CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2010-00097-01-2019

CONTROL FISCAL / RESPONSABILIDAD FISCAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Cuando los recursos se hayan decidido / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Notificación / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMENTO DEL DERECHO – Cómputo desde la notificación de la decision que resolvió el recurso de apelación del fallo con responsabilidad fiscal / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMENTO DEL DERECHO – Configuración / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Probada Encuentra la Sala que, de conformidad con lo previsto en los artículos 55, 56 y 59 de la Ley 610 indicados supra, en concordancia a lo previsto en el artículo 62 núm. 2 del CCA, para que el fallo de responsabilidad núm. 50100/0080/04, mediante el cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por las demandantes, quedara debidamente ejecutoriado, era necesario que el mismo fuera notificado a las partes, con sujeción a la regla general contenida en el artículo 136 del CCA, en consideración a que el mismo no sigue un régimen exceptivo, como, verbigracia, establece el artículo 71 de la Ley 388 de 1997 para la acción especial de nulidad y restablecimiento del derecho en materia de expropiación. Lo anterior, en consideración a que de este hecho, se desprende como consecuencia la eficacia de la decisión por cuanto la administración solo puede darle efectos a partir del momento en que el interesado tuvo conocimiento de la misma para que en el

mismo sentido pueda ejercer los derechos de defensa y contradicción. Concluye la Sala que, para el caso que nos ocupa, está demostrado que el fallo de responsabilidad fiscal expedido mediante auto de junio 30 de 2009, proferido por el manejo de recursos de la Secretaría de Hacienda Distrital, […] mediante el cual se resolvió el recurso de apelación presentado contra el fallo núm. 012 de 31 de marzo de 2009, fue notificado personalmente al apoderado del Consorcio FPB el catorce (14) de julio de 2009, quedando agotada de esta forma la vía gubernativa, como se puede observar a folio 186 del cuaderno principal, de manera que, para la Sala, resulta claro que el término de cuatro (4) meses previsto en el artículo 136 del CCA se encuentra superado, toda vez que el mismo empezó a correr a partir del día siguiente a la referida fecha, es decir, a partir del 15 de julio para concluir el 15 de noviembre de 2009. Para la Sala, el término de caducidad no tuvo la virtud de suspenderse por la parte demandante, con los efectos propios de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho para el agotamiento del requisito de procedibilidad, toda vez que la misma fue radicada ante la Unidad Coordinadora de las Procuradurías Judiciales Administrativas de la Procuraduría General de la Nación el día 2 de diciembre de 2009, conforme expresamente obra en la constancia de audiencia de conciliación celebrada el 24 de febrero de 2010 que declaró fallida la conciliación entre las partes, en desarrollo a lo dispuesto en la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, en la medida que

superó el plazo legal para la presentación de la demanda que expiró el 15 de noviembre de 2009. Así las cosas, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el día 4 de marzo de 2010 es forzoso concluir que la misma fue presentada de manera extemporánea toda vez que la parte demandante no interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el término legal, operando el fenómeno jurídico de la caducidad, por lo que la Sala confirmará el fallo apelado que declaró probada la excepción de caducidad de la mencionada acción y se inhibió de hacer pronunciamiento de fondo. EJECUTORIA Y EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Diferencias / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Para la Sala, las distinciones entre ejecutoriedad y ejecución del acto administrativo, consisten en que mientras el primero hace referencia a la firmeza del acto, a su obligatoriedad o la posibilidad de imponerlo unilateralmente, el segundo hace alusión al conjunto de actuaciones que se adoptan para cumplir lo ordenado en el respectivo acto. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Actos demandables La demanda se presentó contra 4 actos administrativos, entre ellos, contra: i) el auto de imputación de responsabilidad fiscal núm. 36 del 14 de octubre de 2008; ii) el auto núm. 012 del 31 de marzo de 2009, “por medio del cual se falla con responsabilidad fiscal”; iii) el auto sin número de 22 de mayo de 2009, “por medio del cual se resuelve el recurso de reposición”; y iv) el auto sin número de 30 de

junio de 2009, “por medio de cual se resuelve el recurso de apelación”, expedidos por la parte demandada. La Sala, en consecuencia, centrará su análisis en el auto de 30 de junio de 2009 “por el cual se resuelve en vía de apelación y consulta” el recurso presentado contra el auto núm. 012 de 2009 expedido por la parte demandada toda vez que es el acto administrativo que es objeto de control ante la jurisdicción contencioso administrativa.

FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 55 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 56 NUMERAL 3 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 59 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 62 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 64 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00097-01

Actor: FIDUCIARIA CAFETERA S.A; FIDUCAFÉ Y FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A; FIDUPREVISORA S.A

Demandado: DISTRITO CAPITAL - CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C

Referencia: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Tema: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Contabilización término de Caducidad– Marco legal / Excepción de caducidad - Probada SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala, y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación:

I. ANTECEDENTES La demanda

1. Fiduciaria Cafetera S.A Fiducafé y Fiduciaria La Previsora S.A, Fiduprevisora S.A, en adelante la parte demandante, mediante apoderado, presentaron demanda1, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra: i) el auto de imputación de responsabilidad fiscal núm. 36 del 14 de octubre de 2008; ii) el auto núm. 012 del 31 de marzo de 2009, “por medio del cual se falla con responsabilidad fiscal”; iii) el auto sin número de 22 de mayo de 2009, “por medio del cual se resuelve el recurso de reposición”; y iv) el auto sin número de 30 de junio de 2009, “por medio de cual se resuelve el recurso de apelación”, expedidos

por la Contraloría de Bogotá D.C, en adelante la parte demandada, con el fin de que se reconozcan las siguientes:

Pretensiones

2. En la demanda se solicitaron las siguientes declaraciones 2: “[…] PRIMERA : Que se DECLARE la nulidad del Auto nro. 36 del 14 de octubre de 2008 por medio del cual se imputa responsabilidad , el Auto nro. 012 del 31 de Marzo de 2009, por medio del cual se falla con responsabilidad fiscal en contra de mis poderdantes y a otros, el Auto de 22 de Mayo de 2009, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición presentado y en contra del Auto de 30 de junio de 2009, por medio del cual se resuelve en vía de apelación y consulta sobre el auto No. 012 de 2009,

proferidos por la CONTRALORIA DE BOGOTA D.C, en desconocimiento de lo establecido en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

SEGUNDA: Que a manera de restablecimiento del derecho se DECLARE a los demandantes exonerados de responsabilidad fiscal y se ORDENE a la

CONTRALORIA DE BOGOTA D.C, a restituir a las demandantes, a manera de daño emergente, la suma fijada a su cargo como responsabilidad fiscal 1 Cfr. Folios 6 a 26 del cuaderno principal en primera instancia. 2 Cfr. Folio 13 cuaderno principal en primera instancia. actualizada de acuerdo con el índice de precios al consumidor y como lucro cesante, se ordene el pago de los intereses corrientes sobre la suma anteriormente señalada, que se generen a partir de la fecha en que se pagó la condena por responsabilidad fiscal, y hasta la fecha en que la entidad demandada efectivamente pague, teniendo en cuenta la certificación que expida la Superintendencia Bancaria como prueba de las tasas de interés

corriente.

TERCERA: Que se CONDENE en costas y agencias en derecho de la presente tramitación a la parte demandada, si llegare a oponerse a estas pretensiones.[…]”.

Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos3 para fundamentar sus pretensiones: 3.1. Señaló que, el Decreto 1150 de diciembre 29 de 20004 dispuso que los recursos del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá fueran administrados mediante un patrimonio autónomo. 3.2. Manifestó que, en virtud de ello, la Secretaría Distrital de Hacienda adelantó el proceso de licitación pública SH 011 de 2000, tendiente a la entrega de los recursos de Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, a una sociedad fiduciaria o a una sociedad administradora de fondo de pensiones debidamente constituida y vigilada por la Superintendencia Bancaria, en calidad de patrimonio autónomo. 3.3. Aseveró que las fiduciarias demandantes, mediante documento privado del 5 de abril de 2001, conformaron el Consorcio FBP para presentar la oferta para la licitación pública SH 011 de 2000 de la Secretaría Distrital de Hacienda, la cual finalizó con la adjudicación de la misma al Consorcio mencionado el día 17 de mayo de 2001 y la suscripción del contrato núm. 08 de 2001, con un término de duración hasta el 31 de octubre de 2005, firmándose el acta de liquidación correspondiente el 30 de agosto de 2006. 3.4. Señaló que, el 11 de junio de 2004, fue realizada la primera modificación al

contrato consistente en: i) modificar el plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre 3 Cfr. Folios 7 al 13 del cuaderno principal en primera instancia 4 Decreto 1150 de diciembre 29 de 2000, Alcaldía Mayor de Bogotá D.C “ Por el cual se modifican los Decretos 350 de 1995 y 716 de 1996, se delega la facultad de contratar con cargo al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá D.C., se asignan unas funciones y se dictan otras disposiciones.» de 2004; ii) adicionar la cláusula tercera en relación a las obligaciones del administrador, imponiéndole la carga de realizar los aportes a seguridad social y los aportes parafiscales; iii) adicionar la cláusula de multas y ; iv) incorporar como causal de aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa, el incumplimiento durante cuatro (4) meses de la obligación de hacer los aportes parafiscales y a la seguridad social. 3.5. Adujo que el 10 de diciembre de 2004 y el 29 de junio de 2005, se realizaron la segunda, tercera y cuarta modificación al contrato, mediante la cual se prorrogó su ejecución durante seis (6) meses, se adicionaron trescientos noventa y seis millones de pesos, $396,000,000, al valor del contrato y se modificó nuevamente la cláusula relativa al interventor; se adicionó nuevamente en la suma de cuatrocientos millones de pesos, $400,000,000, su valor y se modificó la cláusula décima segunda del contrato, relativa a la remuneración del administrador, así

como la cláusula trigésima referente a la liquidación. 3.6. Precisó que, conforme a la cláusula tercera del contrato, entre las obligaciones principales del Consorcio FPB, contenidas en el contrato de administración fiduciaria se encontraban las de “pagar las obligaciones pensionales a cargo del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá D.C que hubieren sido reconocidas por el Secretario de Hacienda; efectuar en los Centros de Atención al Pensionado Distrital-CAPDla recepción de las novedades reportadas por los pensionados, consignarlas en el sistema de información destinado por la Secretaría de Hacienda para tal efecto y enviarlas a la subdirección de obligaciones pensionales; administrar integralmente el patrimonio autónomo con sujeción a las normas vigentes aplicables a este tipo de contratos y los procedimientos establecidos en el Manual de Prácticas y Procedimientos concertado con el Distrito”. 3.7. Argumentó que, conforme al contrato, el Consorcio solo podía suspender los pagos a que hubiere lugar, previa autorización del Distrito, incluso cuando un beneficiario dejara de cobrar la pensión durante tres (3) meses consecutivos y que el Administrador no sería responsable por las fallas en la realización de las actividades del contrato, cuando las mismas fueren generadas en deficiencias de la información suministrada por el Distrito o por las entidades encargadas de proporcionarla. 3.8. Señaló que, conforme al numeral 7.4 del contrato, el Distrito se obligaba a entregar al Administrador dentro de los últimos cinco (5) días calendario de cada mes, en medio magnético y por separado las nóminas a pagar por las entidades

sustituidas por el fondo en virtud del Decreto 1150 de diciembre 29 de 2000 y de los convenios interadministrativos celebrados por el Distrito, de tal suerte que, el Consorcio como administrador, se limitaba a cumplir los mandatos que daba la Secretaría de Hacienda, en relación con los pagos que debían realizarse mes a mes, entre otras cosas, porque no contaba con los medios necesarios para comprobar el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de las pensiones, elementos que se encontraban en manos de la Secretaría de Hacienda Distrital. 3.9 Refirió que, el señor Carlos Julio Ávila Camargo, el 21 de octubre de 2003, radicó ante el Consorcio FPB, la solicitud tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, documentos que fueron remitidos a la subdirección de obligaciones pensionales de la Secretaría de Hacienda Distrital, con el fin de decidir si reconocía o no el pago de la pensión. 3.10. La Secretaría de Hacienda Distrital expidió la Resolución núm. 2552 del 27 de octubre de 2003, reconociendo y ordenando el pago de la pensión del señor Carlos Julio Ávila Camargo; reconocimiento que se realizó de acuerdo a los procedimientos internos estructurados por la Secretaría de Hacienda Distrital y en los cuales el Consorcio no tenía ningún tipo de participación. 3.11. Precisó que, la entonces Dirección Sector Gobierno de la Contraloría de Bogotá D.C, realizó una Auditoría Gubernamental con enfoque integral, modalidad D.P.C Nro. 270 de 2004, la cual arrojó un hallazgo fiscal, reportado mediante

memorando núm. 35000-000199 de fecha abril 19 de 2004, por el presunto reconocimiento y pago irregular de pensiones, entre otros, al señor Carlos Julio Ávila Camargo, determinando el detrimento en la cuantía de ciento trece millones ciento cinco mil sesenta y tres pesos, $113,105,063, y teniendo como entidad afectada a la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá. 3.12. Mencionó que, mediante auto del 30 de abril de 2004, se asignó competencia para iniciar y adelantar el proceso de Responsabilidad Fiscal núm. 50100-0080/04, el cual inició el 5 de mayo de 2004 contra el Consorcio FPB, integrado por Fiduciaria La Previsora S.A y Fiducafé S.A, y algunos funcionarios de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá. 3.13. Mediante auto 004 de 23 de enero de 2008, la primera instancia ordenó el archivo del proceso a favor de la Fiduciaria La Previsora S.A y Fiducafé S.A, decisión que fue revocada en grado de consulta mediante auto del 19 de marzo de 2008, por considerar que aún existían situaciones que no habían sido objeto de investigación. 3.14. Mediante auto núm. 036 del 14 de octubre de 2008, la primera instancia decidió imputar responsabilidad fiscal solidaria en cuantía de ciento trece millones ciento cinco mil sesenta y tres pesos, $113,105,063, contra el Consorcio FPB, integrado por Fiduciaria La Previsora S.A y Fiducafé S.A y algunos funcionarios de

la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, señalándose que: 3.14.1. El Consorcio FPB debió iniciar los trámites correspondientes ante la Compañía Aseguradora con el fin de que reconociera el siniestro y pagara la indemnización respectiva. 3.14.2 . El Consorcio no se ha debido comprometer a recibir documentación sin contar con la facultad de verificarla, y “[…] adicionalmente, no entiende el despacho cómo el Consorcio se comprometió a recibir la documentación para el trámite de la prestación social, sino (sic) tiene la posibilidad de verificar su autenticidad y controlarlo a través del sistema SISLA, el tiempo de recorrido del procedimiento[...]”5 3.14.3. El Consorcio FPB no diseñó ni adoptó los procedimientos necesarios para verificar la identidad de los pensionados y evitar fraudes. 3.14.4 El cheque con el que se realizó el pago ha debido estar cruzado para que fuere consignado en una cuenta y no permitir que se realizara el pago por ventanilla. 3.15. La Subdirección de procesos de responsabilidad fiscal, el 31 de marzo de 2009, mediante auto 012, profirió fallo con responsabilidad fiscal contra la Fiduciaria La Previsora S.A y Fiduciaria Cafetera S.A y algunos funcionarios de la 5 Cfr. Folio 12 cuaderno principal primera instancia Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá en cuantía actualizada de ciento cuarenta y cinco millones quinientos setenta mil cuatrocientos treinta pesos $145,570,430, señalando que el Consorcio FPB incumplió sus obligaciones contractuales por cuanto no diseño ni adoptó los procedimientos necesarios para

verificar la identidad de los pensionados y es responsable del detrimento fiscal en la medida en que no dio aviso a la Compañía de Seguros para que reconocieran el siniestro, ni realizó ninguna gestión cuando conoció de la investigación que se adelantaba. 3.16. Fiduciaria La Previsora S.A, el 29 de abril de 2009, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, contra el auto 012. 3.17. Mediante auto de 22 de mayo de 2009, se resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión recurrida y se concedió el recurso de apelación que fue resuelto por la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, mediante auto de 30 de junio de 2009, confirmando el auto 012 de 31 de marzo de 2009 contra el Consorcio FPB, en cuantía solidaria actualizada de ciento cuarenta y cinco millones quinientos setenta mil cuatrocientos treinta pesos $ 145,570,430 , acto administrativo que quedó ejecutoriado el 10 de agosto de 2009, como consta en certificación expedida por la Contraloría de Bogotá D.C. 3.18. Una vez en firme la decisión final del proceso de responsabilidad fiscal, la parte demandada inició el proceso de cobro coactivo núm. 2027-09 contra los señores: Ximena Juana Francisca Lozano, Eduardo Vicente Botero y el Consorcio FPB, compuesto por Fiduciaria La Previsora S.A y Fiduciaria Cafetera Fiducafé S.A. 3.19. Las fiduciarias miembros del Consorcio FPB, el 23 de septiembre de 2009,

cancelaron la suma de ciento cuarenta y siete millones setecientos cinco mil cuatrocientos sesenta y tres pesos con cuarenta y cuatro centavos moneda legal $147,705,463,41, correspondientes a la obligación fiscal fijada más los intereses causados y las costas del proceso. En virtud de lo anterior, la Contraloría de Bogotá D.C decidió, por medio del auto núm. 035 del 24 de septiembre de 2009, reconocer el pago efectuado, declarar terminado el proceso coactivo 2027-09, levantando las medidas cautelares decretadas. 3.20. El 24 de febrero de 2010, se llevó a cabo audiencia de conciliación, con el fin de surtir el requisito de procedibilidad, declarándose fallida ante la falta de ánimo conciliatorio de la parte demandada. Normas violadas y concepto de la violación

4. La parte demandante adujo la vulneración de: i) los artículos 6, 16, 29 ,83 , 84, 121, 209 y 333 de la Constitución Política ; ii) los artículos 1602 y 1603 del Código Civil; iii) los artículos 822, 824 ,835, 1226 y siguientes del Código de Comercio; iv) los artículos 2, 84 y 85 del CCA y los artículos 2, 4, 5, 22, 23 y 53 de la Ley 610 de agosto 15 de 20006.

Concepto de la violación

5. La parte demandante, en síntesis, expuso los siguientes cargos de violación7: Violación de las normas en que debía fundarse la decisión 5.1. Señaló que, la administración cuestiona la actuación del Consorcio FPB

manifestando que este no asumió dentro del contrato, obligaciones que estaba obligado a asumir. Esta interpretación claramente vulnera el principio de la autonomía de la libertad, establecido en la Constitución Política y en la regulación Civil y, es aplicable también en el caso de los contratos celebrados con autoridades públicas, como se deriva del artículo 13 de la Ley 80 de 28 de octubre de 19938, desconociendo igualmente los artículos 1602 del Código Civil y 822 del Código de Comercio según los cuales los contratos son ley para las partes.

6. Indicó que, si las partes acordaron dentro del texto contractual cuales serían las obligaciones que cada una de ellas asumiría, resulta violatorio de las disposiciones mencionadas que la entidad demandada pretenda imponerle a las demandantes actividades que no fueron acordadas por las partes dentro del texto contractual o que fueron acordadas en sentido diferente al que les fue exigida dentro del proceso de responsabilidad fiscal, pretendiendo que el Consorcio FPB asumiera obligaciones que no solo no se encontraban en el texto contractual sino que le 6 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías 7 Cfr. Folios 13 a 22 cuaderno principal en primera instancia 8 Ley 80 de 28 de octubre de 1993 “ Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” eran imposibles cumplir, como por ejemplo la verificación del cumplimiento de los requisitos pensionales, desconociendo la prohibición constitucional de exigir requisitos adicionales a los establecidos en la ley.

7. Señaló que, resulta apartado de la norma constitucional mencionada que la

parte demandante exigiera al contratista la presentación y el cumplimiento de documentos y procedimientos que no estaba en capacidad de pedir.

8. En el mismo sentido, precisó que de acuerdo a la normativa pensional vigente para la época de los hechos, Decreto 2751 de 26 de Noviembre de 20029, Decreto 2150 de diciembre 5 199510 y Ley 700 de noviembre 7 de 200111, el pago de las mesadas pensionales se podía realizar directamente al beneficiado, por lo que entidad encargada debía verificar, por el medio idóneo, la identidad del interesado.

Falsa motivación

9. Afirmó que las decisiones de la administración en el proceso de responsabilidad fiscal núm. 0080/04 se basaron en diferentes supuestos que resultaban equivocados a la luz de los hechos concretos y de la normatividad aplicable.

10. En este sentido, precisó que de acuerdo al artículo 5 de la Ley 610, el primer elemento necesario para que exista responsabilidad fiscal es que exista una conducta dolosa o culposa que pueda ser atribuida a una persona que realice gestión fiscal.

Las Fiduciarias no realizaban gestión fiscal

11. Estimó, en relación con el concepto de gestión fiscal, que el Consorcio FPB no podía tomar ninguna decisión respecto de bienes del Estado y su función consistía, como se deriva del contrato de fiducia y de la ley aplicable, en cumplir las órdenes que impartía la Secretaría de Hacienda Distrital que era la entidad que con capacidad legal para reconocer las pensiones y ordenar su pago. 9 Decreto 2751 de 26 de Noviembre de 2002 de la Presidente de la República “Por medio del cual se reglamenta el artículo 5° del Decreto 2150 de 1995 y la Ley 700 de 2001”.

10 Decreto 2150 de diciembre 5 de 1995 del Presidente de la República “ Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. 11 Ley 700 de noviembre 7 de 2001 “Por medio de la cual se dictan medidas tendientes a mejorar las condiciones de vida de los pensionados y se dictan otras disposiciones”. El Consorcio no incumplió el contrato celebrado

12. Hizo énfasis en que, como establece la cláusula tercera del contrato, una vez reconocida por la Secretaría de Hacienda Distrital las obligaciones pensionales, era obligación del Consorcio realizar el pago correspondiente, salvo que contara con la autorización expresa del contratante para no realizarlo.

13. Afirmó que, de conformidad con la misma cláusula contractual, el Consorcio no sería responsable por fallas generadas en deficiencias de información suministrada por el Distrito o por las entidades encargadas de proporcionarla.

El Consorcio no inició ante la aseguradora los trámites necesarios para obtener el pago del siniestro

14. En relación con el argumento contenido en los actos acusados en el sentido de que el Consorcio había incurrido en culpa al no iniciar ante la aseguradora los trámites necesarios para obtener el pago del siniestro dentro de la póliza de infidelidad suscrita, consideró que la misma solo cubría los actos causados con dolo de sus empleados.

15. Sobre el particular, precisó que la póliza de infidelidad es diferente a una póliza de responsabilidad civil, que habría sido la aplicable al evento en cuestión y, dado

que los empleados del Consorcio que trabajaron en desarrollo del contrato celebrado con la administración actuaron de acuerdo a sus obligaciones legales y contractuales, tal reclamación resultaba improcedente.

16. Aclaró que, si el detrimento patrimonial fue ocasionado por un tercero, los funcionarios de la Secretaría de Hacienda Distrital, no se entiende como el hecho de no haber hecho efectiva la póliza que amparaba la ejecución del contrato puede ser prueba o siquiera indicio de responsabilidad fiscal de los demandantes.

Aceptar un planteamiento en este sentido, afirmó, implicaría que se está obligando al contratista a indemnizar un perjuicio ocasionado por un tercero, pues no debe perderse de vista que en caso de que se hiciera efectiva la póliza, la entidad aseguradora repetiría contra el contratista, cuyo patrimonio finalmente se vería afectado. El Consorcio realizó el pago de las mesadas pensionales del señor Ávila por ventanilla cuando el contrato señalaba que debía realizarse por medio de consignación

17. Respecto del cuestionamiento contenido en los actos acusados en el sentido de que el Consorcio realizó el pago de las mesadas pensionales al señor Carlos Julio Ávila Camargo, por ventanilla, cuando el contrato señalaba que debía realizarse por consignación, consideró que tal cuestionamiento deja de lado no solo que la ley permitía el pago directo a los pensionados, sino que, conforme al Manual de Procedimiento realizado por el Consorcio, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales y aprobado por la Secretaría de Hacienda Distrital, el pago se podía realizar en tres modalidades: en abono en cuenta, por ventanilla o

en domicilio. El Consorcio no realizó la carnetización de los pensionados a que había lugar

18. Frente a las consideraciones en el sentido de que el Consorcio no realizó la carnetización de los pensionados a los que había lugar, estimó que no es cierto que tal obligación se hubiere incumplido en tanto el Consorcio no podía exigir a los pensionados requisitos adicionales a los que se encontraban autorizados en la ley y el contrato, consistentes en la cédula de ciudadanía, y en algunos casos, el certificado de supervivencia.

19. Aseveró que, la prueba de que el Consorcio había cumplido todas las obligaciones contractuales está en el hecho que, por una parte, se prorrogó la vigencia del contrato y, por la otra, a lo largo del desarrollo contractual nunca impuso multa o sanción alguna al contratista.

El Consorcio no contaba con una base de datos actualizada que le permitiera controlar los pagos

20. Frente al señalamiento contenido en los actos administrativos acusados en el sentido de que el Consorcio no contaba con una base de datos actualizada que le permitiera controlar los pagos, observó que nuevamente la administración exige al contratista requisitos o actuaciones que no se encontraban en la ley ni en el contrato y que, en consecuencia, no se encontraba en la obligación de establecer y cumplir en la medida en que, de conformidad con la cláusula 3.30 del contrato, la obligación del mismo consistía en realizar la depuración de la base de datos una vez al año, por lo que la exigencia realizada por la administración carece de todo fundamento legal y contractual.

No implementó procedimientos para prevenir el fraude de acuerdo con lo

establecido en el Decreto 012 de 2001

21. Añadió que, la administración distrital no precisó cuál o cuáles normas del Decreto 012 de 2001 habían sido desconocidas, no obstante, la misma disposición autoriza el pago de mesadas pensionales mediante el pago personal al beneficiado, sin exigir ningún tipo de trámite o documento adicional, con lo cual no se presentó el supuesto desconocimiento del Decreto Distrital mencionado y los miembros del Consorcio no dejaron de implementar ningún procedimiento que les fuera exigido por la ley o el contrato.

22. Aseveró que, ninguno de los miembros del Consorcio actúo con culpa en el cumplimiento de las obligaciones contractuales y, por el contrario, los mismos actuaron de manera diligente en el cumplimiento de todas ellas.

23. Sostuvo que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, para que se configure la responsabilidad fiscal no es suficiente que se configure cualquier tipo de culpa sino que se debe tratar de culpa grave, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 4 y artículo 53 de la Ley 610.

La exigencia realizada por la Contraloría resulta imposible de cumplir

24. Estimó como imposible de cumplir la exigencia de