CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2010-00238-01-2018

SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA - Concepto / SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA - Regulación legal / SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDAAsignación por FONVIVIENDA / GIRO ANTICIPADO DE SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA - Póliza para garantizar la eventual restitución de los dineros entregados en caso de incumplimiento / PÓLIZA DE GARANTÍA DE RESTITUCIÓN DEL ANTICIPO DE SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDACobertura Dentro de los fundamentos de hecho y de derecho tanto de la demanda como de la contestación de la misma por parte de FONVIVIENDA, fue referida la Resolución nro. 814 de 21 de diciembre de 2004, mediante la cual […] esta entidad asignó 1.391 Subsidios Familiares de Vivienda Urbana en 19 Departamentos del país, por un valor total de $9’551.598.238.oo, dentro de los que se incluyeron, para efectos del caso concreto, los 30 Subsidios Familiares de Vivienda para igual número de hogares en el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca). Fue por esto que, un año después, y luego de superarse otros trámites relativos a comunicaciones y reclamaciones del proceso de postulación y preselección de beneficiarios, el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), en su calidad de oferente, constituyó la póliza nro. 052004798 de 31 de octubre de 2005, con SEGUROS DEL ESTADO S.A., en aras de proteger la eventual

restitución de los dineros que se le iban a entregar por cuenta del “giro anticipado” de dichos subsidios, la cual cubría el 110% del valor de los mismos ante la posible comisión de un incumplimiento, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 50 del Decreto 975 de 2004. GIRO ANTICIPADO DE SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA - Póliza para garantizar la eventual restitución de los dineros entregados en caso de incumplimiento / GARANTÍAS A FAVOR DE ENTIDADES PUBLICASPrescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ASEGURADA - Debe proferirse y quedar ejecutoriado dentro de los dos años a partir de la ocurrencia del hecho o del momento en que se tuvo conocimiento del mismo / CONTRATO DE SEGURO - Prescripción /

REITERACIÓN JURISPRUDENCIA

[H]a sido pacífica y reiterada la Jurisprudencia de la Sección en determinar, claramente, que solo se interrumpe el término de los dos años de la prescripción ordinaria contemplada en el artículo 1081 del Código de Comercio, cuando el acto administrativo que ordena la efectividad de la garantía, cobra firmeza dentro de dicho lapso; esto es que, luego de haber surtido su notificación: (i) contra este no proceda recurso alguno, (ii) o se hayan decidido los recursos interpuestos y notificados los actos que los resolvieron, (iii) o en caso que si procedan, no se interpongan los recursos o se renuncie expresamente a ellos, o (iv) haya lugar a la

perención o se acepten los desistimientos, todo ello según lo establecido por el artículo 62 del CCA. […] En el sub lite, fue probado que la póliza nro. 052004798 de SEGUROS DEL ESTADO S.A., se expidió el día 31 de octubre de 2005 con una vigencia inicial hasta el día 31 de julio de 2006 (folio 178), la cual, fue prorrogada hasta el día 30 de junio de 2007, […] sin que haya sido demostrada la existencia de más adiciones a su vigencia. Los actos acusados no identificaron exactamente la fecha de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar al incumplimiento allí declarado; sin embargo, en la sentencia del Tribunal, se pusieron de presente los informes de supervisión realizados por FONADE en desarrollo del convenio interadministrativo nro. 193031 y que dieron cuenta de las situaciones que, posteriormente, fueron invocadas, por los actos acusados, como fundamento de la declaratoria de incumplimiento. […] Examinados estos informes se pudo verificar, que en el último de ellos, el nro. “4” de 21 de noviembre de 2006, en sus casillas denominadas “Ejecución Obras Urbanismo” y “Ejecución Obras Vivienda” […] aparecen descritos por FONADE, precisamente aquellos factores novedosos puestos en conocimiento de FONVIVIENDA y que luego fueren soportados por esta como los causantes del incumplimiento de marras, lo que conlleva a concluir que fue a partir de ese informe que el Fondo tuvo conocimiento del hecho que dio base a la acción derivada del contrato de seguro y que, desde allí, la contabilización de los dos años se surtió hasta el día 21 de noviembre de

2008. El incumplimiento obligacional, así como la orden de afectar la póliza nro. 052004798, declarados por FONVIVIENDA a través de la demandada Resolución nro. 094 de 2 de marzo de 2009, fue notificado a SEGUROS DEL ESTADO S.A. el día 5 de agosto de 2009 y resuelto su recurso de reposición con la Resolución nro. 791 de 21 de octubre de 2009, notificada a dicha aseguradora el día 18 de noviembre de 2009, esto es que, cobró firmeza por fuera de los dos (2) años que le impone el artículo 1081 del Código de Comercio (21 de noviembre de 2008), sin que haya logrado evitarse la prescripción de la acción que se deriva del contrato de seguro involucrado. […] En estas circunstancias, al resultar notoria la ocurrencia de la prescripción alegada por la actora SEGUROS DEL ESTADO S.A., la Sala se ve avocada a decretar la nulidad de la decisión tomada en los artículos 2º y 4º de la Resolución nro. 094 de 2 de marzo de 2009, en cuanto estos ordenaron hacer efectiva la póliza nro. 052004798 constituida a favor de FONVIVIENDA, así como la nulidad de la Resolución nro. 791 de 21 de octubre de 2009, en lo pertinente a la afectación de la referida garantía.

PÓLIZA DE GARANTÍA DE RESTITUCIÓN DEL ANTICIPO DE SUBSIDIO

FAMILIAR DE VIVIENDA - Proyecto de vivienda Ciudadela Nueva

Buenaventura / SINIESTRO - Condiciones para su pago / AFECTACIÓN DE LA PÓLIZA DE GARANTÍA DE RESTITUCIÓN DEL ANTICIPO DE SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA - Previo al acto que la ordene debe permitirse a la aseguradora probar una situación exonerante de su responsabilidad / DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE ASEGURADORA - Se vulnera al ordenar la efectividad de la póliza sin permitirle al asegurador demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de responsabilidad En medio de la expedición de las Resoluciones nros. 094 de 2 de marzo de 2009 y 791 de 21 de octubre de 2009, se percibe la vulneración flagrante del derecho constitucional fundamental al debido proceso que le asiste a SEGUROS DEL ESTADO S.A., previsto en el artículo 29 de la Constitución Política. Ello, comoquiera que la Resolución nro. 966 de 2004 que, como se vio, estableció las condiciones mínimas que debe tener la póliza de cumplimiento que garantiza el giro del Subsidio Familiar de Vivienda, previó en sus artículos 8º y 9º, la necesidad de surtir un procedimiento que le permita a la aseguradora demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de responsabilidad […] Contrario a lo dispuesto por estas normas [artículos 1077 del Código de Comercio y 8 de la Resolución nro. 966 de 2004], en cuanto condicionan el pago del siniestro a que se surta un trámite previo que puede finalizar, incluso, con la decisión de no afectar la

respectiva garantía, FONVIVIENDA en el mismo instante, de forma simultánea y pretermitiendo la d efensa de SEGUROS DEL ESTADO S.A., procedió con la expedición del acto y ordenó la afectación inmediata de tal póliza. No le otorgó al actor la oportunidad debida para probar una situación exonerante de su responsabilidad absoluta o parcial, pues si la póliza cubría todos y cada uno de los 29 Subsidios Familiares de Vivienda, de forma individual y con un valor unitario de $7’518.000.oo, lo correcto era permitirle a la aseguradora desvirtuar la inclusión de estos, caso por caso y uno por uno, en el acto que pretendiera declarar el siniestro y hacer efectiva la garantía. Cada subsidio asignado, otorgado y desembolsado a un hogar del país, es una solución para la adquisición, construcción o mejoramiento de su vivienda de interés social, por lo que las circunstancias que rodearon el incumplimiento del buen manejo e inversión de estos recursos, individualmente examinados, debieron ser enrostradas a SEGUROS DEL ESTADO S.A. en un debate probatorio previo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 3 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 555 DE 2003 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 94 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 102 / DECRETO 975 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 975 DE 2004 – ARTÍCULO 50 / CÓDIGO DE COMERCIOARTÍCULO 1081 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

137 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00238-01

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL Y EL FONDO NACIONAL DE VIVIENDA - FONVIVIENDA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 21 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Referencia: REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL: EL ACTO ADMINISTRATIVO

QUE DECLARA EL SINIESTRO (EN ESTE CASO INCUMPLIMIENTO) Y ORDENA HACER EFECTIVA LA RESPECTIVA PÓLIZA, DEBE COBRAR FIRMEZA DENTRO DE LOS DOS (2) AÑOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 1081 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, SO PENA DE OCURRIR EL FENÓMENO DE LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL

CONTRATO DE SEGURO. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL: LA GARANTÍA

DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO FRENTE A LA

COMPAÑÍA ASEGURADORA, DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DE

EXPEDICIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAN LA

OCURRENCIA DEL SINIESTRO Y ORDENAN HACER EFECTIVA LA PÓLIZA,

SE CONCRETA EN QUE PREVIAMENTE SE LE OTORGUE LA OPORTUNIDAD

PARA QUE EXPRESE SUS PUNTOS DE VISTA, ALLEGUE LOS ELEMENTOS

PROBATORIOS NECESARIOS Y EJERZA SU DERECHO DE DEFENSA.

La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 21 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, y se denegaron las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES I.1-. SEGUROS DEL ESTADO S.A., a través de apoderado especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), en adelante CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendiente a que, mediante sentencia, se accediera a las siguientes pretensiones: 1ª: Que se declaren ilegales las Resoluciones nros. 094 de 2 de marzo de 2009 y 791 de 21 de octubre de 2009, por medio de las cuales, se declaró unilateralmente un incumplimiento y se ordenó hacer efectivas las garantías contenidas en la póliza nro. 052004798, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A..

2ª: Que el MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL y el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA, en adelante, FONVIVIENDA, le paguen los perjuicios patrimoniales que se hubieren podido causar con motivo de la declaratoria de incumplimiento demandada, así como las costas y gastos del proceso. 3ª: Y, que, en caso de haberse efectuado el pago por la parte actora antes de dictarse sentencia, se ordene a las demandadas reintegrar el valor pagado, debidamente actualizado hasta el momento del pago. I.2.- En apoyo de sus pretensiones señalaron, en síntesis, los siguientes hechos: 1º. Que el día 19 de mayo de 2004, el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), presentó ante la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL, en adelante FINDETER, un proyecto de interés social denominado “CIUDADELA NUEVA BUENAVENTURA ETAPA IV”, para asignación de subsidios familiares de vivienda de interés social. 2º. FONVIVIENDA aprobó y otorgó para dicho proyecto, 29 subsidios familiares mediante Resolución de asignación nro. 814 de 2004, para igual número de soluciones de vivienda. El monto de estos subsidios fue entregado a FIDUCENTRAL S.A., con destino al proyecto citado, y garantizados mediante póliza de cumplimiento nro. 052004798 por valor de $769.091.400.oo, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., con vencimiento el 30 de julio de 2007. 3º. FONVIVIENDA expidió las Resoluciones nros. 094 de 2 de marzo de 2009 y

791 de 21 de octubre de 2009, mediante las cuales, declaró el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 50 del Decreto 975 de 31 de marzo de 20041, por parte del Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), en lo atinente al proyecto denominado CIUDADELA NUEVA BUENAVENTURA ETAPA IV, y ordenó hacer efectiva las garantías constituidas a favor de dicho Fondo, 1 Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 49 de 1990, 3 de 1991, 388 de 1997, 546 de 1999, 789 de 2002 y 812 de 2003 en relación con el Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social en dinero para áreas urbanas. contenidas en la póliza nro. 052004798 de SEGUROS DEL ESTADO S.A., por un valor de $769.091.400.oo. I.3.- A juicio del actor se violaron los artículos 6º y 29 de la Constitución Política; 1045, 1081 y 1083 del Código de Comercio y 6º de la Resolución nro. 966 de 17 de agosto de 20072, entre otros. Explicó el alcance del concepto de la violación, señalando, en resumen, que la ilegalidad de tales actos administrativos, se predica de dos situaciones fácticas a saber: la primera, que de la lectura de dicha póliza se infiere con claridad que, siendo el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), el único asegurado y beneficiario, FONVIVIENDA carecía de legitimación en la causa para hacerla efectiva, pues no le asiste un interés asegurable al tenor de los artículos 1045 y

1083 del Código de Comercio. La segunda, que habiendo transcurrido más de dos años entre el día del vencimiento de la póliza y la notificación de la ocurrencia del siniestro, quedó configurada la prescripción ordinaria de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio y, por ende, se presentó una “incompetencia en razón del tiempo”. I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA I.4.1. El MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, y en relación con el fondo de la controversia esgrimió, como razones de defensa, que no existió vicio de ilegalidad alguno, habida cuenta que el Fondo Nacional de Vivienda expidió los 2 Expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial: “Por la cual se establecen las condiciones mínimas que debe tener la póliza de cumplimiento, la constitución de encargo fiduciario y la labor de interventoría para autorizar el giro de anticipo del Subsidio Familiar de Vivienda de conformidad con lo señalado en la Ley 812 de 2003 y el Decreto 975 de 2004 y se determinan los procedimientos para el pago del Subsidio Familiar de Vivienda contra escritura” actos administrativos demandados conforme a la normatividad inherente al asunto, esto es, los artículos 8º del Decreto 555 de 2003, 53 del Decreto 975 de 2004; 5º, numeral 5.3 y 8º de la Resolución nro. 966 de 2004. Además, explicó que los actos administrativos deben proferirse con el lleno de los

requisitos establecidos legalmente, no solo como garantía para limitar la arbitrariedad de la administración sino para garantizar el cumplimiento de los cometidos estatales; en ese sentido, no le cabe duda que los motivos y finalidades de las resoluciones objeto de cuestionamiento, no fue otro que ponerle fin a un incumplimiento por parte del oferente Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), en la construcción de 29 soluciones de vivienda dentro del proyecto denominado “CIUDADELA NUEVA BUENAVENTURA ETAPA IV” y, en consecuencia, no tenía otra opción que hacerse efectiva la garantía constituida a favor de FONVIVIENDA, en virtud de la Póliza nro. 052004798, expedida por

SEGUROS DEL ESTADO S.A.

I.4.2. FONVIVIENDA presentó escrito en el que formuló la excepción de falta de relación de causalidad entre los actos administrativos demandados y la póliza de seguros que expone como lesionada el actor, así como la de ausencia de ilegalidad del acto administrativo y, sobre el fondo de la controversia, argumentó que la expedición de los actos se fundamentó en los informes de cumplimiento que, periódicamente rindió el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO, en adelante FONADE, entidad supervisora del convenio interadministrativo nro. 193031 de 2003, y en lo estrictamente pactado en el propio contrato de seguros. Manifiesta que, si bien es cierto que en la póliza aportada con la demanda, figura como asegurado/beneficiario el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) y no FONVIVIENDA, se debe señalar que aquella es una póliza diferente a la exigida

por el Decreto 975 de 2004 y la Resolución nro. 966 de 2004, para amparar el cumplimiento ante entidades otorgantes del subsidio familiar de vivienda. Lo anterior significa que, si bien la póliza de seguros de cumplimiento nro.052004798, venció el día 30 de junio de 2007, y que, por lo tanto, podría arribarse a la conclusión de que la notificación de la resoluciones demandadas se hizo por fuera del término de los dos años que exige el artículo 1081 del Código de Comercio, debe tenerse en cuenta que la garantía exhibida para solicitar la conciliación y allegada con la demanda, no es la exigida legalmente para amparar los subsidios familiares de vivienda. Concluye que, el actor no puede alegar la prescripción ordinaria de la facultad administrativa derivada del contrato de seguros, pues ella no tuvo ocurrencia, ya que el acto administrativo que ordenó hacer efectiva la póliza nro. 052004798 se conformó (se profirió y quedó ejecutoriado) dentro del término de dos años señalado por el artículo 1081 del Código de Comercio. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia de 21 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, en cuanto pudo evidenciarse que esta Entidad no intervino en la producción y expedición de los actos administrativos sobre los cuales versa la pretensión de nulidad, ni tendría intervención alguna en

el evento en que los mismos fuesen declarados nulos. Después de un análisis del contenido de los actos acusados, así como de la póliza en comento y de la normativa que regula la situación bajo estudio, el a quo determinó que la demandada FONVIVIENDA, sí tenía competencia para declarar el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el artículo 50 del Decreto 975 de 2004, puesto que, por una parte, contaba con la calidad de ser el beneficiario de la póliza nro. 052004798 de 31 de octubre de 2005 y, por otra, dentro de sus funciones se encontraba las de velar por el adecuado uso de los giros otorgados en virtud de los subsidios de vivienda de interés social, por lo que al mismo tiempo existía un claro interés asegurable del Fondo. El segundo de los cargos también fue despachado desfavorablemente, comoquiera que no encontró configurada la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio, ya que una vez expiró la póliza el día 31 de julio de 2007, la administración contaba con un término de dos años para expedir el acto administrativo a través del cual declarara el incumplimiento, lo que en efecto ocurrió el día 2 de marzo de 2009 con la Resolución nro. 094 de 2009, sin perjuicio de mencionar, por demás, que los hechos sucedieron al interior de la vigencia de tal garantía, según los informes rendidos por la supervisión del FINDETER. Advirtió que, FONVIVIENDA, dentro del mismo acto declaró el siniestro de

incumplimiento y ordenó hacer efectiva la mencionada póliza nro. 052004798, cuando aún no habían transcurrido los dos años de la prescripción, por lo que no careció de competencia temporal para expedir los actos atacados. A su vez, resaltó que si bien obran en el expediente informes rendidos por la interventoría del proyecto, lo cierto es que estos constituyeron un antecedente para que FONVIVIENDA iniciara las investigaciones pertinentes, a fin de determinar si se hizo o no un buen uso de los subsidios otorgados que, además, fueron reportes presentados durante la vigencia de la póliza. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO A través de memorial de 6 de julio de 2012, el actor, SEGUROS DEL ESTADO S.A., impugnó la sentencia de 21 de junio de 2012, solicitando su revocatoria y, en su lugar, se declare la nulidad de las resoluciones demandadas por haber sido expedidas mediando la prescripción consagrada en el artículo 1081 del Código de Comercio. Con el objeto de sustentar su recurso, el actor manifestó que, aunque recibe como acertados los fundamentos por los cuales el a quo consideró que FONVIVIENDA sí estaba legitimada para declarar el incumplimiento referido y ordenar hacer efectiva la póliza nro. 052004798, disiente de la decisión denegatoria adoptada por el Tribunal, porque le resulta evidente que la acción derivada del contrato de seguros devino en prescrita según las voces del artículo 1081 del Código de Comercio. Para ello, insiste en que sin la notificación del acto administrativo, este no produce efecto alguno, la cual, en el caso concreto, sucedió a partir del 5 de

agosto de 2009, por fuera del término de los dos años que habían vencido el 31 de julio de 2009. IV.- ALEGATO DE CONCLUSIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta etapa procesal la Agencia del Ministerio Público, al conceptuar, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, decretándose así la nulidad de los actos acusados. Para ello explicó que el titular de la respectiva acción derivada del contrato de seguro, contaba con el término de dos años para expedir los actos administrativos con los cuales se hiciera efectiva la garantía, los que, conforme la tesis de la Sección Primera de esta Corporación (sentencia de 21 de octubre de 2010, expediente nro. 2000-0683-01, Consejera ponente María Claudia Rojas Lasso), debían quedar en firme dentro de dicho período previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio. Que en el caso concreto, está demostrado que operó la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro, pues tales actos administrativos adquirieron firmeza por fuera del término señalado en el artículo 1081 del Código de Comercio, que venció el 30 de junio de 2009, toda vez que el apoderado de SEGUROS DEL ESTADO S.A. se notificó, el día 18 de noviembre de 2009, de la resolución que resolvió el recurso de reposición. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones nros. 094 de 2 de marzo de 2009 y 791 de 21 de octubre de 2009, expedidas por

FONVIVIENDA, por medio de las cuales, se declaró en incumplimiento de las obligaciones contenidas en el artículo 50 del Decreto 975 de 2004, respecto del proyecto denominado “CIUDADELA NUEVA BUENAVENTURA ETAPA IV”, siendo oferente el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), para la construcción de 29 soluciones de vivienda en dicho municipio, con recursos del Subsidio Familiar de Vivienda; como consecuencia de ello, se ordenó hacer efectivas las garantías constituidas a favor FONVIVIENDA, a través de la póliza nro. 052004798, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., por un valor asegurado de $769’091.400.oo M/cte. Comoquiera que el actor consideró correcta la decisión del Tribunal, en cuanto a la legitimación y competencia de FONVIVIENDA para declarar el referido incumplimiento y hacer efectiva la póliza en ciernes, el recurso de apelación se circunscribe a desvirtuar el argumento de la providencia según el cual, al no haber operado la prescripción ordinaria de la acción derivada del contrato de seguro, la legalidad de los actos acusados debía permanecer intacta. Para mayor claridad sobre el funcionamiento de la entrega del Subsidio Familiar de Vivienda, debe recordarse que la Ley 3ª de 15 de enero de 19913, en su artículo 6º, lo define como “[…] un aporte estatal en dinero o en especie, otorgado por una sola vez al beneficiario con el objeto de facilitarle una solución de vivienda de interés social, sin cargo de restitución, siempre que el beneficiario cumpla con

las condiciones que establece esta Ley […]”. El Decreto 555 de 10 de marzo de 2003,4 creó FONVIVIENDA y le impuso, entre otras funciones, la de administrar los recursos asignados en el Presupuesto General de la Nación en inversión para vivienda de interés social urbana; en efecto, en su artículo 3º, numeral 9º, le ordenó “[…] Asignar subsidios de vivienda de interés social bajo las diferentes modalidades de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia y con el reglamento y condiciones definidas por el Gobierno Nacional […]” y, simultáneamente, en el numeral 10º, le concedió la facultad de “[…] Adelantar las investigaciones e imponer las sanciones por incumplimiento de las condiciones de inversión de recursos de vivienda de interés social, de conformidad con el reglamento y, condiciones definidas por el Gobierno Nacional […]”. 3 Por la cual se crea el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social, se establece el subsidio familiar de vivienda, se reforma el Instituto de Crédito Territorial, ICT, y se dictan otras disposiciones. 4 Por el cual se crea el Fondo Nacional de Vivienda, “Fonvivienda”. Luego, el artículo 94 de la Ley 812 de 26 de junio de 20035, estableció el ahorro como regla general para su obtención, así: “[…] Artículo 94. Requisito para obtención de Subsidio Familiar de Vivienda. El ahorro es un requisito para la obtención del Subsidio Familiar de Vivienda. Este ahorro se materializará en la apertura de una cuenta de ahorro programado, que no requerirá antigüedad certificada, en las condiciones establecidas por el Gobierno Nacional,

o en las cesantías que tengan los miembros del hogar postulante, o en los aportes periódicos realizados en los fondos comunes especiales, en los fondos mutuos de inversión, en las cooperativas financieras o en los fondos de empleados, o bien, en el lote y el avance de obra debidamente certificado por la autoridad municipal competente. En este caso la propiedad del lote debe figurar en cabeza de cada uno de los postulantes, de la entidad territorial respectiva, o del oferente del programa, siempre y cuando sea una entidad con experiencia en la construcción de vivienda de interés social. Parágrafo 1°. Sólo se exceptúan para efectos del requisito del ahorro, los hogares objeto de programas de reubicación de zonas de alto riesgo no mitigable, los de población desplazada, los de víctimas de actos terroristas, los de desastres naturales y los hogares con ingresos hasta de dos (2) smlmv que tengan garantizada la totalidad de la financiación de la vivienda. Parágrafo 2°. En el caso de que el ahorro esté representado en un lote, este se contabilizará en el diez por ciento (10%) del valor final de la solución de vivienda. Si está urbanizado, se valorará en el veinticinco por ciento (25%). Exceptúase del ahorro a las familias reubicadas en el continente, como solución del problema de población del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina […]”. A su vez, en el artículo 102, previó para su desembolso lo siguiente: “[…] Artículo 102. Desembolso anticipado del Subsidio Familiar

de Vivienda. El Subsidio Familiar de Vivienda será desembolsado de manera anticipada cuando el oferente de la solución de vivienda constituya un encargo fiduciario para la administración de los recursos, respaldado por una póliza de cumplimiento y se adelante la labor de interventoría durante la ejecución del proyecto […]” (Negrillas por fuera de texto). 5 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006 hacia un Estado comunitario. Por su parte, el Decreto 975 de 2004, en su artículo 2º, reiteró la definición del Subsidio Familiar de Vivienda como “[…] un aporte estatal en dinero, que se otorga por una sola vez al beneficiario, sin cargo de restitución por parte de este, que constituye un complemento de su ahorro, para facilitarle la adquisición, construcción o mejoramiento de una solución de vivienda de interés social […]”. Siendo entonces Oferente de planes de vivienda, según las voces de la misma norma, “[…] la persona natural o jurídica, entidad territorial, o patrimonio autónomo administrado por una sociedad fiduciaria, legalmente habilitado para establecer el vínculo jurídico directo con los hogares postulantes del subsidio familiar que se concreta en las soluciones para adquisición, construcción en sitio propio o mejoramiento de vivienda […]”, en el caso concreto lo es el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca). El hogar que quiera ser beneficiario de dicho subsidio, deberá postularse. La postulación es la solicitud individual de asignación del Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social por parte de un hogar, cuando pretenda adquirir una

vivienda nueva, o cuando el objetivo sea la construcción en sitio propio o la mejora de las ya existentes. Los hogares que se postularon y superaron los requisitos y condiciones prestablecidos, en el sub judice, fueron los 29 referidos en las consideraciones de los actos acusados, todos situados en el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca). Como entidades otorgantes del Subsidio Familiar de Vivienda de interés social y recursos, fueron destinadas, por su artículo 5º, FONVIVIENDA con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación, apropiados en los presupuestos del citado Fondo, o la entidad que haga sus veces, así como las Cajas de Compensación con las contribuciones parafiscales administradas por estas. Como puede advertirse con claridad, en el presente caso, la entidad otorgante fue

FONVIVIENDA.

Posteriormente, en los términos del artículo 40 y subsiguientes, se procedió con la asignación de los referidos subsidios, una ve