, que es lo que exige la normativa aduanera. Indicó que, debido a un fraude y suplantación en la constitución de la sociedad importadora, la DIAN decidió cancelar el levante de las declaraciones de importación y le ordenó poner a disposición unas mercancías que no estaban en su poder y por este hecho, le impuso una sanción del 200% del valor en aduanas de las mismas, desconociendo que en este caso la cancelación del levante no obedecía a un error de ella en el procedimiento de importación, sino a un concierto de delitos en el cual ella resultó engañada y perjudicada por este proceso, hecho que se escapa a todas luces del espíritu de justicia que debe ser aplicado a los procesos aduaneros, pues se le está exigiendo más allá de lo que la norma aduanera dispone. Expresó que, por haberse vulnerado los artículos 29 de la Constitución Política y 476 del Decreto 2685 de 1999, debe declararse la nulidad de las Resoluciones censuradas, pues la DIAN pretende sancionarla por no haber descubierto que la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA., había sido creada

mediante fraude y suplantación, lo cual, a la fecha en que se profirieron los actos acusados, no se consideraba una infracción “[…] por haber sido derogada la norma que contenía la obligación […]”. Alegó que “el artículo 26 modificado por el Decreto 3600 de 2005”, invocado en la Resolución acusada, hace referencia a que la Sociedad de Intermediación Aduanera, en adelante S.I.A., debe responder por los datos que consigne en las Declaraciones de Importación, tales como descripción y clasificación de la mercancía, cantidad, liquidación y pago de tributos aduaneros, etc., datos que por no haber sido cuestionados en este proceso, se presume que no adolecen de ningún error. Que la DIAN concluyó que, según la citada preceptiva, ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. es responsable de las actuaciones desarrolladas por la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA. y que, por este hecho, es procedente la aplicación de la sanción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, es decir, por no haber investigado y descubierto las maniobras engañosas de esta sociedad, infracción que no se encuentra prevista en los artículos 26 y 203 del Decreto 2685 de 1999, razón por la cual no puede ser sancionada. Arguyó que, por su parte, el artículo 485, numeral 2.7 del Decreto 2685 de 1999, establece la sanción de 30 salarios mínimos para la sociedad de intermediación aduanera -SIAque no verifique la existencia del importador o exportador. Sin

embargo, según el Concepto 046 de 6 de octubre de 2006, el legislador expresamente eliminó la obligación de verificar la existencia del importador y por sustracción de materia, la sanción por el incumplimiento de esta obligación. Resaltó que a pesar de lo anterior, en cumplimiento de la Circular nro. 0170 de 2002, la demandante sí verificó la existencia del importador, dado que le solicitó que le fueran aportados los documentos idóneos para este fin, como son los certificados de existencia y representación legal, copia del RUT, diligenciamiento del formulario de identificación del cliente de la citada Circular, mas sin embargo, la importadora resultó ser una sociedad fraudulenta, hecho que se escapa de la esfera de su responsabilidad y por ende, no debe ser sancionada, ni por aplicación del artículo 485, numeral 2.7, ni del 503 del Decreto 2685 de 1999. Anotó que, es importante recordar que el literal u) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, que establecía la obligación para la S.I.A. de verificar la existencia y/o representación legal y domicilio del importador o exportador, fue derogado por el Decreto 3600 de 10 de octubre de 20054, por lo que, a su vez, el artículo 485, numeral 2.7 del Decreto 2685 de 1999, aún vigente, aunque establecía la sanción de 30 s.m.l.m.v. para la S.I.A. que no lo hiciera, devenía en inaplicable ante la eliminación de dichas responsabilidades. 4 Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2685 de 1999. Señaló que, según la Circular nro. 175 de 2001 (dirigida a todos los jefes de las

distintas divisiones de la DIAN), se dejan claras las políticas de la entidad demandada frente a la aplicación de sanciones como es, principalmente, que exista norma que tipifique el hecho como infracción, política que se desprende del principio de legalidad. Enunció que, estos parámetros de seguridad jurídica establecidos por la DIAN son aplicados por algunos funcionarios de esta entidad y por otros no, tal como lo establece el Jefe de la División Jurídica Aduanera en la Resolución quien manifiesta que las decisiones no son tomadas por la División Jurídica sino por cada funcionario en particular. Subrayó que, decisiones tan importantes como las constitutivas de sanciones de doscientos millones de pesos, no pueden depender de las pasiones del funcionario de turno, sino que deben fundamentarse en la legislación aduanera, la cual derogó la obligación de sancionar por no verificar la existencia del importador, además de los memorandos y circulares en los que se exige a los funcionarios de la DIAN dar aplicación al principio de legalidad. Afirmó que, en el presente caso, es una obligación de imposible ejecución poner a disposición de la DIAN una mercancía que nunca ha sido de su propiedad y que además, nunca ha tenido en su poder, por ser su función de intermediación en la operación aduanera, por lo tanto, la mercancía siempre está en custodia de los transportadores, los depósitos habilitados de la DIAN y finalmente es entregada a manos del importador. Manifestó que, igualmente, resulta violatorio del principio de justicia, que la demandada imponga la sanción en cuestión, dado que en cumplimiento de su

actividad de agenciamiento aduanero, hizo que el importador liquidara y pagara los tributos aduaneros para que el Estado no sufriera ningún perjuicio. I.4.- La DIAN contestó la demanda y, en síntesis, fundamentó su oposición de la siguiente forma: Que la decisión de imponer la sanción a la sociedad demandante se encuentra debidamente soportada en la legislación aduanera (artículos 3°, 10°, 12, 13, 14, 22 y 87), que le imponen una serie de obligaciones en su calidad de intermediador. Relató que, el Legislador al calificar a dichas sociedades como “AUXILIARES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA ADUANERA”, delegó en ellas algunas funciones públicas, constituyéndose tales sujetos en parte de la Administración Pública Aduanera (guardadas las proporciones), debiendo, por ende, desarrollar sus tareas con el máximo grado de responsabilidad y cuidado, con el objeto de salvaguardar los intereses del Estado. Mencionó que, dichas funciones le generan algunas obligaciones, tales como el colaborar con las autoridades aduaneras en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos o actividades derivados de los mismos. Aseveró que, dentro de tales obligaciones, se encuentran las establecidas en la Circular nro. 0170 de 10 de octubre de 2002, a través de la cual el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, instruye, entre otros usuarios, a las S.I.A. sobre los mecanismos de control que se deben

adoptar para prevenir, detectar, controlar y reportar operaciones sospechosas que puedan estar vinculadas con el lavado de activos, por cuanto, como se indica en la mencionada Circular5, en las empresas que prestan servicios de comercio exterior radica el conocimiento del cliente y del mercado. Adujo que, con el fin de dotar tanto a los usuarios como a los auxiliares de la función pública aduanera de herramientas para poder cumplir con la obligación mencionada, se indicaron en el anexo 1 de la referida Circular, las “señales de alerta” que deben llamar la atención al usuario por constituir un indicio que permite detectar la realización de una operación inusual o sospechosa de estar vinculadas a operaciones de lavados de activos. Transcribió tales “señales de alerta”, entre las que se resaltan, las “importaciones realizadas por personas naturales o jurídicas, sin trayectoria en la actividad comercial del producto importado”; “Importaciones por valores superiores frente al capital con el cual fue constituida la empresa, especialmente si se trata de empresas con poco tiempo de creación”; “cuando un importador cambie constantemente de SIAS y DEPÓSITOS”; etc. Indicó que, de lo anterior se colige que la demandante no dio juicioso y estricto cumplimiento a las exigencias contempladas en la Circular nro. 170 de 2002, pues de su contenido se deduce que su obligación frente al conocimiento del cliente no se limitaba a solicitar que le fueran aportados el certificado de existencia y representación legal, el RUT, cuentas bancarias y el diligenciamiento del formulario ajunto a la citada Circular, sino que, su función se circunscribía a garantizar el desarrollo de unas operaciones de comercio exterior lícitas, para lo

cual debía ir mucho más allá de la solicitud de tales documentos, máxime cuando 5 Ver numerales 5.2 y 5.2.1 de las pruebas aportadas a la investigación se establece que en relación con las operaciones de importación para las que fue contratada, se había configurado más de una de las “señales de alerta” relacionadas en la pluricitada Circular.

Explicó las siguientes señales:  Que según el certificado de existencia y representación legal de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA., fue creada en la Ciudad de Pereira, el 26 de agosto de 2004, por consiguiente, a la fecha de las importaciones tramitadas por la sociedad demandante, que fueron presentadas entre el 9 de septiembre y 22 de noviembre de 2005, apenas había transcurrido un año desde su creación, término dentro del cual en el ámbito comercial no puede afirmarse que una empresa cuenta con “trayectoria en la actividad comercial”, señal esta que la actora debió observar a efectos de realizar las indagaciones pertinentes con el fin de obtener un mejor conocimiento de su cliente.  Que según el referido certificado, el capital con el que fue constituida la empresa en cuestión, asciende a la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000.oo), mientras que el valor de las importaciones agenciadas por la S.I.A., ascienden a una suma muy superior si se tiene en cuenta que actuó en 971 Declaraciones de Importación, al amparo de las cuales se pretendió importar mercancía por un valor en aduana de $2.938.797.101,19. Esta circunstancia, además de constituir una señal de alerta de las sociedades de

intermediación aduanera –SIA-, demuestra a todas luces, la falta de diligencia, cuidado y responsabilidad de la actora en el ejercicio de sus funciones como auxiliar de la función pública aduanera, conocedora no solo de la normatividad que regula el comercio exterior, sino además de las prácticas usuales, no siendo desde ningún punto de vista aceptable que haya pasado por alto un hecho tan evidentemente irregular. Expresó que, la sociedad ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., actuó como declarante autorizado en las 152 declaraciones de importación objeto de sanción, sin cumplir con las obligaciones que tenía en su condición de “AUXILIAR DE LA FUNCIÓN PÚBLICA ADUANERA” respecto del conocimiento de su cliente, dado que aún cuando pareciera que sí lo hizo, dentro del proceso administrativo se demostró que fueron utilizados en forma fraudulenta el nombre de las dos personas para la constitución de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA CIA. LTDA., sin que adelantara los trámites necesarios para conocer a su cliente, conocimiento que ha debido incluir el estudio comercial y financiero que le permitiera establecer realmente la existencia del presunto importador, análisis que la demandante no hizo por cuanto se limitó a efectuar una revisión documental sin realizar las verificaciones del caso. Alegó que, la actora realizó una actuación irregular, pues las S.I.A. deben adelantar los trámites de importación ante las autoridades aduaneras, previo endoso aduanero del documento de transporte, el cual según el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999, vigente para la época de los hechos, “[…] es aquel que realiza el último consignatario del documento de transporte, a nombre de un

intermediario aduanero para efectuar trámites ante la autoridad aduanera […]”, constituyéndose en un presupuesto legal para que las S.I.A. puedan efectuar los trámites de importación y en un requisito previo a la presentación y aceptación de la Declaración de Importación, tal como lo señala el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, que establece:

“[…] ARTÍCULO 121. DOCUMENTOS SOPORTE DE LA

DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN.

Para efectos aduaneros, el declarante está obligado a obtener antes de la presentación y aceptación de la Declaración y a conservar por un período de cinco (5) años contados a partir de dicha fecha, el original de los siguientes documentos que deberá poner a disposición de la autoridad aduanera, cuando ésta así lo requiera: […] g) Mandato, cuando no exista endoso aduanero y la Declaración de Importación se presente a través de una sociedad de Intermediación Aduanera o apoderado y, […]”. Aseguró que, la norma transcrita no se cumplió con respecto de las 152 Declaraciones de Importación, objeto de la sanción dem