CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2010-00059-01-2018

MERCADOS DE DIVISAS - Mercado libre y mercado cambiario. Concepto /

CUENTAS DE COMPENSACIÓN – Concepto / CUENTAS DE COMPENSACIÓN

– Finalidad / CUENTAS DE COMPENSACIÓN ESPECIAL – Concepto / CUENTAS DE COMPENSACIÓN ESPECIAL - Canalización de operaciones cambiarias. Registro ante el Banco de la República [N]o se está ejerciendo control sobre los fondos provenientes del convenio [celebrado entre los gobiernos de Colombia y de Estados Unidos por la proveniencia de los recursos del presupuesto del Departamento de Defensa para ejecución de fondos de cooperación internacional, dentro del marco del Acuerdo General sobre Asistencia Económica, Técnica y Afín] sino sobre la realización de operaciones cambiarias no autorizadas por el régimen especial en una cuenta corriente de compensación especial cuyo titular es la sociedad demandante y que no se encuentra amparada por el mismo. Cabe precisar que las cuentas corrientes de compensación especial, son aquellas a través de las cuales los residentes en el país pueden celebrar operaciones cambiarias sobre divisas cuyo manejo debe canalizarse obligatoriamente en el mercado cambiario. Se encuentran reguladas en los artículos 56 y 79 parágrafo 5° de la Resolución Externa N° 8 de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República […] [S]e concluye que las cuentas de compensación especial solamente pueden ser utilizadas para realizar operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario y sus titulares tienen la obligación de registrarlas ante el Banco de la República y cumplir en relación con ellas los requisitos y condiciones establecidos, sin que les sea dable anteponer el origen de los recursos como causal de falta de competencia de la DIAN para ejercer el control y la potestad

sancionatoria en relación con las transacciones realizadas.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección primera, de 26 de marzo de 2015, Radicación 25000-23-24-2010-00084-01 C.P. Guillermo

Vargas Ayala.

POTESTAD SANCIONATORIA EN MATERIA CAMBIARIA DE LA DIRECCIÓN

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN / RECURSO CONTRA LA

RESOLUCIÓN SANCIONATORIA – Reposición / RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN SANCIONATORIA – Competencia para resolverlo Se encuentra demostrado que el recurso de reposición interpuesto por la sociedad demandante contra la resolución que le impuso la sanción cambiaria fue resuelto por la Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, quien profirió la Resolución nro. 000514 del 29 de mayo de

2009. La competencia para proferir el acto se fundamentó en las reglas generales que le confieren potestad sancionatoria en materia cambiaria a la DIAN y, además, en lo preceptuado por el artículo 25 del Decreto Ley 1092 de 1996, […] Esta norma, […] no fue derogada por el Decreto 4048 de 2008, permaneciendo vigente hasta la expedición del 2245 de 2011, […] de tal manera que se encontraba vigente para la fecha en que se resolvió el recurso de reposición por la referida dependencia. Tampoco resulta de recibo el argumento según el cual en el Decreto 4048 de 2008 se olvidó regular la competencia para resolver el recurso de reposición, pues este decreto se encargó de modificar la estructura de la

Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y no de establecer el régimen sancionatorio en materia cambiaria, el cual se encontraba regulado en el Decreto 1092 de 1996 en forma especial y se encontraba vigente. Si bien resulta extraña la denominación del recurso como de “reposición” que en principio debe ser resuelto por el mismo funcionario que dictó

Radicación Número: 25000-23-24-000-2010-00059-01

Actor: Combustibles y Transportes Hernández y Cía. Ltda.

Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia el acto objeto de impugnación, al tenor de lo dispuesto por el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, lo cierto que tal denominación no escapa al ámbito de configuración del legislador extraordinario, quien tenía la potestad de nominarlo y de asignar la competencia a una dependencia en particular en un régimen especial. Siendo ello así, debe tenerse en cuenta que las normas que componen el régimen jurídico cambiario son de carácter especial, de tal manera que prevalecen sobre las normas del C.C.A. y por ello el artículo 50-1 ejusdem no puede ser aplicado en este caso por tratarse de una norma de carácter subsidiario.

SANCIÓN CAMBIARIA – Por indebido manejo de una cuenta corriente de compensación especial / PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN MATERIA CAMBIARIA – Alcance / CUENTAS DE COMPENSACIÓN ESPECIAL – Sus ingresos solo pueden provenir de operaciones que obligatoriamente deban canalizarse a

través del mercado cambiario [L]a tipicidad en materia cambiaria, se advierte que si bien le asiste razón al accionante en cuanto a que el ordenamiento jurídico no establece de manera expresa la prohibición de utilizar las cuentas de compensación especial para realizar operaciones cambiarias identificadas bajo el numeral cambiario 1712, como lo reportó la demandante, resulta evidente que los artículos 7° y 79 literal a) parágrafo 5º de la Resolución Externa N° 8 de 2000, 4° del Decreto 1735 de 1993, 1° del Decreto Ley 1074 de 1999 y del numeral 8.6.1. de la Circular reglamentaria DCIN 083 de 16 de diciembre de 2004 proferidas por la Junta Directiva del Banco de la República, al disponer cuál es el tipo de ingresos permitido para ese tipo de cuentas, define con claridad que “sus ingresos únicamente podrán provenir de operaciones que obligatoriamente deban canalizarse a través del mercado cambiario”. […] [E]l ingreso reportado por la sociedad actora corresponde a operaciones de venta de mercancías no consideradas exportación, ese sólo hecho es más que suficiente para concluir que la cuenta corriente de compensación especial fue utilizada para realizar operaciones no permitidas, lo cual entraña una infracción cambiaria en los términos mencionados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 371 / LEY 9 DE 1991 / LEY 6 DE 1992 / LEY 31 DE 1992 / LEY 185 DE 1995 / LEY 510 DE 1999 / DECRETO 1746 DE

1991 / DECRETO 663 DE 1993 / DECRETO 1092 DE 1996 / DECRETO 1074 DE 1999 / DECRETO 1071 DE 1999 / RESOLUCION EXTERNA 8 DE 2000 / RESOLUCION 4083 DE 1999 / CIRCULAR EXTERNA DCIN-83 DE 2004 BANCO

DE LA REPÚBLICA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) 2

Radicación Número: 25000-23-24-000-2010-00059-01

Actor: Combustibles y Transportes Hernández y Cía. Ltda.

Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00059-01

Actor: COMBUSTIBLES Y TRANSPORTES HERNÁNDEZ Y CÍA. LTDA.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Confirma decisión de negar las pretensiones de la demanda – Análisis del principio de legalidad de la infracción aduanera – Competencia para resolver el recurso de reposición en el procedimiento sancionatorio cambiario a cargo de la DIAN.

OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado

judicial de la parte demandante contra la sentencia dictada el 6 de agosto de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “C” – Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda La sociedad Combustibles y Transportes Hernández y Cía. Ltda., mediante apoderada judicial, presentó demanda1 en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1.1. La Resolución nro. 03-241-423-601-229-2607 del 28 de noviembre de 20082, por medio de la cual el Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, por medio 1 Folios 2 a 17 del cuaderno número 3 2 El acto administrativo obra a folios 21 a 31 del cuaderno número 3

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Radicación Número: 25000-23-24-000-2010-00059-01

Actor: Combustibles y Transportes Hernández y Cía. Ltda.

Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia del cual se impuso a la sociedad Combustibles y Transportes

Hernández Ltda., una multa en favor de la Nación – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN por la suma de SEISCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($623.230.618), por violación del parágrafo 5º del Literal a) del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y la Reglamentaria DCIN 83 de 2004 numeral 8.6, por utilizar en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2006 la cuenta corriente de compensación especial 8201042499 del Regions Bank – Miami con código 1194481.001 asignado por el Banco de la República para operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario. 1.1.2. La Resolución nro. 000664 del 31 de julio de 2009, por medio de la cual el Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte actora, en el sentido de confirmar la decisión. 1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “TERCERA. (…) se declare que la sociedad ‘COMBUSIBLES Y TRANSPORTES HERNÁNDEZ Y CÍA. LTDA.’, no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción de multa que le fue impuesta a través de los actos administrativos anulados, en cuantía de

SEISCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL

SEISCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($623.230.618), moneda legal colombiana.

CUARTA: Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, al pago de las costas del proceso”3.

2. Hechos probados y/o admitidos 3 Folio 2 del cuaderno número 3

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Radicación Número: 25000-23-24-000-2010-00059-01

Actor: Combustibles y Transportes Hernández y Cía. Ltda.

Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La sociedad actora, como integrante de la unión temporal "S.&H. AIR LAND FUEL'S COMPANY", celebró con el Departamento de Defensa del Gobierno de los Estados Unidos de América el contrato número SP0600-06-D-4503 del 15 de julio de 2005, para el suministro y transporte de combustibles requeridos para el desarrollo de los programas de cooperación adscritos al Convenio General para Ayuda Económica, Técnica y Afín suscrito entre los gobiernos de Colombia y Estados Unidos, el 23 de julio de 1962. 2.2. En desarrollo del contrato, la actora abrió una cuenta corriente en el Regions Bank de Miami, para que el Departamento de Defensa de los Estados Unidos de América le depositara los fondos destinados a la ejecución del objeto contractual, la cual quedó registrada como cuenta de compensación especial, de conformidad

con lo dispuesto en las regulaciones cambiarias vigentes en ese momento. 2.3. Los movimientos de la cuenta corriente de compensación especial de la demandante, durante el tiempo que estuvo vigente el registro, consistieron en la recepción de las transferencias electrónicas de fondos efectuadas por el Departamento de Defensa de los Estados Unidos y los egresos consistieron en pagos de operaciones internas al titular de la cuenta y en la venta de saldos a intermediarios del mercado cambiario colombiano, habiendo diligenciado el Formulario 10, que corresponde a la relación de operaciones en cuenta corriente de compensación, ante el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República. 2.4. La División de Programas de Fiscalización Cambiaria de la Dirección de Control Cambiario de la DIAN, mediante oficios del 23 de enero y del 23 de febrero de 2007, remitió a la Dirección de Control de Cambios los reportes enviados por el Banco de la República sobre movimientos de las cuentas corrientes especiales, con numerales no permitidos, entre las cuales figura la cuenta nro. 8201042499 del Regions Bank – Miami a nombre de la sociedad

COMBUSIBLES Y TRANSPORTES HERNÁNDEZ Y CÍA. LTDA.

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Radicación Número: 25000-23-24-000-2010-00059-01

Actor: Combustibles y Transportes Hernández y Cía. Ltda.

Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia 2.5. Según Requerimientos nros. 03-073-243-1313-14599 del 18 de abril de 2007 y 03-073-243-2304-28655 del 24 de julio de 2007, la División de Control de

Cambios de la DIAN, solicitó a la sociedad demandante que enviara el formulario número 10, correspondiente a los movimientos de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2006 y de marzo de 2007, de la referida cuenta corriente, documentación que fue remitida por la sociedad el 9 de mayo y el 10 de agosto del 2007. 2.6. Mediante auto 03-073-243-301-29-3743 del 27 de agosto de 2007, la División de Control de Cambios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Naciones de Bogotá formuló cargos a la sociedad, por la presunta violación al régimen cambiario y propuso sanción de multa por valor de $623.230.618, auto que fue notificado por correo certificado el 31 de agosto de 2007. 2.7. Por intermedio de apoderada especial, la sociedad requerida contestó los cargos, afirmando que en el evento de que existiese infracción cambiaria, la DIAN no sería competente, por tratarse de operaciones realizadas al amparo de un convenio entre gobiernos, el cual está exento de controles cambiarios. Señaló que la sociedad es contratista de la Agencia Logística de Defensa cuya relación, para fines de coordinación administrativa, se realiza con el Centro de Soporte de Defensa y Energía, organismo dependiente del Gobierno de Estados Unidos de América, ejecutores de los planes de ayuda de ese gobierno. Citó varios conceptos de la DIAN, en virtud de los cuales se soporta el argumento según el cual las operaciones realizadas por la sociedad en ejecución del convenido referido se encuentran exentas de tributos aduaneros y de control

cambiario. 2.8. Precluído el periodo probatorio, se profirió la Resolución nro. 03-241-423601-229-2607 del 28 de noviembre de 20084, por medio de la cual el Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá le impuso a la sociedad Combustibles y Transportes Hernández Ltda., una multa en favor de la Nación – Dirección de Impuestos y Aduanas – DIAN por 4 El acto administrativo obra a folios 21 a 31 del cuaderno número 3 6

Radicación Número: 25000-23-24-000-2010-00059-01

Actor: Combustibles y Transportes Hernández y Cía. Ltda.

Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia la suma de SEISCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($623.230.618), por violación del parágrafo 5º del Literal a) del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y la Reglamentaria DCIN 83 de 2004 numeral 8.6, por utilizar en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2006 la cuenta corriente de compensación especial 8201042499 del Regions Bank – Miami con código 1194481.001 asignado por el Banco de la República para operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario. 2.9. Para arribar a la citada resolutiva, consideró que la sociedad no estaba

exonerada de los controles cambiarios, por cuanto los mismos recaen sobre los fondos o bienes que se utilicen al amparo del convenio general para ayuda económica, técnica o afín celebrado entre los gobiernos de Colombia y Estados Unidos, que es de carácter restrictivo y que no puede hacerse extensivo a situaciones o personas que no se encuentren previstas como beneficiarios. 2.10. Dentro de la correspondiente oportunidad, la sociedad interpuso recurso de reposición que fue resuelto por mediante Resolución nro. 000664 del 31 de julio de 2009, por medio de la cual el Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, confirmó la decisión recurrida. 2.11. En esta oportunidad precisó que la sanción que se impuso a la sociedad es por haber efectuado operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario para las cuentas corrientes de compensación especial para efectuar pagos de operaciones internas entre residentes, por cuanto el numeral cambiario 1712 diligenciado por la sociedad corresponde a un crédito por ingreso de divisas por ventas de mercancías, que desde el punto de vista de las normas de aduana no se considera exportación, lo que implicó que se utilizara la cuenta corriente especial de compensación para operaciones diferentes a las autorizadas.

3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación 3.1. Incompetencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN

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Radicación Número: 25000-23-24-000-2010-00059-01

Actor: Combustibles y Transportes Hernández y Cía. Ltda.

Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia La parte actora afirmó que la cuenta corriente de compensación especial 8201042499 del Regions Bank – Miami con código 1194481.001, estaba exenta de controles cambiarios, razón por la cual la DIAN, en su calidad de entidad encargada de ejercer el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario, carecía de competencia para adoptar decisiones de contenido sancionatorio.

Lo anterior por cuanto, de conformidad con la certificación expedida el 5 de enero de 2006 por el jefe de la misión de logística del Grupo Militar de Estados Unidos, la contratación se efectuó con recursos del presupuesto del Departamento de Defensa para ejecución de fondos de cooperación internacional con el gobierno de Colombia, dentro del marco del Acuerdo General sobre Asistencia Económica, Técnica y Afín. Agregó que, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 4º del Acuerdo General, “los bienes y fondos utilizados o que se lleguen a utilizar con relación a este convenio por parte del Gobierno de Estados Unidos de América, o de cualquier otro contratista financiado por este gobierno, están exentos de controles cambiarios en Colombia”. 3.2. Incompetencia de los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN para proferir los actos administrativos demandados La parte demandante precisó que en el acto administrativo por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión sancionatoria se invocaron, como normas que le otorgan competencia para expedirlo, los artículos 40, 46 y 47 del Decreto 4048 de 2008.

Al respecto, advirtió que el artículo 40 del decreto referido establece las reglas de competencia bajo las cuales se resuelven los recursos de “reconsideración” interpuestos contra actos de determinación de impuestos que impongan sanciones; el artículo 46 establece la competencia funcional para adelantar investigaciones, proferir actos administrativos de imposición de sanciones y 8

Radicación Número: 25000-23-24-000-2010-00059-01

Actor: Combustibles y Transportes Hernández y Cía. Ltda.

Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia resolver recursos y el 47 señala que son competentes para actuaciones en materia tributaria y aduanera, sin que se refiera a la cambiaria. 3.3. Infracción de normas de superior jerarquía La sociedad actora considera que con la expedición de los actos demandados se violaron los artículos 1, 2, 6, 9, 29, 83, 93 y 209 de la Constitución Política; 26, 27 y 53 de la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados, aprobada por la Ley 32 de 1985; 29 de la Ley 9ª de 1991; 2 y 3 del Decreto 1092 de 1996, éste modificado por el 1º del Decreto 1074 de 1999.

En relación con las normas de carácter reglamentario, consideró vulnerado el parágrafo 5º del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000, proferida por la

Junta Directiva del Banco de la República. 3.3.1. Violación de normas que consagran la primacía de los instrumentos internacionales sobre la regulación interna en materia cambiaria Al respecto, consideró que la decisión sancionatoria se adoptó con abierto desconocimiento de las normas legales que establecen la aplicación preferente de instrumentos internacionales en materia cambiaria, así como en el desconocimiento de la prueba que acreditaba la participación de la sociedad demandante en la unión temporal contratista del Departamento de Defensa de los Estados Unidos. Afirmó que la sociedad no se encontraba obligada a registrar la cuenta ni a llenar los reportes mensuales relativos a sus movimientos y que el hecho de que lo hubiera realizado implica la voluntad inequívoca de querer cumplir el régimen cambiario no obstante las exenciones a los controles cambiarios. 3.3.2. Violación del principio de legalidad Consideró que se vulneró el principio de legalidad consagrado en el artículo 29 Constitucional, por cuanto ni la norma del Estatuto Cambiario ni su reglamentación hacen mención a numerales cambiarios concretos que puedan 9

Radicación Número: 25000-23-24-000-2010-00059-01

Actor: Combustibles y Transportes Hernández y Cía. Ltda.

Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia ser o no utilizados por los titulares de las cuentas corrientes de compensación especiales, de tal manera que “como los actos administrativos demandados no identificaron la ley o norma con fuerza de ley que establezca la prohibición de utilizar, en las cuentas corrientes de compensación especiales, el numeral 1712 ,

es palmaria la violación del principio de legalidad inherente a la garantía constitucional del debido proceso.”5 3.3.3. Inexistencia de infracción cambiaria La parte demandante explicó que escogió la modalidad de cuenta corriente especial, prevista en el parágrafo 5º del artículo 79 del Estatuto Cambiario, de conformidad con el cual los residentes en el país pueden efectuar y recibir pagos en moneda extranjera correspondientes al cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas, mediante el giro o recepción de divisas en cuentas corrientes de compensación especiales, sujetas al cumplimiento de los requisitos establecidos en esta disposición, dentro de los cuales se encuentra la posibilidad de vender sus saldos a los intermediarios del mercado cambiario. En consecuencia, no incurrió en infracción cambiaria, motivo por el cual los actos administrativos censurados deben ser dejados sin efectos. 3.3.4. Violación del literal r) del artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, que modificó el artículo 3º del Decreto 1092 de 1996 Bajo esta denominación, la parte demandante alegó que se le causó un daño injustificado a la demandante al liquidar el monto de la multa impuesta de manera arbitraria, desbordando los límites impuestos en la norma sancionatoria.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Auto admisorio de la demanda 5 Folio 13 del cuaderno número 3

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Actor: Combustibles y Transportes Hernández y Cía. Ltda.

Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Mediante auto del 25 de febrero de 20106, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A”7, admitió la demanda y dispuso la notificación del Director General de la DIAN. 4.2. Contestación de la demanda La DIAN, por intermedio de apoderado especial, presentó escrito de contestación de la demanda,8 en el que precisó la situación fáctica que originó el proceso administrativo sancionatorio y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Afirmó que la DIAN es competente para hacer cumplir las normas de carácter cambiario dictadas por la Junta Directiva del Banco de la República, cuyo control no corresponda a otras entidades, de conformidad con el artículo 3º numeral 5º del Decreto 4048 del 22 de octubre de 2008 que derogó expresamente el 1265 de 1999. Precisó que las excepciones estipuladas en el Convenio General de Ayuda Económica, Técnica y Afín suscrito entre los Gobiernos de Colombia y de Estados Unidos, referidas a la no aplicación de controles cambiarios a las operaciones que se realicen con fondos destinados a la ejecución de ese Convenio, no pueden ser interpretadas en forma analógica ni extensiva. Además de ello, aseveró que el hecho de haber quedado prevista dicha exoneración, no es óbice para sancionar la realización operaciones cambiarias no autorizadas para las cuentas corrientes de compensación especial, tal como ha

ocurrido en este caso, al utilizarse el numeral cambiario 1712 por el ingreso de divisas derivado de la venta de mercancías y que no era constitutiva de exportación. Advirtió que, al momento de registrar esa cuenta corriente bancaria como cuenta de compensación especial, la actora se comprometió a utilizarla solamente para el ingreso de divisas por el cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones 6 Folios 57 a 59 del cuaderno número 3 7 La Magistrada Ponente del auto admisorio es la Dra. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno 8 Folios 78 a 86 del cuaderno número 3 11

Radicación Número: 25000-23-24-000-2010-00059-01

Actor: Combustibles y Transportes Hernández y Cía. Ltda.

Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia internas, que corresponden al numeral cambiario 3000, que es para el uso exclusivo de los titulares de cuentas corrientes de compensación especial.

Manifestó que el artículo 1° literal r) del Decreto 1074 de 1999 “Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, establece que la multa a imponer corresponde al 200% de la operación cambiaria realizada, destacando que en este caso la multa impuesta no supera el tope máximo legal y que en estas materias la responsabilidad es objetiva, lo cual implica que la sola infracción da lugar a la imposición de la sanción.

En suma, la sola circunstancia de que la sociedad actora haya utilizado la cuenta corriente de compensación especial en operaciones no autorizadas, la hace merecedora de la sanción contemplada en el artículo 1° literal r) del Decreto 1074 de 1999 y en el artículo 4 de la Circular Externa 8 de 2000. 4.3. Alegatos de conclusión Surtida la etapa probatoria, por medio de proveído del 26 de enero de 2011, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, lo cual realizaron en los siguientes términos: 4.3.1. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN En escrito radicado el 25 de abril de 20119, el apoderado judicial de la entidad demandada reiteró la situación fáctica que dio lugar al proceso; afirmó que los actos administrativos censurados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico y que la entidad respetó el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad demandante. Argumentó que la imposición de la sanción de multa encuentra sustento en lo previsto en el literal r) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1º del Decreto 1084 de 1999. 9 Folios 103 a 105 del cuaderno número 3 12

Radicación Número: 25000-23-24-000-2010-00059-01

Actor: Combustibles y Transportes Hernández y Cía. Ltda.

Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia

Consideró que en el caso concreto se encuentra plenamente demostrado, como lo afirmó el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República que “… la cuenta corriente de compensación especial la registró la actora con el único fin de “EFECTUAR PAGOS DE OPERACIONES” a la que corresponde el Numeral Cambiario 3000, cualquier otra operación realizada a través de la cuenta configura una indebida utilización que debe ser sancionada, como en efecto sucedió, recordemos que la operación que informó la actora fue bajo el numeral cambiario 1712 “venta de mercancías no consideradas como exportador”, operación no permitida por la legislación cambiaria para la Cuenta Corriente de Compensación Especial registrada por la actora”. Aseveró que los únicos numerales que la sociedad demandante podía utilizar son el 3000 y el 3500 y los ingresos reportados en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2007 provienen del presupuesto del gobierno de los Estados Unidos, según el contrato SP0600-06-D-4503 del 15 de julio de 2005, en aplicación del Convenio General, razón por la cual el manejo de la cuenta de compensación especial no cumplió con ninguna de las condiciones legales, a saber:  Los ingresos reportados en la cuenta de compensación especial no provienen de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario;  La cuenta especial no operó para el pago de obl