CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2010-00239-01-2018

SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA – Concepto / SUBSIDIO FAMILIAR DE

VIVIENDA – Regulación legal / SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA – Asignación por FONVIVIENDA / GIRO ANTICIPADO DE SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA – Póliza para garantizar la eventual restitución de los dineros entregados en caso de incumplimiento / PÓLIZA DE GARANTÍA DE RESTITUCIÓN DEL ANTICIPO DE SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA – Cobertura La Sala evidencia entonces, con claridad meridiana, que la póliza nro. 052004798 de 31 de octubre de 2005 expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., contrario a lo manifestado por el actor y a lo considerado por el Tribunal, sí es la garantía que cubre, entre otros, los 62 Subsidios Familiares de Vivienda asignados por FONVIVIENDA a los hogares del Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) con Resolución nro. 784 de 12 de octubre de 2004, cuyas obligaciones legales y reglamentarias, fueron declaradas incumplidas por dicha Entidad a través de las demandadas Resoluciones nros. 093 de 2 de marzo de 2009 y 776 de 13 de octubre de 2009. Para la Sala no es acertada la apreciación que se hace en la providencia impugnada, pues desconoce y no valora la indicada relación anexa contentiva de la enumeración, por demás detallada y discriminada, de los subsidios que el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), como oferente de

los proyectos, decidió poner bajo el amparo de la póliza en cuestión. Una revisión detenida de la misma, le hubiese permitido al a quo arribar a la conclusión opuesta. Pero además, su argumento según el cual, la garantía se refiere exclusivamente a la “ETAPA IV” del proyecto “CIUDADELA NUEVA BUENAVENTURA” y no a la “ETAPA III”, porque así fue anotado en el Objeto de aquella, también es desatinado. Si bien es innegable que en la póliza nro. 052004798, sin razón aparente, solo se escribió como nombre del proyecto: “CIUDADELA NUEVA BUENAVENTURA ETAPA IV”, y ello permaneció así durante las modificaciones que posteriormente le surgieron a la misma, sin que fuese advertido, lo cierto es que aquel es un detalle de forma que bajo ninguna circunstancia tiene la entidad necesaria para variar la sustancialidad y la realidad de lo que se estaba protegiendo: La restitución, en caso de incumplimiento, de los dineros entregados por cuenta de los 93 Subsidios Familiares de Vivienda al Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), dentro de los que estaban incluidos los 62 afectados con los actos administrativos sub judice, a la luz de la “NOTA 1” y la relación anexa que hace parte integral de aquella. […] Por lo tanto, al quedar suficientemente probado que la póliza nro. 052004798 de 31 de octubre de 2005, otorgada por SEGUROS DEL ESTADO S.A., cubre la totalidad de los Subsidios Familiares de Vivienda asignados mediante las Resoluciones nros. 784 de 12 de

octubre de 2004 y 814 de 21 de diciembre de 2004, a partir de su Objeto y la relación anexada a la misma por el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) y aprobada por dicha aseguradora, resulta evidente que esa garantía sí ampara el siniestro de incumplimiento que afecta a los 62 subsidios de que tratan las Resoluciones nros. 093 de 2 de marzo de 2009 y 776 de 13 de octubre de 2009 expedidas por FONVIVIENDA. GIRO ANTICIPADO DE SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA – Póliza para garantizar la eventual restitución de los dineros entregados en caso de

incumplimiento / PÓLIZA DE GARANTÍA DE RESTITUCIÓN DEL ANTICIPO

DE SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA – Beneficiarios / PÓLIZA DE GARANTÍA DE RESTITUCIÓN DEL ANTICIPO DE SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA – Legitimación de FONVIVIENDA para su cobro En la demanda se afirma que de la lectura de la póliza nro. 052004798 de 31 de octubre de 2005, otorgada por SEGUROS DEL ESTADO S.A., se infiere con claridad que, siendo el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) el único asegurado y beneficiario, FONVIVIENDA carecía de legitimación en la causa para hacerla efectiva a través de los actos atacados. Este argumento tampoco es de recibo, por cuanto del texto original de esta póliza se puede verificar, sin mayor esfuerzo, que FONVIVIENDA sí fue designado como asegurado o beneficiario de

la misma, con todas las consecuencias que ello conlleva. […] FONVIVIENDA, en su calidad de otorgante y como fondo que asignó los 62 subsidios afectados con los actos demandados, así como beneficiario de la respectiva póliza, tiene un interés legítimamente reconocido para reclamar los valores a que había lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del Decreto 975 de 2004 y en ejercicio de sus funciones de adelantar las investigaciones e imponer las sanciones por incumplimiento de las condiciones de inversión de recursos de vivienda de interés social. GIRO ANTICIPADO DE SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA – Póliza para garantizar la eventual restitución de los dineros entregados en caso de incumplimiento / GARANTÍAS A FAVOR DE ENTIDADES PUBLICASPrescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ASEGURADA - Debe proferirse y quedar ejecutoriado dentro de los dos años a partir de la ocurrencia del hecho o del momento en que se tuvo conocimiento del mismo / CONTRATO DE SEGURO – Prescripción /

REITERACIÓN JURISPRUDENCIA

[H]a sido pacífica y reiterada la Jurisprudencia de la Sección en determinar, claramente, que solo se interrumpe el término de los dos años de la prescripción ordinaria contemplada en el artículo 1081 del Código de Comercio, cuando el acto administrativo que ordena la efectividad de la garantía, cobra firmeza dentro de dicho lapso; esto es que, luego de haber surtido su notificación: (i) contra este no

proceda recurso alguno, (ii) o se hayan decidido los recursos interpuestos y notificados los actos que los resolvieron, (iii) o en caso que sí procedan, no se interpongan los recursos o se renuncie expresamente a ellos, o (iv) haya lugar a la perención o se acepten los desistimientos, todo ello según lo establecido por el artículo 62 del CCA. […] En el sub lite, fue probado que la póliza nro. 052004798 de SEGUROS DEL ESTADO S.A., se expidió el día 31 de octubre de 2005 con una vigencia inicial hasta el día 31 de julio de 2006 (folio 96), la cual, fue prorrogada hasta el día 30 de junio de 2007, […] sin que haya sido demostrada la existencia de más adiciones a su vigencia. Los actos acusados, no identificaron claramente la fecha de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar al incumplimiento allí declarado ni hay prueba de ello en el expediente. No obstante lo anterior, tomando como referencia el último día que estuvo vigente dicha póliza (30 de junio de 2007) y bajo la hipótesis de que en esa fecha límite, FONVIVIENDA tuvo o debió tener conocimiento del hecho que desató el mencionado incumplimiento (pues para ese momento la póliza debía estar vigente), los dos (2) años para haber interrumpido la prescripción de la misma, a través de la expedición y firmeza del respectivo acto administrativo, vencieron el día 30 de junio de 2009. El incumplimiento obligacional, así como la orden de afectar la póliza nro. 052004798, declarados por FONVIVIENDA a través de la

demandada Resolución nro. 093 de 2 de marzo de 2009, fue notificado a SEGUROS DEL ESTADO S.A. el día 5 de agosto de 2009, y resuelto su recurso de reposición con la Resolución nro. 776 de 13 de octubre de 2009, notificada a dicha aseguradora el día 10 de noviembre de 2009, esto es que, cobró firmeza por fuera de los dos (2) años que le impone el artículo 1081 del Código de Comercio (30 de junio de 2009), sin que haya logrado evitarse la prescripción de la acción que se deriva del contrato de seguro involucrado. En estas circunstancias, al resultar notoria la ocurrencia de la prescripción alegada por la actora SEGUROS DEL ESTADO S.A., la Sala se ve avocada a decretar la nulidad de la decisión tomada en los artículos 2º y 4º de la Resolución nro. 093 de 2 de marzo de 2009, en cuanto estos ordenaron hacer efectiva la póliza nro. 052004798 constituida a favor de FONVIVIENDA, así como la nulidad de la Resolución nro. 776 de 13 de octubre de 2009, en lo pertinente a la afectación de la referida garantía. PÓLIZA DE GARANTÍA DE RESTITUCIÓN DEL ANTICIPO DE SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA – Proyecto de vivienda Ciudadela Nueva Buenaventura / SINIESTRO – Condiciones para su pago / AFECTACIÓN DE LA PÓLIZA DE GARANTÍA DE RESTITUCIÓN DEL ANTICIPO DE SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA – Previo al acto que la ordene debe permitirse a la

aseguradora probar una situación exonerante de su responsabilidad / DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE ASEGURADORA – Se vulnera al ordenar la efectividad de la póliza sin permitirle al asegurador demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de responsabilidad En medio de la expedición de las Resoluciones nros. 093 de 2 de marzo de 2009 y 776 de 13 de octubre de 2009, se percibe la vulneración flagrante del derecho constitucional fundamental al debido proceso que le asiste a SEGUROS DEL ESTADO S.A., previsto en el artículo 29 de la Constitución Política. Ello, comoquiera que la Resolución nro. 966 de 2004 que, como se vio, estableció las condiciones mínimas que debe tener la póliza de cumplimiento que garantiza el giro del Subsidio Familiar de Vivienda, previó en sus artículos 8º y 9º, la necesidad de surtir un procedimiento que le permita a la aseguradora, demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de responsabilidad […] Contrario a lo dispuesto por estas normas [artículos 1077 del Código de Comercio y 8 de la Resolución nro. 966 de 2004], en cuanto condicionan el pago del siniestro a que se surta un trámite previo que puede finalizar, incluso, con la decisión de no afectar la respectiva garantía, FONVIVIENDA en el mismo instante, de forma simultánea y pretermitiendo la defensa de SEGUROS DEL ESTADO S.A., procedió con la expedición del acto y ordenó la afectación inmediata de tal póliza. No le otorgó al actor la oportunidad debida para probar una situación exonerante de su

responsabilidad absoluta o parcial, pues si la póliza cubría todos y cada uno de los 62 Subsidios Familiares de Vivienda, de forma individual y con un valor unitario de $7.518.000.oo, lo correcto era permitirle a la aseguradora desvirtuar la inclusión de estos, caso por caso y uno por uno, en el acto que pretendiera declarar el siniestro y hacer efectiva la garantía. […] Por lo tanto, las Resoluciones nros. 093 de 2 de marzo de 2009 y 776 de 13 de octubre de 2009, además de haber sido expedidas en medio de la ocurrencia del fenómeno de la prescripción ordinaria de la acción que se deriva del contrato de seguro contentivo de la póliza nro. 052004798 de 31 de octubre de 2005, también lo fueron transgrediendo el derecho constitucional fundamental al debido proceso de la aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 3 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 555 DE 2003 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 94 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 102 / DECRETO 975 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 975 DE 2004 – ARTÍCULO 50 / CÓDIGO DE COMERCIOARTÍCULO 1081 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00239-01

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL Y El FONDO NACIONAL DE VIVIENDA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 22 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Referencia: LA PÓLIZA NRO. 052004798 DE 31 DE OCTUBRE DE 2005, OTORGADA POR SEGUROS DEL ESTADO S.A., SÍ AMPARA EL SINIESTRO DE INCUMPLIMIENTO QUE AFECTA A LOS 62 SUBSIDIOS DE QUE TRATAN LAS RESOLUCIONES NROS. 093 DE 2 DE MARZO DE 2009 Y 776 DE 13 DE

OCTUBRE DE 2009 EXPEDIDAS POR FONVIVIENDA. FONVIVIENDA, EN SU

CALIDAD DE OTORGANTE Y COMO FONDO QUE ASIGNÓ LOS 62

SUBSIDIOS AFECTADOS CON LOS ACTOS DEMANDADOS, ASÍ COMO

BENEFICIARIO DE LA RESPECTIVA PÓLIZA, TIENE UN INTERÉS

LEGÍTIMAMENTE RECONOCIDO PARA RECLAMAR LOS VALORES A QUE HABÍA LUGAR, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 50 DEL DECRETO 975 DE 2004 Y EN EJERCICIO DE SUS FUNCIONES DE

ADELANTAR LAS INVESTIGACIONES E IMPONER LAS SANCIONES POR

INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE INVERSIÓN DE RECURSOS DE

VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL: EL

ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA EL SINIESTRO (EN ESTE CASO INCUMPLIMIENTO) Y ORDENA HACER EFECTIVA LA RESPECTIVA PÓLIZA, DEBE COBRAR FIRMEZA DENTRO DE LOS DOS (2) AÑOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 1081 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, SO PENA DE OCURRIR EL

FENÓMENO DE LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE LA ACCIÓN QUE SE

DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL:

LA GARANTÍA DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO

FRENTE A LA COMPAÑÍA ASEGURADORA, DENTRO DEL PROCEDIMIENTO

DE EXPEDICIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAN LA

OCURRENCIA DEL SINIESTRO Y ORDENAN HACER EFECTIVA LA PÓLIZA,

SE CONCRETA EN QUE PREVIAMENTE SE LE OTORGUE LA OPORTUNIDAD

PARA QUE PRESENTE SUS PUNTOS DE VISTA, ALLEGUE LOS ELEMENTOS

PROBATORIOS NECESARIOS Y EJERZA SU DERECHO DE DEFENSA.

La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la

causa por pasiva propuesta por el MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL; se declaró la nulidad de las Resoluciones nros. 093 de 2 de marzo de 2009 y 776 de 13 de octubre de 2009, expedidas por el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA, FONVIVIENDA; se ordenó al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA, FONVIVIENDA, a título de restablecimiento del derecho, que se abstuviera de adelantar cualquier diligencia tendiente al cobro o ejecución de la sanción impuesta en los actos administrativos demandados; y se denegaron las demás pretensiones. I.- ANTECEDENTES I.1-. SEGUROS DEL ESTADO S.A., a través de agente oficioso que, posteriormente, fuere ratificado como apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), en adelante CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendiente a que, mediante sentencia, se accediera a las siguientes pretensiones: 1ª: Que se declaren ilegales las resoluciones nros. 093 de 2 de marzo de 2009 y 776 de 13 de octubre de 2009, por medio de las cuales, respectivamente, se declaró unilateralmente un incumplimiento y se ordenó hacer efectivas las garantías contenidas en la póliza nro. 052004798, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., y se resolvió un recurso de reposición, confirmándola en todas sus partes.

2ª: Que el MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL y el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA, en adelante, FONVIVIENDA, le paguen los perjuicios patrimoniales que hubieren podido causar con motivo de la declaratoria de incumplimiento demandada, así como las costas y gastos del proceso. 3ª: Y, que en caso de haberse efectuado el pago por la parte actora antes de dictarse sentencia, se ordene a las demandadas reintegrar el valor pagado, debidamente actualizado hasta el momento de su pago. I.2.- En apoyo de sus pretensiones señaló, en síntesis, los siguientes hechos: 1º. Que el día 19 de mayo de 2004, el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), presentó ante la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL, en adelante FINDETER, un proyecto de interés social denominado “CIUDADELA NUEVA BUENAVENTURA ETAPA III”, para asignación de subsidios familiares de vivienda de interés social. 2º. FONVIVIENDA aprobó y otorgó para dicho proyecto, 62 subsidios familiares mediante Resolución de asignación nro. 784 de 2004, para igual número de soluciones de vivienda. El monto de estos subsidios fue entregado a FIDUCENTRAL S.A., con destino al proyecto citado, y garantizados mediante póliza de cumplimiento nro. 052004798 por valor de $769.091.400.oo, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., con vencimiento el 30 de julio de 2007. 3º. FONVIVIENDA expidió las resoluciones nros. 093 de 2 de marzo de 2009 y

776 de 13 de octubre de 2009, mediante las cuales, declaró el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 50 del Decreto 975 de 31 de marzo de 20041, por parte del Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), en lo atinente al 1 Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 49 de 1990, 3 de 1991, 388 de 1997, 546 de 1999, 789 de 2002 y 812 de 2003 en relación con el Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social en dinero para áreas urbanas. proyecto denominado CIUDADELA NUEVA BUENAVENTURA ETAPA III, y ordenó hacer efectivas las garantías constituidas a favor de dicho Fondo, contenidas en la póliza nro. 052004798 de SEGUROS DEL ESTADO S.A., por un valor de $769.091.400,oo. I.3.- A juicio del actor se violaron los artículos 1081 del Código de Comercio y 6º de la Resolución nro. 966 de 17 de agosto de 20072, entre otros. Explicó el alcance del concepto de la violación, señalando, en resumen, que la ilegalidad de tales actos administrativos, se predica de tres situaciones fácticas a saber: la primera, que de la lectura de dicha póliza se infiere con claridad que, siendo el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), el único asegurado y beneficiario, FONVIVIENDA carecía de legitimación en la causa para hacerla efectiva. La segunda, que habiéndose vencido esta póliza desde el 30 de junio de 2007, tal

como consta en el anexo modificatorio nro. 3, la reclamación podía efectuarse solo hasta el día 30 de julio de 2009, a la luz del artículo 1081 del Código de Comercio, lo cual, habiendo ocurrido el día 5 de agosto de 2009, fecha de la notificación del acto acusado, provocó el fenómeno de la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro. Y, la tercera, que la póliza que se pretende afectar, tal como se desprende de su texto, ampara la construcción de la CIUDADELA NUEVA BUENAVENTURA, pero en su ETAPA IV, que no III, como quedó establecido en los actos demandados, etapa esta última que no fue garantizada por SEGUROS DEL ESTADO. 2 Expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial: “Por la cual se establecen las condiciones mínimas que debe tener la póliza de cumplimiento, la constitución de encargo fiduciario y la labor de interventoría para autorizar el giro de anticipo del Subsidio Familiar de Vivienda de conformidad con lo señalado en la Ley 812 de 2003 y el Decreto 975 de 2004 y se determinan los procedimientos para el pago del Subsidio Familiar de Vivienda contra escritura” I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA I.4.1. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, y en relación con el fondo de la controversia esgrimió, como razones de defensa, que no existió vicio de ilegalidad alguno, habida cuenta que el Fondo Nacional de Vivienda expidió los

actos administrativos demandados conforme a la normatividad inherente al asunto, esto es, el Decreto 555 de 2003, artículo 53 del Decreto 975 de 2004 y el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo. Además, explicó que los actos administrativos deben expedirse con el lleno de los requisitos establecidos legalmente, no solo como garantía para limitar la arbitrariedad de la administración sino para garantizar el cumplimiento de los cometidos estatales; en ese sentido, no le cabe duda que los motivos y finalidades de las resoluciones objeto de cuestionamiento, no fueron otros que ponerle fin a un incumplimiento por parte del oferente Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), en la construcción de 62 soluciones de vivienda dentro del proyecto denominado Ciudadela Nueva Buenaventura Etapa III y, en consecuencia, no tenía otra opción que hacerse efectiva la garantía constituida a favor de FONVIVIENDA, en virtud de la Póliza nro. 052004798, expedida por SEGUROS

DEL ESTADO S.A.

I.4.2. FONVIVIENDA presentó escrito en el que formuló la excepción de falta de relación de causalidad entre los actos administrativos demandados y la póliza de seguros que expone como lesiona al actor y, sobre el fondo de la controversia, argumentó que la expedición de los actos se fundamentó en los informes de cumplimiento que, periódicamente, rindió el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO, en adelante FONADE, entidad supervisora del convenio interadministrativo nro. 193031 de 2003, y en lo estrictamente pactado

en el propio contrato de seguros. Manifiesta que, si bien es cierto que en la póliza aportada con la demanda, está como asegurado/beneficiario el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) y no FONVIVIENDA, se debe señalar que aquella es una póliza diferente a la exigida por el Decreto 975 de 2004 y la Resolución nro. 966 de 2004, para amparar el cumplimiento ante entidades otorgantes del subsidio familiar de vivienda y, por lo mismo, no es posible determinar la ocurrencia o no del fenómeno jurídico de la prescripción, al no ser el contrato de seguro sobre el cual deba soportarse la acción jurisdiccional. Lo anterior significa que, si bien la póliza de seguros de cumplimiento nro.052004798, venció el día 30 de junio de 2007, y que, por lo tanto, podría arribarse a la conclusión de que la notificación de las resoluciones demandadas se hizo por fuera del término de los dos años que exige el artículo 1081 del Código de Comercio, debe tenerse en cuenta que la garantía exhibida para solicitar la conciliación y allegada con la demanda, no es la exigida legalmente para amparar los subsidios familiares de vivienda. Concluye, que la ejecución del proyecto “CIUDADELA NUEVA BUENAVENTURA ETAPA III”, se encontraba amparada con la póliza de seguros nro. 052004798, pues, las pólizas de subsidios familiares de vivienda y el encargo fiduciario, se crearon al mismo tiempo para los proyectos “CIUDADELA NUEVA BUENAVENTURA ETAPA III” y “ETAPA IV”, lo que implica que, el no incluir la

“ETAPA III” en la póliza y solo se mencione la “ETAPA IV”, no varía la situación jurídica de amparo del proyecto en dicha etapa. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia de 22 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL; decretó la nulidad de las Resoluciones nros. 093 de 2 de marzo de 2009 y 776 de 13 de octubre de 2009, expedidas por FONVIVIENDA; le ordenó a este, a título de restablecimiento del derecho, que se abstuviera de adelantar cualquier diligencia tendiente al cobro o ejecución de la sanción impuesta en los actos administrativos demandados, y denegó las demás pretensiones. Después de un análisis del contenido de los actos acusados, así como de la póliza en comento, el a quo determinó que la entidad demandada, de manera clara y explícita, señaló que el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) presentó un proyecto urbanístico ante FINDETER, que fue aprobado y que se denominó “CIUDADELA NUEVA BUENAVENTURA ETAPA III”, para el cual FONVIVIENDA autorizó, a su vez, 62 subsidios familiares de vivienda para la construcción del mismo, mediante Resolución nro. 784 de 12 de octubre de 2004.

Igualmente, encontró probado que para amparar los recursos transferidos por FONVIVIENDA con destino al proyecto “CIUDADELA NUEVA BUENAVENTURA ETAPA III”, se suscribió por el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) con SEGUROS DEL ESTADO S.A., la Póliza nro. 052004798, por un valor asegurado de $769.091.400.oo. Demostrado entonces, que el siniestro en el caso sub judice fue declarado por las obligaciones incumplidas por el Municipio de Buenaventura (Valle del Cauca) durante la ejecución del proyecto urbanístico “CIUDADELA NUEVA BUENAVENTURA ETAPA III”, tal como fue reconocido por FONVIVIENDA en la contestación de la demanda, el Tribunal colige, como lo expresó el demandante y fue coadyuvado por el Agente del Ministerio Público, que en el presente caso la póliza nro. 052004798 no amparaba dicho riesgo, y por tanto no podía haberse hecho efectiva por el hecho que se invoca como fundamento para tal fin. Sobre este aspecto, adicionalmente consideró que, en el proceso, la entidad demandada al referirse a los hechos de la demanda afirmó que dicha póliza amparaba ambos proyectos y que fue un error en la elaboración de este documento que no se haya incluido la “ETAPA III”; empero, no probó que la misma haya sido objetada y variada por este supuesto, como tampoco demostró que durante su vigencia hubiera sido adicionada, pues, los documentos que se aportaron como sustento de las modificaciones efectuadas a la misma solamente dan cuenta, como en su momento se expresó, de modificaciones respecto del

beneficiario y el tiempo de vigencia del seguro, razón adicional para declarar acreditado el cargo de nulidad pues la entidad no puede excusarse en un supuesto error en la póliza que ella misma debió haber aprobado para ampliar en sede judicial su cobertura, dado que el contenido y alcance del objeto y el riesgo asegurado es suficientemente claro e inequívoco, el cual, se repite, corresponde única y exclusivamente a la “ETAPA IV” del mencionado proyecto de vivienda. Finalmente, sobre este punto mencionó que no se puede perder de vista que, en tratándose de proyectos urbanísticos que se desarrollan a través de un convenio de cofinanciación, y para los cuales FONVIVIENDA había otorgado unos subsidios familiares, esos recursos debían estar amparados por una garantía, por lo tanto, no existiendo prueba alguna de que la póliza nro. 052004798 cubría los riesgos derivados del otorgamiento de subsidios en los dos proyectos, no puede concluirse cosa diferente a que dicha garantía no era la que amparaba el siniestro que declaró la entidad demandada. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO A través de memorial de 6 de octubre de 2011, FONVIVIENDA impugnó la sentencia de 22 de septiembre de 2011, solicitando la revocatoria de los artículos 2º y 3º de dicha providencia, mediante los cuales se declararon nulos los actos administrativos demandados y se le ordenó abstenerse de adelantar cualquier diligencia tendiente al cobro o ejecución de la sanción impuesta. Con el objeto de sustentar su recurso, la demandada manifestó que disiente de las decisiones de nulidad y restablecimiento adoptadas por el Tribunal, así como de la

conclusión a la que se llega, luego del análisis realizado en la parte considerativa de la sentencia de primera instancia, pues los razonamientos los que revelan con total claridad que, al amparar la Póliza de Seguro nro. 052004798, el uso apropiado de los valores girados por concepto de subsidios familiares de vivienda otorgados por FONVIVIENDA, no se excluyen entre sí las “ETAPAS III” y “IV” que conforman el Proyecto de vivienda de interés social “CIUDADELA NUEVA BUENAVENTURA ETAPA III”, sino que, como clara y expresamente se establece en la nota 1 del clausulado de la Póliza: "[…] ESTA PÓLIZA AMPARA

INDEPENDIENTEMENTE A CADA UNO DE LOS BENEFICIARIOS DEL

SUBSIDIO DE VIVIENDA SOCIAL, SEGÚN RELACIÓN No. 2 ANEXA QUE

HACE PARTE INTEGRAL DE LA PRESENTE PÓLIZA […]".

Explica que, al remitirse al anexo que hace parte integral de la Póliza nro. 052004798, anexo que se encuentra aprobado como señal de aceptación por la firma autorizada de SEGUROS DEL ESTADO S.A., Sucursal Avenida 19, y que se aporta como prueba al presente recurso de apelación en copia auténtica, se encuentra la relación de personas beneficiarias de 93 subsidios familiares de vivienda de interés social, que fueron asignados por el Fondo Nacional de Vivienda mediante las siguientes resoluciones, así: 1). Resolución nro. 784 de 12 de octubre de 2004, expedida por FONVIVIENDA, mediante la cual se asignaron SESENTA Y DOS (62)

Subsidios familiares de interés social, destinados a la construcción de vivienda de interés social para el proyecto “CIUDADELA NUEVA BUENAVENTURA ETAPA III”. 2). Resolución nro. 814 de 21 de diciembre de 2004, dictada por FONVIVIENDA, mediante la cual se asignaron VEINTINUEVE (29) subsidios familiares de vivienda de interés social, destinados a la construcción de vivienda de interés social para el proyecto “CIUDADELA

NUEVA BUENAVENTURA ETAPA IV”.

Que con base en lo anterior, al proferir las Resoluciones nros. 093 de 2 de marzo de 2009 y 776 de 13 de octubre de 2009, se declara el referido incumplimiento y ordena hacer efectiva la garantía constituida a su favor, por un valor asegurado de $769.091.400.oo M/cte., expedida por SEGUROS DEL

ESTADO S.A.

Refuerza el anterior argumento, en palabras del impugnante, la constancia expresa de la suma asegurada en la Póliza de Seguros nro. 052004798 que, como claramente las partes convinieron establecer, corresponde a $769.091.400.oo M/cte., cifra equivalente al valor total de los 93 subsidios familiares de vivienda de interés social otorgados por FONVIVIENDA mediante las Resoluciones nros. 784 y 814 de 2004, destinados para el Proyecto de Vivienda “CIUDADELA NUEVA BUENAVENTURA” en sus “ETAPAS III” y “IV”, sin posibilidad de escindir una de otra. Que, otra prueba de lo señalado, son las afirmaciones contenidas en los informes

que obran en el proceso de la referencia, presentados por FONADE, de conformidad con el “Convenio interadministrativo nro. 193031 FONVIVIENDAFONADE” (Tipo de Informe: Informe Visita de Campo Número de Informe: 1

Fecha: 2310112006, Aspectos Contractuales), que indican: "[…] La construcción la realiza FENAVIP y la interventoría la realiza el Arq. Henry Díaz, Director Técnico de Vivienda Municipal de Buenaventura. Las pólizas de Subsidios Familiares de Vivienda y el encargo fiduciario se crearon el mismo para los dos proyec