CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2010-00161-01-2019

LIBRE COMPETENCIA - Prácticas restrictivas / PRÁCTICA CONSCIENTEMENTE PARALELA – Concepto / PRÁCTICA CONSCIENTEMENTE PARALELA – Elementos / ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA – Prueba / ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA - Fijación indirecta de precios de compra del cacao en grano en el territorio nacional / ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA – Chocolate. Cocoa [L]a fijación de precios iguales o similares para un mismo producto en un mismo tiempo y valor, con incrementos o variaciones en los mismos períodos de tiempo y en igual proporción, por parte de dos o más empresas diferentes, son coincidencias que constituyen prueba suficiente de que hubo un acuerdo que tuvo por efecto la fijación indirecta de precios del producto. En el caso sub examine, quedó plenamente demostrada la ocurrencia de un acuerdo contrario a la libre competencia, en tanto se cumplieron los siguientes presupuestos: 1) la existencia del acuerdo entre los actores, y 2) su objeto o efecto, indirecto o directo, consistente en fijar precios. En cuanto al primer presupuesto, cabe mencionar que el artículo 45, numeral 1, del Decreto 2153, define Acuerdo, así: “Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. De esas varias hipótesis posibles de dicho concepto, los hechos bajo estudio se encuadraron en la última, esto es, en la de “práctica conscientemente paralela entre dos o más empresas”, porque hubo: i) una práctica que involucró a las dos empresas demandantes, durante el lapso ya

señalado, enero de 2005 y febrero de 2006, consistente en fijar, aumentar y disminuir el precio de compra de cacao de manera similar tanto en su magnitud como en sus circunstancias de tiempo; ii) la cual se dio de modo consciente, esto es, con pleno uso de sus sentidos y facultades, pues por la coincidencia en los precios de compra de cacao, fijados en las mismas fechas, en 7 memorandos, para diferentes modalidades de compra de cacao, que son adquiridos en distintas plazas, no resulta creíble que cada una de las empresas investigadas actuaron sin saber lo que estaban haciendo. […] y iii) de manera paralela, en la medida en que los precios promedio del kilo de cacao corriente pagado por las empresas investigadas fueron similares y se comportaron de manera paralela durante el período de enero de 2005 a febrero de 2006, porque coinciden tanto las direcciones de las variaciones (en los aumentos y disminuciones) como su magnitud, y en algunos casos tuvieron un comportamiento idéntico. Y, respecto al segundo presupuesto, se debe advertir que dicho acuerdo tuvo como efecto la fijación indirecta de precios de la compra de cacao, con una sincronización y coincidencia notable.

ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO – Concepto / CADUCIDAD DE LA

POTESTAD O FACULTAD SANCIONATORIA – Cómputo / CADUCIDAD DE LA POTESTAD O FACULTAD SANCIONATORIA - No configuración En el presente caso, la conducta imputada a los actores es continuada o permanente, en la medida en que tuvo ocurrencia de manera prolongada y continuada, de tal manera que el cómputo de la caducidad para imponer la sanción

debe hacerse a partir del último acto, esto es, desde la fecha en la cual cesó dicha conducta. En efecto, el acuerdo de fijación de precios bajo la modalidad de práctica conscientemente paralela, imputado a los actores, tuvo ocurrencia desde enero de 2005 y se mantuvo hasta el último día de febrero de 2006 y no solamente hasta el 18 de enero de 2006, fecha en que se envió el último memorando de fijación de precios, conforme lo adujo la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES, dado que este memorando estuvo vigente hasta el final del período de investigación y el paralelismo de los precios se continuó observando después del 18 de enero de

2006. A este respecto, es importante precisar que dicha conducta fue considerada y estudiada con una delimitación temporal mensual, de acuerdo con las gráficas y las tablas de las resoluciones acusadas, situación que refleja que la conducta se mantuvo durante el mes de febrero de 2006 y que no puede considerarse finalizada antes del día 28 de ese mismo mes y año, como alegó la demandante, si los investigados en ningún momento demostraron la terminación del acuerdo anticompetitivo en un momento anterior al que fuera analizado y definido por la SIC.

Por lo tanto, a la luz de la Jurisprudencia consolidada tanto de la Corporación como de esta Sección, así como de lo previsto en el artículo 38 del CCA, la demandada tenía hasta el último día de febrero de 2009 para imponer y notificar la sanción respectiva antes de que caducara su facultad sancionadora, la que en efecto ejerció mediante la expedición de la Resolución núm. 04946 de 2 de febrero de 2009,

notificada a la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A. el 16 de febrero de 2009 -folio 218 del cuaderno principal-, a CASA LUKER S.A. y al señor GUILLERMO EDUARDO PONCE DE LEÓN SARASTI, el 23 de febrero de 2009folio 138 del cuaderno principal-, esto es, sin que hubiese operado la caducidad erróneamente advertida por el a quo en la providencia impugnada de 19 de mayo de 2011 y sin que por lo mismo hubiese debido tener vocación de prosperidad dicho cargo de la demanda. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS - Principio de la publicidad / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Acceso a los expedientes por cualquier persona, salvo los de carácter reservado / EXAMEN DE LOS EXPEDIENTES – Excepciones. Restricción / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No se vulnera al imponer la obligación de mantener la reserva de la información respecto de terceros [L]a Sala debe señalar que no se violaron los derechos de defensa, de audiencia y del debido proceso, al mantener en reserva cierta información del expediente y no expedir copia de la totalidad del expediente administrativo, el cual constaba de 9 cuadernos, y que, por ende, resultan infundados los argumentos de la actora sobre el acceso restringido de dicha información, por lo siguiente: En primer lugar, se debe tener en cuenta que los investigados tienen derecho a obtener copias de los expedientes, pero que constituye una excepción a ello, cuando las actuaciones de los mismos tienen el carácter de reservada. […] En segundo lugar, cabe advertir que desde que se le notificó a la mencionada actora, la Resolución núm.

28065 de 25 de octubre de 2006, “Por la cual se abre una investigación”, esto es, el 20 de noviembre de 2006, tanto la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A., como todos los investigados, podían tener acceso, conocer y consultar toda la información de carácter reservado para el ejercicio de su derecho de defensa, con la salvedad de que dicha información reservada solo podía ser utilizada por sus apoderados para sus defensas, conforme se indicó en la constancia de 20 de noviembre de 2006, expedida por la SIC, […] Ciertamente, el hecho de que a los actores se les permitiera tener acceso a la información reservada, con la obligación de mantener la reserva respecto de terceros, y sin que pudieran obtener copias de la misma, no constituye violación al derecho de defensa ni del debido proceso, pues a la luz de los apartes citados de la sentencia de 19 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo (C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), traída a colación por el mismo apoderado de la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A., solo constituye una violación a dichos derechos, cuando no se le permita a los investigados tener acceso a la información o documentos que gocen de reserva. FACULTAD DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Para rechazar la práctica de pruebas En lo concerniente a la negación de la práctica de algunas pruebas solicitadas, la Sala debe precisar que de acuerdo con el artículo 52 del Decreto 2153, la SIC durante la investigación está facultada para practicar las pruebas solicitadas y las que de oficio considere procedentes. De ahí, que haya concedido la gran mayoría

de las probanzas solicitadas y tan solo haya rechazado algunas, con la debida motivación, por considerar que las mismas ya obraban en el expediente y no eran necesarias. En el citado auto de pruebas, la demandada rechazó que se anexara copia de las bases de cálculo de las gráficas elaboradas por la SIC, dentro de la resolución núm. 28065 de 25 de octubre de 2006, al considerar “[…] que las gráficas que hacen parte del mencionado acto administrativo reflejan la información que fue suministrada por las empresas investigadas en la averiguación preliminar, por lo tanto esta información ya reposa en el expediente […]”. […] De acuerdo con lo anterior, en la Resolución núm. 28065 quedó claramente establecido cuál fue la información utilizada, así como la metodología empleada por la entidad demandada para obtener las cifras indicadas en los gráficos. Por tal razón, la Sala considera que no hubo violación a los derechos de defensa y del debido proceso de la SIC, al rechazar dicha prueba. […] Además, debe precisarse que la SIC, en ejercicio de la facultad conferida por el citado artículo 52 del Decreto 2153, podía rechazar la práctica de las pruebas, con fundamento en que las mismas fueran impertinentes, inconducentes e innecesarias, así como considerar que el aludido testimonio no se ajustaba a lo establecido por el artículo 222 del Código de Procedimiento Civil.

PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN – No vulneración

[P]ara que una sanción impuesta cumpla con el requisito de proporcionalidad, es

necesario demostrar la relación de la magnitud de dicha sanción con las características y circunstancias de los hechos que le sirvan de fundamento. En el presente caso, la sanción impuesta es proporcional a los hechos que la motivaron, pues, además de que, los actores no demostraron que la conducta sancionada ameritara una sanción menor, según se infiere del contenido de los actos acusados, se analizó tanto la conducta desplegada, como las explicaciones dadas por los demandantes, a la luz de las disposiciones de la Ley 155 y del Decreto 2153, que le fueron imputadas, y atendiendo las circunstancias y la relevancia de las normas sobre libertad de competencia, se demostró que la conducta realizada por los demandantes tenía que ser sancionada, teniendo en cuenta la connotación negativa para el mercado de cacao que tiene la misma, así como la responsabilidad que le cabía a los actores al incurrir en una conducta contraria a la libre competencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38 / / LEY 155 DE 1959 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 47 NUMERAL 1 / DECRETO 2153

DE 1992 – ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00161-01 Y 05001-23-31-000-201000487-01 (acumulados)

Actor: SUCESORES DE JOSÉ RESTREPO Y CIA S.A. y COMPAÑÍA

NACIONAL DE CHOCOLATES S.A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tesis: LA CONDUCTA JURÍDICAMENTE ENDILGADA A LOS ACTORES SÍ SE

REALIZÓ, TODA VEZ QUE SE EVIDENCIÓ UNA PRÁCTICA PARALELA Y

CONSCIENTE POR PARTE SUYA, CUYO EFECTO FUE LA FIJACIÓN INDIRECTA DE PRECIOS, LO CUAL CONSTITUYE UN ACUERDO CONTRARIO A LA LIBRE COMPETENCIA, DE ACUERDO CON LO SEÑALADO EN EL ARTÍCULO 47, NUMERAL 1, DEL DECRETO 2153 DE 1992, Y COMO TAL UN

COMPORTAMIENTO PROHIBIDO, SEGÚN LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 1º

DE LA LEY 155 DE 1959. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL FACULTAD

SANCIONATORIA Y CADUCIDAD ARTÍCULO 38 DEL CCA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir los recursos de apelación presentados por los actores, así: la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en adelante SIC, contra la sentencia de 19 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que declaró la

nulidad de las resoluciones núms. 04946 de 2 de febrero de 2009 y 52202 de 16 de octubre del mismo año y como restablecimiento del derecho, ordenó a la SIC la devolución de las sumas pagadas por los demandantes por concepto de las multas impuestas mediante tales actos, debidamente actualizadas y negó la condena en costas; y la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A., contra la sentencia de 20 de febrero de 2015, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- PROCESO NÚM. 25000232400020100016101

I.1.1. La sociedad SUCESORES DE JOSÉ JESUS RESTREPO & CIA. S.A. – CASA LUKER S.A., en adelante CASA LUKER S.A. y el señor GUILLERMO EDUARDO PONCE DE LEÓN SARASTI, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) La Resolución núm. 04946 del 2 de febrero de 2009, “Por la cual se imponen unas sanciones”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, mediante la cual se declaró que CASA LUKER S.A. infringió el artículo 1º. de la Ley 155 de 24 de diciembre de 19591 y el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153

de 30 de diciembre de 19922 y le impuso una multa de $745.350.000 y que el señor GUILLERMO EDUARDO PONCE DE LEÓN SARASTI infringió las citadas disposiciones, así como el numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 y le impuso una multa de $111.802.500. b) La Resolución núm. 52202 de 16 de octubre de 2009, “Por la cual se resuelve un recurso”, expedida por el mencionado funcionario, a través de la cual se confirmó la antes citada Resolución. 2ª. Que se declare que los actores no infringieron lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 155 y el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153. 3ª. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título del restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada o a la autoridad que corresponda, 1 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”. 2 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Ministro de Desarrollo Económico. la restitución de las sumas de dinero a las que se refiere la pretensión primera y los intereses pagados, con su respectiva actualización. 4ª. Que se condene a la SIC a pagar las costas y gastos del presente proceso. I.1.2. Los actores fundamentaron su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º. Mediante la Resolución núm. 28065 de 25 de octubre de 2006, la SIC abrió investigación contra la sociedad CASA LUKER S.A., la COMPAÑÍA NACIONAL

DE CHOCOLATES S.A. y sus representantes legales para establecer si actuaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 155 y el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153. 2º. El presunto acuerdo de precios en la modalidad de práctica conscientemente paralela, objeto de investigación, tuvo como mercados involucrados la compra de cacao y la venta de algunos productos terminados, específicamente cocoa, chocolate amargo y chocolate con azúcar. 3º. A juicio de la SIC, los precios de compra de cacao ofrecidos por las sociedades investigadas, en el mercado colombiano, mostraban movimientos paralelos que reflejaban posible acuerdo anticompetitivo, por lo cual consideró que los precios de venta de varios productos terminados tenían tendencias similares e injustificadas. 4º. CASA LUKER S.A. y la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A. aportaron pruebas orientadas a demostrar la dinámica real de los mercados de compra de cacao y venta de productos terminados y las razones de los precios similares. 5º. El Informe Motivado, elaborado por la Delegatura de Promoción de la Competencia de la SIC, con el cual se dio por terminada la etapa de investigación, recomendó la imposición de una sanción por la existencia de paralelismo en los precios de compra de cacao en grano por parte de las citadas sociedades. 6º. En su defensa, ambas compañías argumentaron aspectos relativos a las características del mercado oligopsónico, la ausencia de análisis de los contraindicios del acervo probatorio de la investigación, la inexistencia de acuerdo unipersonal y el acuerdo nacional cacaotero que dispuso como referencia el precio

internacional del producto. 7º. A través de la Resolución núm. 04946 de 2 de febrero de 2009, la SIC impuso sanción de multa a las dos sociedades investigadas y al señor Guillermo Eduardo Ponce de León Sarasti, por infracción de las normas antes citadas, pero no incluyó al representante legal de la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A. 8º. A través de la Resolución núm. 52202 de 16 de octubre de 2009, la SIC resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, en el sentido de confirmarla. I.1.3. En apoyo de sus pretensiones, los actores adujeron la violación de los artículos 1º de la Ley 155 y 47, numeral 1, del Decreto 2153. En síntesis, señalaron los siguientes cargos de violación: Expresaron que dichas normas fueron indebidamente aplicadas, porque la SIC pretendió encontrar un acuerdo que no existió y endilgó a las empresas investigadas una infracción basada en comportamientos que son inherentes al mercado oligopsónico. Indicaron que la entidad le restó importancia a las pruebas técnicas que demostraban la especial naturaleza del mercado de la compra de cacao y que no hubo acuerdo de precios en la modalidad de práctica conscientemente paralela. Luego de transcribir las definiciones adoptadas por el organismo sobre el paralelismo en los precios, estimaron que hay ausencia de seguridad jurídica respecto a la definición del concepto de “paralelismo” y al criterio que tiene la SIC frente a la conducta investigada. Resaltaron que este factor es relevante cuando la entidad está en presencia de un

mercado oligopsónico, caracterizado por pocos oferentes con cuotas correlativas de participación, interdependencia entre los competidores y flujo perfecto de la información, que resulta de la estructura del mercado. Señalaron que los precios de CASA LUKER S.A. y la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A. no guardan niveles de aproximación sorprendente ni inexplicable, como lo exige la primera definición de la SIC, dado que las similitudes son el resultado de la estructura misma del mercado. Advirtieron que la SIC ignoró que el mercado de compra de cacao en grano en Colombia, se caracteriza por ser semanal y no mensual y que tiene variaciones en cada Municipio. Consideraron antitécnico el hecho de basarse en promedios nacionales de precios para establecer el paralelismo, como lo hizo la Resolución núm. 04946 de 2009 sancionatoria, pues durante el período investigado existieron diferencias importantes de precios de compra entre las empresas en San Vicente de Chucurí, el Municipio más importante en esta materia. Alegaron que durante todo el año los precios pagados por CASA LUKER S.A., estuvieron por debajo de los de la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A. con diferencias hasta de $120 pesos entre ambas empresas y puso como ejemplo el caso de Neiva, donde los precios de la primera empresa tendieron a estar por debajo de la segunda, que fueron más estables. En contra de la posición asumida por la SIC, estimaron que no es cierto que la diferencia en los precios sea irrelevante, ya que representa un elemento de competencia entre los agentes compradores del mercado.

Precisaron que en términos de la primera definición de paralelismo de precios adoptada por la SIC, las líneas de superposición de los precios de las empresas no eran casi perfectas. Recalcaron que no existe evidencia sobre el elemento consciente en la conducta atribuida por la entidad, debido a que en el mercado oligopsónico las actuaciones de cualquiera de los agentes económicos afectan a los otros participantes en mayor grado que en cualquier otra estructura del mercado. Agregaron que la competencia entre las partes debe hacerse en forma no concertada ni colusiva en las estrategias desarrolladas por sus otros competidores, con lo cual se logra el denominado “Equilibrio de Nash”, dado que la opción más racional es fijar precios similares para no incurrir en pérdidas. Insistieron en que si bien existe alguna correlación entre los precios de las dos empresas sancionadas, el análisis de sus promedios diarios de compra, para la fecha de los memorandos, permite establecer la existencia de importantes diferencias. Destacaron que el Ministerio de Agricultura avaló la definición de los precios de compra del cacao y participó activamente en la elaboración del Acuerdo Sectorial de Competitividad de la Cadena de Cacao y su Agroindrustria - ASCCCA, en adelante ASCCCA, por lo cual el supuesto paralelismo tiene sustento en los compromisos adquiridos por las empresas productoras. Frente a la situación del señor GUILLERMO PONCE DE LEÓN SARASTI, sostuvieron que no hay certeza sobre la relación causal entre la responsabilidad del representante legal de CASA LUKER S.A. y la conducta investigada, pues el hecho de fijar directrices no puede interpretarse como actuación relacionada con el acuerdo objeto de sanción. Es diferente establecer directrices y parámetros a

fijar un precio. Adujeron que en este caso operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC, ya que el período investigado va desde enero de 2005 a febrero de 2006 y la Resolución núm. 52202 de 2009 fue notificada a los actores el 21 de octubre de 2009.

I.2.- PROCESO NÚM. 05001233100020100048701

I.2.1. La sociedad COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A., por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, tendiente a que mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: PRETENSIONES PRINCIPALES 1ª. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) La Resolución núm. 04946 del 2 de febrero de 2009, “Por la cual se imponen unas sanciones”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, mediante la cual se declaró que la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A. infringió el artículo 1º. de la Ley 155 y el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 21533 y le impuso una multa de $745.350.000. b) La Resolución núm. 52202 de 16 de octubre de 2009, “Por la cual se resuelve un recurso”, expedida por el mencionado funcionario, a través de la cual se confirmó la antes citada Resolución. 2ª. Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título del restablecimiento

del derecho, se declare que la actora no incurrió en la violación de las normas sobre libre competencia y se ordene la restitución de lo que hubieren pagado al momento de la sentencia, por concepto de las sanciones monetarias impuestas en las resoluciones demandadas. Así mismo y en el evento de que con fundamento en los actos acusados, la actora sea demandada y condenada a pagar sumas de dinero en otros procesos judiciales, se ordene a la demandada que, a título de restablecimiento del derecho, 3 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Ministro de Desarrollo Económico. proceda a pagar las sumas que los demandantes hayan cancelado o deban cancelar. 3ª. Que, a título de perjuicios, se condene a la entidad demandada a pagar intereses a la tasa máxima permitida por la ley y/o actualización monetaria sobre las sumas a que hace referencia la pretensión anterior. 4ª. Que en el evento de que, como consecuencia de los actos administrativos acusados, se deteriore el buen nombre de la actora, se condene a la SIC, a título de indemnización de perjuicios, a pagarle el valor de los efectos negativos que sobre el patrimonio de dicha sociedad ocasione tal deterioro. 5ª. Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 1ª. Se declare que las resoluciones núms. 04946 del 2 de febrero de 2009 y 52202 de 16 de octubre de 2009 son parcialmente nulas, en relación con la cuantía de las multas impuestas a la actora.

2ª. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título del restablecimiento del derecho, se declare que la multa impuesta a la actora debe ser la mínima posible, de acuerdo con los principios que regulan la dosimetría de las sanciones administrativas. 3ª. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título del restablecimiento del derecho, se ordene la restitución de la diferencia entre la multa impuesta por la SIC y aquella que se haya declarado en la pretensión anterior, debidamente actualizada. 4ª. Que a título de indemnización de perjuicios, se condene a la demandada a pagar intereses a la tasa máxima por la ley y/o a la actualización monetaria sobre las sumas a que hace referencia la pretensión anterior. I.2.2. La actora fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º. El 25 de octubre de 2006, la SIC ordenó abrir investigación contra la sociedad CASA LUKER S.A. y la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A., al considerar que entre las investigadas existía paralelismo de los precios de compra de cacao, durante el período comprendido entre enero de 2005 y febrero de 2006, así como paralelismo de los precios de venta de algunos productos finales durante el mismo tiempo. 2º. El último memorando de precios de compra de cacao que expidió la actora, en la época objeto de investigación, tiene como fecha el 18 de enero de 2006. 3º. A través de la Resolución núm. 04946 de 2 de febrero de 2009, notificada el 16 de febrero de 2009, fecha posterior al vencimiento del plazo de 3 años, se

señaló que la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A. y CASA LUKER S.A. habían celebrado un acuerdo de precios para la compra de cacao. 4º. Al momento de resolver sobre la solicitud de pruebas presentadas por la actora, la SIC denegó el decreto y práctica de un dictamen pericial, por considerarlo improcedente. 5º. La SIC rechazó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución, que denegó la práctica de pruebas solicitadas, por cuanto dicho acto administrativo es de trámite. 6º. Mediante escrito presentado el 14 de octubre de 2008 y de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 52 del Decreto 2153, la actora realizó un ofrecimiento de garantías. 7º. A través de auto de 23 de diciembre de 2008, la SIC resolvió no aceptar las garantías ofrecidas, sin indicar, a su juicio, en parte alguna las razones o motivos que la mencionada entidad tuvo para negar la solicitud. 8º. Por medio de la Resolución núm. 52202 de 16 de octubre de 2009, la SIC resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, en el sentido de confirmarla. I.2.3. En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo la violación de los artículos 6º, 29, 121 y 122 de la Constitución Política; 35, 38, 50 y 59 del CCA; 4º, 24, 45 y 47 del Decreto 2153; 178 y 248 del Código de Procedimiento Civil, en adelante C. de

PC.; 31 de la Ley 1340 de 24 de julio de 20094; y 3º del Decreto 2478 de 15 de diciembre de 1999.5 En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación:

PRIMER CARGOLOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FUERON EXPEDIDOS SIN

COMPETENCIA TEMPORAL E INFRINGIENDO LAS NORMAS EN QUE HAN DEBIDO FUNDARSE. 4 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia.” 5 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural. Señaló que de conformidad con el artículo 38 del CCA, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los 3 años de producido el acto que pueda ocasionarlas. Que de acuerdo con la jurisprudencia vigente, para la época en que la SIC expidió la decisión, de la Sección Primera del Consejo de Estado, que conoce de las demandas de los actos administrativos emanados de la mencionada entidad, las entidades administrativas tenían un plazo máximo de 3 años para expedir, notificar y resolver los recursos. Indicó que en el caso concreto, el último hecho que la SIC tuvo en cuenta para la investigación fue el memorando de 18 de enero de 2006 y la SIC notificó la resolución, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición, el 27 de octubre de 2009, esto es, pasados más de 3 años contados desde el 18 de enero

de 2006. Advirtió que aún en el evento de considerar que dentro del plazo de 3 años, la demandada solamente tenía que expedir y notificar el acto inicial y no resolver los recursos, lo cierto es que como la Resolución núm. 04946 de 2009 acusada fue notificada el 16 de febrero de 2009, para esa fecha ya habían transcurrido más de 3 años, contados desde el 18 de enero de 2006, fecha del último hecho que la SIC estimó al momento de abrir la investigación.

SEGUNDO CARGOVIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DE DEFENSA E INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE

HAN DEBIDO FUNDARSE LOS ACTOS DEMANDADOS.

Expresó que la SIC adelantó una investigación administrativa, en la cual: i.) No se permitió a los apoderados de las empresas investigadas tener copia de la totalidad del expediente para poder contestar las acusaciones y solicitar pruebas; ii.) Se negó la práctica de pruebas solicitadas con argumentos de rechazo que no eran congruentes con lo que se solicitaba y se negó el recurso de reposición interpuesto contra esas decisiones; iii.) La SIC decretó pruebas de oficio, que buscaban restarle valor a pruebas técnicas aportadas por las investigadas; iv.) Las empresas investigadas ofrecieron unas garantías que fueron descartadas, sin indicar en parte alguna los motivos por los cuales no eran suficientes; y v.) la resolución de apertura de investigación no indicó cuál era el