CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2010-00215-02-2018

LICENCIA AMBIENTAL – Inversión forzosa del uno por ciento / TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUA – Hecho generador / INVERSIÓN FORZOSA DEL UNO POR CIENTO Y TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUA – Diferencias [E]l parágrafo de la norma [artículo 43 Ley 99 de 1993], que se refiere a la inversión forzosa del 1%, constituye una disposición autónoma, que por supuesto difiere de las tasas por el uso de agua. Así, el hecho generador de la tasa por utilización de agua es, en efecto, el uso del recurso hídrico, en tanto que en la inversión del 1%, consiste en “una carga social que [se] desprende de la función social de la propiedad”. Otro aspecto diferenciador lo constituye el método para determinar la cuantía o monto del pago o inversión, según el caso, ya que a la tasa por uso del agua, debe aplicarse el sistema y método previsto en la disposición precedente, esto es, el artículo 42 de la Ley 99 de 1993. A su turno, la inversión del 1% corresponde al total de la inversión en el proyecto, como claramente se definió en el texto original del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1900 de 2006. (…) [E]s claro que la inversión forzosa del 1% a que se refiere el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, en manera alguna está condicionada a la tasa por el uso de agua, por lo que el fundamento de la apelación sobre este tópico no está llamado a prosperar.

LICENCIA AMBIENTAL - A la sociedad BP EXPLORATION COMPANY

COLOMBIA LIMITED para el proyecto Perforación de los Pozos de desarrollo Buenos Aires Z / INVERSIÓN FORZOSA - No lo constituye cualquier inversión efectuada antes de la entrada en vigencia del Decreto 1900 de 2006 que la reglamentó / PLAN DE MANEJO AMBIENTAL - Las obras y actividades ejecutadas en su desarrollo no pueden ser imputadas al cumplimiento de la inversión forzosa del uno por ciento [E]n los actos demandados se indicó que las inversiones que realizó BP antes de la entrada en vigencia del Decreto 1900 de 2006, pueden acogerse como tales a efectos de acreditar el cumplimiento de la inversión forzosa del 1%, previa verificación, por parte de la autoridad ambiental, del programa de inversión correspondiente. El Decreto 1900 de 2006 fue claro en precisar que las inversiones efectuadas en el marco del plan de manejo ambiental de la licencia del proyecto, no son admisibles para efectos de acreditar el cumplimiento de la inversión forzosa del 1%. El ministerio demandado no aplicó de manera retroactiva las disposiciones del Decreto 1900 de 2006, ya que el mismo trajo consigo un régimen de transición de acuerdo con el cual los proyectos de perforación que obtuvieron la licencia ambiental antes de su entrada en vigencia, deben presentar un plan de inversiones para dar cumplimiento a lo previsto en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. La obligación impuesta por la entidad demandada a BP, consistente en presentar un plan de inversiones con el respectivo cronograma de actividades, para su respectiva evaluación y aprobación, tiene respaldo legal en el texto del artículo 4° del Decreto 1900 de

2006. PROGRAMA DE INVERSIÓN DEL UNO POR CIENTO - Para su presentación ante el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo sostenible no está prevista una obligación previa de concertación con la Corporación Autónoma Regional / CORPORINOQUIA - Su vinculación en el proceso de aprobación del plan de inversiones es para rendir concepto / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En el asunto que ocupa a la Sala, el inciso tercero del artículo primero de la Expediente: 25000-23-24-000-2010-00215-02

Actor: BP Exploration Company Nulidad y restablecimiento del derecho – Segunda instancia Resolución 1091 del 11 de junio de 2009 (acto demandado), dispuso que “Las actividades en que se resuelva realizar la inversión deben ser las establecidas en el Decreto 1900 del 12 de junio de 2006, concertadas con la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía –CORPORINOQUÍAy ejecutadas directamente por la empresa BP EXPLORATION COMPANY (COLOMBIA) LTD.” Como lo expuso esta Corporación en el pronunciamiento transcrito, la concertación impuesta en los actos demandados carece de respaldo legal, toda vez que la aprobación del plan de inversión correspondiente debe darse a través de un concepto. Por la razón expuesta, la Sala anulará la expresión “concertadas con la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía –CORPORINOQUÍA”, contenida en el inciso tercero del artículo primero de la Resolución 1091 del 11 de junio de 2009.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 2

de marzo de 2016, Radicación: 25000-23-24-000-2010-00197-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 – ARTÍCULO 42 / LEY 99 DE 1993 – ARTÍCULO 43 / DECRETO 1900 DE 2006 / DECRETO 155 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., cinco (5) de julio dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00215-02

Actor: B.P EXPLORATION COMPANY

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO

TERRITORIAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra el fallo del 16 de mayo de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección primera, Subsección A, a través del cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de anulación

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Expediente: 25000-23-24-000-2010-00215-02

Actor: BP Exploration Company Nulidad y restablecimiento del derecho – Segunda instancia La sociedad BP Exploratión Company Colombia Limited (hoy Equion Energía Limited; en adelante BP o la parte actora), por conducto de apoderado, instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho

contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), con el fin de que se declarare la nulidad de la Resolución 1091 del 11 de junio de 2009 y 1866 del 29 de septiembre de 2009, por medio de las cuales se modificó una licencia ambiental y se resolvió un recurso de reposición, respectivamente. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “3. PRETENSIONES 3.1 Primera Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1091 del 11 de junio de 2009, por ser directamente violatoria del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y además implica la imposición de una obligación ya cumplida por BP, contraria a las disposiciones legales vigentes por cuanto: 3.1.1 Desconoce las inversiones realizadas por BP en beneficio del río Cusiana del cual hace parte el río Caja y la Quebrada La Portana ya han cumplido con el deber del 1%. 3.1.2 Desconoce que entre el uso del recuso y la inversión del 1% debe existir una proporcionalidad asociada a la tasa por uso del agua. 3.1.3 Desconoce que las inversiones del 1% podían hacer parte del Plan de Manejo Ambiental y el hecho que no existe norma alguna que excluya o limite esta responsabilidad. 3.1.4 Desconoce la copiosa información que durante toda la vida del proyecto licenciado se le suministró al Ministerio informándole en forma detallada acerca de la forma en que BP venía dando estricto cumplimiento a la obligación del 1% e

informando igualmente cuáles serían los Planes de Inversión correspondientes; como se ha insistido, los múltiples informes y oficios enviados al Ministerio no merecieron ninguna respuesta por parte de dicha entidad. 3.1.5 Implica una grave vulneración al principio de la confianza legítima, pues supone una modificación intempestiva e injustificada además, de la situación generada por la expedición y cumplimiento de los actos administrativos con los cuales se expidió originalmente la licencia ambiental, a la luz de la cual BP había venido cumpliendo en forma estricta con la obligación legal 3

Expediente: 25000-23-24-000-2010-00215-02

Actor: BP Exploration Company Nulidad y restablecimiento del derecho – Segunda instancia del 1%, todo lo cual fue desconocido por el Ministerio. 3.1.6 Supone además la grave vulneración del debido proceso administrativo habida cuenta de que el Ministerio nunca vinculó a BP en el trámite administrativo con el cual se pretendía modificar la licencia ambiental original y en virtud de lo cual la demandante pudiera intervenir y manifestar sus opiniones al respecto. 3.2 Segunda Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1866 del 29 de septiembre de 2009, por ser directamente violatoria del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, en la medida en que el acto administrativo que ampara la decisión y la impone: 3.2.1 Omite reconocer el cumplimiento por parte de BP de una obligación legal. Lo anterior teniendo en consideración que el Ministerio conoce plenamente los informes de gestión ambiental

realizados por BP en el proyecto licenciado desde su inicio así como todas las actividades ejecutadas por la Compañía encaminadas a la recuperación, preservación y vigilancia de la fuente hídrica de la cual se ha beneficiado; el Ministerio omite por completo reconocer la labor ya ejecutada por BP en pro de la cuenca del río Cusiana del cual hace parte el río Caja y la Quebrada La Portana, claramente constatable en los diversos informes de cumplimiento ambiental oportunamente remitidos al Ministerio. El Ministerio cuenta con la información necesaria para declarar dicho cumplimiento por parte de BP pero en vez de hacer tal reconocimiento, se limita a imponer una obligación que ya está cumplida como si la misma nunca se hubiere cumplido. 3.2.2 Impone una obligación legal que no existe, ya que el Ministerio no puede exigir que la inversión se realice sobre la base del total del valor del proyecto sino que respecto de aquellas obras que dieron lugar a la tasa por utilización del agua al tenor de lo dispuesto en el mismos artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y no hay sustento alguno para que el Ministerio exija una inversión diferente a ésta, particularmente si se tiene en cuenta que solamente en junio de 2006 se reglamentó el citado parágrafo. 3.2.3 Hace una interpretación de la norma que no tiene permitido hacer toda vez que el legislador no lo hizo, en los siguientes términos: “Deben diferenciarse claramente las actividades a desarrollar en virtud de la inversión forzosa establecida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, y las obligaciones contenidas en el plan de manejo ambiental, las primeras

destinadas a la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica, las segundas a prevenir, mitigar, controlar, compensar y corregir los posibles efectos o impactos ambientales negativos causados en desarrollo de un proyecto, obra o actividad. Además, las 4

Expediente: 25000-23-24-000-2010-00215-02

Actor: BP Exploration Company Nulidad y restablecimiento del derecho – Segunda instancia obligaciones contenidas en el plan de manejo ambiental están dirigidas a prevenir y evitar impactos no controlados al ambiente, en el desarrollo del proyecto. En relación con la inversión forzosa establecida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, debe decirse que impone como un deber social fundado en la función social de la propiedad, tendiente a la protección e integridad del medio ambiente, y constituye una obligación específica, diferente a las contenidas en el plan de manejo, dentro de la licencia ambiental otorgada”, cuando ninguna norma indica que las actividades para dar cumplimiento al parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 no puedan ser incluidas o estar relacionadas con las actividades del plan de manejo ambiental, si en últimas todas ellas tienen un mismo fin, cual es, la protección y prestación del medio ambiente. 3.2.4 Implica, en la práctica, una aplicación retroactiva del Decreto 1900 de 2006, al disponer que las obras que se han efectuado en ejecución del Plan de Manejo Ambiental no tienen validez a efectos de dar cumplimiento a la obligación del 1%

establecida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, cuando dicha restricción, como se ha dicho, no aparece por ningún lado de la citada ley ni tampoco se encontraba en los actos con los cuales se otorgó originalmente la licencia ambiental. 3.2.5 Desconoce las actividades realizadas con anterioridad a la expedición del Decreto 1900 de 2006 en beneficio de la cuenca del río Cusiana del cual hace parte el río Caja y la Quebrada La Portana, como si las mismas nunca se hubieran realizado. 3.3 PRETENSIONES CONSECUENCIALES A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3.3 Primera pretensión consecuencial: En calidad de restablecimiento del derecho, solicito se revoquen las Resoluciones Nos 1091 del 11 de junio de 2009 y 1866 del 29 de septiembre de 2009, para que en su lugar: 3.3.2 Se declare que la modificación de la Licencia Ambiental debe considerar las inversiones ya realizadas por BP en cumplimiento del deber legal de la inversión forzosa de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y en tal sentido, se debe indicar si existe algún saldo pendiente de cumplimiento de inversión del 1% por parte de BP. 3.3.3 Se declare que BP ha cumplido fehacientemente el deber de realizar la inversión forzosa de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 por cuanto en la Licencia inicialmente otorgada a BP nada se dijo sobre dicha inversión y, pese a ello, la Compañía ha realizado infinidad de acciones

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Expediente: 25000-23-24-000-2010-00215-02

Actor: BP Exploration Company Nulidad y restablecimiento del derecho – Segunda instancia encaminadas a la protección y preservación de la cuenca del río Cusiana del cual hace parte el río Caja y la Quebrada La Portana. 3.3.4 Se declare que hasta ahora se están efectuando los planes de ordenamiento de las cuencas del Departamento del Casanare entre las cuales se encuentra la cuenca del río Cusiana del cual hace parte el río Caja y la Quebrada La Portana. 3.3.5 Se declare que como resultado de la Ley 373 de 1997, debe entenderse que para la aplicación de la inversión forzosa en los términos de ley se requiere que (i) las inversiones estén definidas en la licencia ambiental, (ii) para la cuenca en donde se desarrollan las obras relativas al recursos hídrico, (iii) cuenca que deberá estar previamente definida de conformidad con las disposiciones legales vigentes, (iv) cuenca cuyo manejo deberá además encontrarse regulado dentro de un programa de ahorro y uso eficiente del agua, (v) programa de ahorro y uso eficiente del agua que deberá estar aprobado y hacer parte de un plan ambiental regional o municipal (Ley 715 de 2001) y (vi) recursos

(Ley 812 del 26 de junio de 2003) que deberán invertirse de conformidad con el respectivo Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca. 3.3.6 Se declare que no existe obligación legal alguna de presentación de un Plan de Inversiones del 1% por no existir tal

requerimiento en la ley y que ante la falta de viabilidad en la concertación con la Corporación, no podía BP omitir efectuar inversiones de manera directa y en beneficio del medio ambiente, así la Licencia Ambiental nada dijera. 3.3.7 Se declare que no existe obligación legal de concertar con la Corporación Autónoma Regional las inversiones que se planeen efectuar para la recuperación, preservación y conservación de la cuenca, toda vez que la ley no exige tal concertación. 3.3.8 Se declare que BP, como parte de su plan de manejo ambiental debidamente avalado por el Ministerio, y como parte del manejo ambiental que da a proyectos como el de Perforación de los Pozos de desarrollo Buenos Aires Z, invirtió más del 1% del valor de las obras y actividades que generaron tasa por utilización del agua, y en tal sentido ha cumplido con el deber legal del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. Es más, en tal sentido no resulta válido afirmar que se tienen que considerar excluidas del Plan de Manejo Ambiental, las inversiones del 1%. 3.3.9 Se declare que la inversión del 1% a que se refiere el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se calcula sobre la inversión que ha generado tasa por utilización del agua dado 6

Expediente: 25000-23-24-000-2010-00215-02

Actor: BP Exploration Company Nulidad y restablecimiento del derecho – Segunda instancia que debe existir una proporcionalidad entre la inversión del 1% y el uso del recurso hídrico. 3.3.10 Se declare que la ley no distinguió en cuanto a las inversiones que sirven para amortizar la inversión del 1% y en tal

sentido cualquier inversión cuyo propósito sea la recuperación, preservación y conservación de la cuenca hidrográfica respectiva y el medio ambiente en su área de influencia, debe servir para amortizar el deber legal. 3.3.11 Se declare que el Ministerio no puede desconocer las inversiones ambientales realizadas por BP con ocasión de la obligación del 1% dentro del proyecto Perforación de los Pozos de desarrollo Buenos Aires Z. 3.3.12 Se declare que el Ministerio, al modificar la Licencia Ambiental, solamente ha podido solicitar inversiones puntuales a BP respecto de las actividades u obras que generaron tasa por utilización del agua. 3.3.13 Se declare que las bases sobre las cuales debe calcularse el 1%, al tenor del Decreto 1900 de 2006, deberán tener una relación causal con el uso del recurso hídrico y la afectación consecuente de la cuenca hidrográfica respectiva, si de lo que se trata es de exigir el cumplimiento de inversiones adicionales. 3.3.14 Se declare que el Ministerio violó por completo sus deberes legales al tenor de la Ley 99 de 1993 por cuanto se extralimitó al modificar una licencia ambiental en aras de imponer una carga ya cumplida y pretende ahora trasladar sus omisiones al particular.”1 La petición de anulación tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos El apoderado de la parte actora expuso que por medio de Resolución 335 del 11 de octubre de 1994, el Ministerio del Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), otorgó a BP una Licencia Ambiental para la perforación de los Pozos de Desarrollo

Buenos Aires Z, comprensión del municipio de Tauramena, departamento de Casanare. Anotó que la licencia fue otorgada sin mención alguna acerca de la 1 Folios 1 a 120. 7

Expediente: 25000-23-24-000-2010-00215-02

Actor: BP Exploration Company Nulidad y restablecimiento del derecho – Segunda instancia obligación de la inversión del 1%2.

Sostuvo que mediante el Auto 1943 de octubre de 2005, el ministerio demandado requirió a BP para que presentara información relacionada con (i) los resultados del monitoreo a los cuerpos de agua, (ii) programa de compensación forestal y (iii) actividades de gestión social. Expuso que a través de la Resolución 1934 del 7 de diciembre de 2005, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible abrió una investigación contra BP por violación de del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. Afirmó que por medio de varias comunicaciones, BP allegó al ministerio el estado de cumplimiento de la inversión del 1% correspondiente al proyecto. Manifestó que mediante Auto 2395 del 31 de octubre de 2006, dicha cartera ambiental efectuó unos requerimientos a BP, y declaró que lo concerniente al cumplimiento de la obligación del 1% sería resuelto al concluir el proceso sancionatorio. Aseveró que por Resolución 2724 del 28 de diciembre de 2006, se impuso sanción a BP, por no haber realizado la inversión del 1% del total de la inversión del proyecto de perforación Buenos Aires Z. Precisó que BP interpuso recurso de reposición contra el acto

sancionatorio en mención. Añadió que en comunicación 4120-E1-748 de enero de 2008, la empresa presentó ante el ministerio el estado de cumplimiento de la inversión del 1%. Precisó que el recurso bajo cita fue resuelto mediante Resolución 926 del 9 de junio de 2008, en el sentido de revocar el proveído materia de alzada. 2 Se trata de la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, que dispone: “Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto.” 8

Expediente: 25000-23-24-000-2010-00215-02

Actor: BP Exploration Company Nulidad y restablecimiento del derecho – Segunda instancia Adujo que mediante el Concepto Técnico 2281 del 10 de diciembre de 2008, la Dirección de Licencias, Trámites y Permisos Ambientales del ministerio demandado, consideró que si bien la obligación de la inversión del 1% no se incluyó en el acto que otorgó la licencia ambiental del proyecto, BP debió cumplirla.

Resaltó que por Auto 3836 del 29 de diciembre de 2008 la cartera

ministerial demandada efectuó la evaluación del plan de inversión del 1%, y realizó unos requerimientos a BP respecto de tal obligación. Agregó que BP interpuso recurso de reposición contra el referido acto, el cual fue resuelto a través del Auto 1216 del 29 de abril de 2009, en el sentido de confirmar el numeral 1° del artículo 2 del Auto 3836 del 29 de diciembre de 2008 y aclaró su artículo 1° en cuanto a que las actividades que presentó BP en la comunicación 4120-E1-748 de enero de 2008, son viables para el cumplimiento de la inversión del 1%, previo análisis de la información requerida por el ministerio. Sostuvo de BP presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los autos 3836 de 2008 y 1216 de 2009, dadas las inconformidades con lo allí resuelto. Adujo que mediante la Resolución 1091 del 11 de junio de 2009, el ministerio demandado modificó la Resolución 0335 del 11 de octubre de 1994 (Licencia Ambiental), en el sentido de incluir la obligación del 1% de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, para el proyecto de perforación Buenos Aires Z, para la recuperación, conservación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica de las fuentes Quebrada La Portana y el Río caja, localizado en el municipio de Tauramena. Casanare. Indicó que BP presentó recurso de reposición contra el referido acto, el cual fue resuelto mediante la Resolución 1866 del 29 de septiembre de

2009, en el sentido de confirmarlo.

3. Normas violadas y concepto de la violación La parte actora afirmó que la expedición de los actos acusados desconoció los artículos 6, 29, 79, 58, 80 y 121 de la Constitución Política; 2, 35, 36 del Decreto 01 de 1984; parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993; 1° del Decreto 1220 de 2005; 312, 314 literal h),

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Expediente: 25000-23-24-000-2010-00215-02

Actor: BP Exploration Company Nulidad y restablecimiento del derecho – Segunda instancia 316, 317, 318, 319, 320 y 321 del Decreto 2811 de 1974; 1 al 12 del Decreto 2857 de 1981; 204 del Decreto 1594 de 1984; parágrafo del artículo 26 de la Ley 373 de 1997; 76.5.6 del al Ley 715 de 2001; 4, 6, 7, 8, 9, 19, 23 numeral 5°, 23 parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729 de 2002; 6 del Decreto 155 de 2004; y el parágrafo del artículo 16 de la Ley 812 de 2003.

Los cargos se desarrollaron de la siguiente manera: Falsa e indebida interpretación del artículo 58 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 Sostuvo que el Ministerio demandado aplicó el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 en términos que no lo contempla. Explicó que el artículo 58 de la Constitución Política estableció una

función ecológica para la propiedad; sin embargo, esto no quiere decir que esa función implique una carga ajena al recurso natural, su uso y conservación. Adujo que la entidad demandada pretende aplicar una norma que no fue contemplada dentro de la licencia ambiental otorgada para el proyecto de perforación. Consideró que la demandada aplicó el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, con desconocimiento de los artículos 312, 314, 316, 317, 318, 319, 320 y 321 del Decreto 2811 de 1974, 1 a 12 del Decreto 2857 de 1981, el parágrafo del artículo 16 de la Ley 373 de 1997, el artículo 76.5.6 de la Ley 715 de 2001, los artículos 4, 6, 7, 8, 9, 23 numeral 5 y parágrafo 1 y 25 del Decreto 1729 de 2002 y el parágrafo del artículo 16 de la Ley 812 de 2003. Sostuvo que la aplicabilidad del parágrafo en mención está condicionada a la implementación efectiva de las normas que ordenaban, entre otros aspectos, reglamentar el uso de las cuencas en Colombia. Precisó que el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 indica que el propietario del proyecto de perforación debe invertir el 1% de la inversión en las obras y acciones de recuperación y conservación de las cuencas, sin embargo desde el año 1997 se precisó que la 10

Expediente: 25000-23-24-000-2010-00215-02

Actor: BP Exploration Company Nulidad y restablecimiento del derecho – Segunda instancia destinación del 1% debía estar ligada a los planes de uso y ahorro eficiente del agua, al tenor de la Ley 373 de 1997, todo dentro del Plan Ambiental Regional o Municipal (Ley 715 de 2001), y desde el año 2002 para la protección y recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo Plan de Ordenamiento y Manejo de Cuenca (Ley 812 de 2003).

Afirmó que la falta de reglamentación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 no daba opción diferente a invertir directamente en la fuente, en aras de no afectar su condición ambiental, por lo que, antes del Decreto 1900 de 2006 no había forma de saber qué inversiones podían contabilizarse como imputables al 1%, salvo el lineamiento brindado por la Corte Constitucional en la sentencia C-495 de 1996, según la cual la base para calcular el valor correspondiente al 1% del valor del proyecto no puede ser el monto global de éste, sino únicamente el correspondiente a la inversión que ha generado tasas por aprovechamiento del agua, Interpretación errónea del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y del artículo 1° del Decreto 1220 de 2005 Explicó que una interpretación que desconozca el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 como parte integral de dicho precepto, es contraria a los principios de interpretación normativa existentes desde la Ley 153 de 1887, dado que si el legislador incluyó un parágrafo

dentro del artículo, es porque éste tiene correlación directa con la disposición de la que forma parte. Refirió que no puede aceptarse que mientras la tasa por uso de agua se encuentra reglamentada con fundamento en la proporcionalidad de su uso, el parágrafo de artículo 43 de la Ley 99 de 1993 deba interpretarse de manera aislada, sin acudir a esa misma proporcionalidad en el uso del agua y la inversión respectiva. Mencionó que para la Corte Constitucional3 hay una relación íntima entre el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y su parágrafo, por lo que la inversión forzosa prevista en esa norma consiste en destinar el 1% del total de la inversión que generó tasas por uso del agua. Agrego que, por lo tanto, no es acertada la interpretación del ministerio 3 Citó la sentencia C-495 de 1996. 11

Expediente: 25000-23-24-000-2010-00215-02

Actor: BP Exploration Company Nulidad y restablecimiento del derecho – Segunda instancia demandado, en el sentido de que el 1% debe calcularse sobre el total del proyecto, sin consideración alguna al uso efectivo del recurso hídrico.

Expuso que una adecuada interpretación del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 debe concluir que existen conceptos que sirven de base para el cálculo del 1%, y fue esa la razón que llevó a la expedición del Decreto 1900 de 20064. Sostuvo que, desde el inicio del proyecto, BP realizó múltiples actividades para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca del Río Cusiana de la que hace parte el Río Caja y la Quebrada La

Portana, con inversiones encaminadas a dar cumplimiento a la obligación de la inversión forzosa del 1%; sin embargo el ministerio paso por alto dichas inversiones. Consideró que fue contradictoria la afirmación de la entidad demandada respecto del Plan de Manejo Ambiental y la aplicabilidad del artículo 1° del Decreto 1220 de 2005 que lo define. Manifestó que, según la demandada, la compañía debió abstenerse de iniciar obras de conservación y protección desde el momento mismo en que inició el uso del agua, por cuanto no existía la obligación en la licencia ambiental, ni la supervisión y aprobación de la autoridad competente. Agregó que, no obstante, pese a la omisión de la entidad demandada de pronunciarse sobre la inversión del 1% sobre las cuencas en que se debían realizar las obras mencionadas, y de aprobar un supuesto plan de inversión, BP realizó inversiones cuantiosas y acciones encaminadas a la protección de la cuenca del Río Cusiana de la que hace parte el Río Caja y la Quebrada La Portana. Afirmó que en el ministerio demandado, y en Corporinoquía, reposan todos los documentos relacionados con la información sobre el manejo ambiental y sobre las inversiones ambientales realizadas por BP, de acuerdo con el estudio de impacto ambiental que fue avalado por la referida cartera, y en el cual se constatan las actividades de carácter ambiental que BP viene desarrollando. 4 “por el cual se reglamenta el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras disposiciones.” 12

Expediente: 25000-23-24-000-2010-00215-02

Actor: BP Exploration Company Nulidad y restablecimiento del derecho – Segunda instancia Concluyó que las resoluciones demandadas confirieron a la norma del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y su parágrafo, así como al artículo 1° del Decreto 1220 de 2005, una interpretación que nada tiene que ver con la realidad fáctica y jurídica de la misma, además que podríamos estar ante una desviación de poder, pues se pretende una inversión indiscr