CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2010-00245-01A-2019

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Radicado: 25000 23 24 000 2010 00245 01

Demandante: EAAB S.A. ESP.

AMBIENTAL – Sancionatorio / PARQUE NATURAL NACIONAL CHINGAZA /

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES

NACIONALES NATURALES – Funciones. Competencia / COMPETENCIA A PREVENCIÓN DE LA CORPORACIÓN AUTONÓMA DEL GUAVIO CORPOGUAVIO - Para adelantar un proceso sancionatorio por una eventual captación ilegal de agua en un área del sistema de parques nacionales administrada por la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales [S]i la captación de agua objeto de la sanción que se impugna se dio en el Municipio de Fómeque, esto es, en jurisdicción de CORPOGUAVIO (artículo 33 de la Ley 99 de 1993), pero además se encuentra dentro de los límites del Parque Natural Nacional Chingaza, que de acuerdo con los artículos 24 y 25 del Decreto 1124 de 1999 compete a la UAESPNN, era procedente que la citada Corporación Autónoma conociera a prevención de la conducta de captación ilegal de fuentes hídricas por cuanto el comportamiento objeto de sanción se efectuó en un territorio en el cual la demandada tenía jurisdicción. […] CORPOGUAVIO tenía plena competencia a prevención para imponer las sanciones señaladas en la ley, por la violación de las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables, pues los artículos 31 numeral 17, 83, y 84 la facultan para ello. Es pertinente aludir también a que la competencia a prevención en vigencia

de la Ley 99 de 1993 comprende no sólo la imposición de medidas preventivas sino la de imposición de sanciones, pues así se desprende del tenor literal de las normas enunciadas, por lo que las situaciones fácticas que se subsuman en el supuesto de hecho allí contemplado deben seguir el mismo tratamiento. […] Corolario de lo analizado, la Sala puede señalar que, sin perjuicio de las competencias definidas y diferenciables que tienen las Corporaciones Autónomas Regionales y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, CORPOGUAVIO podía a prevención ejercer la facultad sancionatoria, conforme a las funciones previstas en el numeral 17 del artículo 31 y en los artículos 83 y 84, todos de la Ley 99 de 1993, por tener jurisdicción, entre otros, en el Municipio de Fómeque.

COMPETENCIA A PREVENCIÓN DE LAS CORPORACIONES AUTÓNOMAS

REGIONALES – Alcance [L]a competencia a prevención de las Corporaciones Autónomas Regionales implica que posea atribuciones legales para investigar las conductas transgresoras de normativas ambientales y que ejerza la función sancionatoria cuando su intervención se produce de manera previa a otras autoridades igualmente competentes, excluyendo así a la UAESPNN, al Ministerio de Medio Ambiente y a los entes territoriales, del conocimiento de la misma conducta para determinar si puede ser objeto de reproche. Lo expuesto evidencia la confluencia de competencias de las diferentes autoridades ambientales, teniendo claro que la legislación ambiental hace viable la competencia a prevención para adelantar procesos sancionatorios e imponer multas; lo cual, a su vez, permite un control

más efectivo sobre el cumplimiento de las normas ambientales y la protección de bienes de importante talante como los recursos y riquezas naturales del territorio colombiano. APROVECHAMIENTO, DISTRIBUCIÓN Y CONSERVACIÓN DE AGUAS NACIONALES DE USO PÚBLICO – Requisitos / CONCESIÓN SOBRE UN BIEN DE USO PÚBLICO – Límites. No puede ser indefinida / CONCESIÓN DE AGUAS A LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB – De la totalidad de las aguas que discurren por los ríos La Playa, Frío y Chuza y demás vertientes de la hoya tributaria de ellos / CONCESIÓN DE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 25000 23 24 000 2010 00245 01

Demandante: EAAB S.A. ESP.

AGUAS A LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB – Para la construcción de la represa o embalse en el Páramo de Chingaza / CONCESIÓN DE AGUAS A LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB – Duración. Prórroga [L]a EAAB, aun cuando fuese una prestadora de servicios públicos domiciliarios, no tenía ninguna condición especial que hiciera inaplicable los términos del Decreto 1382 de 1940. Por el contrario, tal y como consta en las disposiciones trascritas, le eran exigibles no sólo los requerimientos allí dispuestos sino las que

adicionalmente considerara el Gobierno Nacional en aras de garantizar la correcta prestación del servicio. No existe en el plenario ninguna prueba que acredite la solicitud de alteración de esas condiciones, de modo que se entiende que se rige por lo allí dispuesto, incluso en cuanto al término de duración de la concesión que para el caso llegaría hasta el 30 de septiembre de 1988. Vistas así las cosas, no comparte la Sala el discernimiento que sobre el punto efectúa el memorialista cuando sugiere que el permiso antedicho debía ser entendido como indefinido, dado que el artículo 27 del Decreto 1382 de 1940 plantea una excepción concerniente a la conveniencia pública, y para la EAAB la prestación del servicio público de agua a la ciudad de Bogotá debe ser considerado como de conveniencia pública. Si bien el servicio público involucrado en la concesión es en efecto de interés general, ello no implica la modificación al término en que fue concedida, pues en todo caso se hace indispensable que la prórroga sea acordada previamente, ya sea durante el último año, o excepcionalmente con anterioridad cuando la conveniencia pública lo aconseje. Los presupuestos establecidos en el artículo 27 del Decreto 1382 de 1940 no implican una licencia a empresas estatales para intervenir de manera indefinida un recurso como el agua, menos con el argumento de conformidad con el cual se trata de un bien de propiedad del Estado y que, como consecuencia de ello, el Estado, a través de sus empresas, pueden intervenirlo indefinidamente. […] [N]o es acertado afirmar que la concesión sobre un bien de uso público pueda entregarse a una persona

pública o privada, natural o jurídica de manera indefinida.

BIENES PUBLICOS Y DE USO PUBLICO / PROPIEDAD SOBRE LAS AGUAS / DOMINIO EMINENTE – Sobre las aguas / USO Y GOCE DE BIENES DE USO

PÚBLICO

[D]e los artículos 674, 677 y 678 del Código Civil, de los cuales se concluye que las aguas del territorio nacional son bienes de uso público y que sobre ellas el Estado ejerce el llamado “dominio eminente”; es decir, no es titular en el sentido de ser dueño de él, como lo quiere expresar la accionante, sino en el sentido de ejercer la soberanía sobre él. Lo anterior, en consonancia con lo que prevé el citado Decreto Ley 2811 de 1974, el cual es claro en advertir que el ambiente es patrimonio común y la preservación y manejo de los recursos naturales renovables son de utilidad pública e interés social (artículo 1), y que dentro de ellos se encuentra el agua en cualquiera de sus estados (artículo 3), que los recursos naturales deben ser utilizados en forma eficiente para lograr su máximo aprovechamiento con arreglo al interés general de la comunidad (artículo 9) y tratándose de concesiones, debe tener un término de duración, además de la imposición de las cargas financieras y obligaciones del concesionario (artículo 61), implica el cumplimiento de unas obligaciones de las que no están exceptuadas los entes estatales que se sirven de este recurso. CONCESIÓN DE AGUAS A LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB – Para la construcción de la represa

o embalse en el Páramo de Chingaza / CONCESIÓN DE AGUAS A LA

EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB –

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Radicado: 25000 23 24 000 2010 00245 01

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Debió solicitar su prórroga porque no es automática / CONCESIÓN – No es intemporal [S]i el concesionario estaba interesado en extender el plazo inicial, debió pedir su prórroga o ampliación por el término de los cincuenta (50) años al amparo de la disposición transcrita, dado que la ley no contempló una prórroga tácita y tampoco automática, ni pronunciamiento de la administración de manera oficiosa sobre la extensión del término de la concesión. A ello se agrega que, no se halla prueba alguna en el presente proceso de que la administración se hubiere pronunciado sobre prórroga alguna, razón que impone confirmar también en este aspecto la sentencia impugnada. CONCESIÓN DE AGUAS A LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB – Para la construcción de la represa o embalse en el Páramo de Chingaza / TASAS RETRIBUTIVAS Y COMPENSATORIAS Y TASAS POR UTILIZACIÓN DE AGUA – Diferencias / TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUA – Su cobro no exonera del deber de solicitar la prórroga de la concesión del agua / PRINCIPIO DE CONFIANZA

LEGITIMA – No vulneración / CONDUCTA ILÍCITA - No puede crear un derecho válidamente La EAAB aseguró que vulneraba el principio de confianza legítima el hecho de que CORPOGUAVIO continuara captando dinero por concepto del uso del recurso hídrico aun cuando ya se había vencido la concesión otorgada en 1968, lo cual le produjo la creencia indiscutible de que gozaba de permiso para el ejercicio de la citada actividad y por contera, que su conducta era legal. […] [N]o se observa que la conducta de CORPOGUAVIO haya estado orientada en hacerle entender a la EAAB que el cobro por utilización de aguas haya reemplazado la necesidad de presentar la petición y anexos correspondientes para la prórroga de la concesión de agua sobre los ríos La Playa, Frío y Chuza, máxime cuando los lineamientos que se deben seguir para ese propósito están tan claramente definidos en el Decreto 1382 de 1940. En tal sentido, no es cierto y tampoco procedente afirmar que la aceptación del pago de la tasa por utilización de agua convalide una actuación ilegal de captación de agua sin permiso o concesión, pues lo cierto es que las conductas ilícitas no pueden, en manera alguna, crear derecho válidamente. Ahora bien, tampoco fue aportado al caso de marras ningún elemento probatorio que permita colegir que le fueron modificadas o cambiadas de manera intempestiva las condiciones de la concesión, o del que pueda afirmarse que ésta se prorrogó, por lo que el principio de confianza legítima no puede traducirse en el incumplimiento de las cargas que la ley impone para explotar un

recurso tan esencial como es el agua, así sea para prestar un servicio público.

AMBIENTAL – Sancionatorio / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA POTESTAD

SANCIONATORIA DE LA CORPORACIÓN AUTONÓMA DEL GUAVIO CORPOGUAVIO – Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA – Regla general prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo / CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA – Cuando la conducta objeto de infracción se concreta en una única conducta de ejecución instantánea o cuando se trata de un comportamiento permanente o continuado / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA – Tratándose de conductas continuadas / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA CORPORACIÓN AUTONÓMA DEL GUAVIO CORPOGUAVIO – No configuración En tratándose de determinar el momento a partir del cual comienza a contabilizarse el ejercicio oportuno de la potestad sancionatoria de la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 25000 23 24 000 2010 00245 01

Demandante: EAAB S.A. ESP.

Administración, la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que se deben diferenciar dos tipos de circunstancias, a saber: (i) cuando la conducta objeto de infracción se concreta en una única conducta de ejecución instantánea o (ii) cuando se trata de un comportamiento permanente o continuado. […] Vistas

así las cosas, es en el último supuesto dentro del cual quedaría subsumido el asunto de la referencia por cuanto la conducta objeto de reproche no cesó; en otras palabras, la EAAB continuó captando aguas de los ríos La Playa, Frío y Chuza sin que mediara concesión alguna por parte de la autoridad ambiental aun cuando se había dado comienzo a la respectiva investigación administrativa (Auto No. 572 del 23 de julio de 2001). Bajo esas premisas, no operó la caducidad de la potestad sancionatoria de CORPOGUAVIO, o mejor, el citado ente estaba posibilitado para sancionar a la EAAB, habida cuenta de que cuando profirió el acto administrativo que impuso la multa a la accionante (Resolución No. 097 del 4 de febrero de 2003), la EAAB continuaba desplegando la actividad de captación y no se allegó al plenario ninguna prueba que hubiese acreditado que tal actuación se suspendió de manera previa a la conclusión de la actuación que se impugna. Así las cosas, al realizar el cómputo de la caducidad a partir del último acto, y teniendo en cuenta que en este caso no se acreditó que la conducta hubiere cesado, la caducidad no se configuró. En efecto, para el caso concreto, se reitera que la conducta investigada data del 1º de octubre de 1988, fecha en la que la EAAB no contaba con autorización de la autoridad ambiental para captar agua de los ríos La Playa, Frío y Chuza, y que tal comportamiento se extendió hasta que se profirieron los actos administrativos que sancionaron esa omisión, es decir, hasta el 4 de febrero de 2003, día en que se expidió la Resolución No. 097

(acusada). Bajo tal entendido, la multa a imponer podría cubrir por lo menos quince (15) años de actuación de la EAAB; no obstante, la demandada contabilizó la multa a imponer desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993, enmarcando entonces la sanción diez (10) años.

NOTA DE RELATORÍA: La presente sentencia se dictó en remplazo de la proferida el 6 de julio de 2018, la cual fue dejada sin efectos por la Sección Quinta de esta corporación mediante sentencia de 1 de agosto de 2019, dictada dentro de la acción de tutela con radicación número 11001-03-15-000-2019-01130-01.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1124 DE 1984 / LEY 99 DE 1993 / DECRETO 1382 DE 1940 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 674 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 677 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 678 / DECRETO 2811 DE 1974 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00245-01

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ- EAAB

ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 25000 23 24 000 2010 00245 01

Demandante: EAAB S.A. ESP.

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL GUAVIOCORPOGUAVIO Referencia: Es competente la Corporación Autónoma Regional para adelantar un proceso sancionatorio por una eventual captación ilegal de agua en un área del sistema de parques nacionales administrada por la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales, que está ubicada dentro del territorio de su jurisdicción.

No adolece de nulidad la resolución expedida por una Corporación Autónoma Regional que impone sanción en el año 2003 a una entidad del Estado que capta aguas para el abastecimiento de una población, amparada en una concesión o permiso que se le concede por la autoridad competente en el año 1968 y que no establece plazo expreso para su expiración. No desconoce el principio de confianza legítima la Corporación Autónoma Regional que en el año 2003 impone sanción a una entidad del Estado que capta agua con base en una concesión que le fue otorgada en 1968 y paga a la Corporación por concepto de uso del recurso hídrico. No ha caducado la facultad que tiene una Corporación Autónoma Regional para imponer una sanción a una entidad argumentando, que está captando agua con base en una concesión que ha expirado hace varios años, para el periodo que excede de los tres últimos. En cumplimiento del fallo de tutela del 1 de agosto de 2019, proferido por la

Sección Quinta del Consejo de Estado1, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Primera, Subsección C, en Descongestión, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA 1 La mencionada providencia se emitió en el proceso identificado con el número 11001-03-15-0002019-01130-01, y en la parte resolutiva se ordenó: “PRIMERO: PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 24 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B", que rechazó por improcedente la petición de' protección constitucional deprecada por la Corporación Autónoma del Guavio - Corpoguavio, en su lugar, i) declarar la improcedencia de la acción en relación con la falta de congruencia interna de la sentencia y ii) amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DEJAR sin efectos el numeral tercero de la sentencia del 6 de julio de 2018, dictada por el Consejo de Estado - Sección Primera y conceder a la autoridad accionada el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de este fallo, para que dicte una decisión de reemplazo que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros interesados en la forma prevista en el artículo

30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Ejecutoriado el presente fallo devolver el expediente contentivo del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho al Consejo de Estado, Sección Primera para proferir la decisión de reemplazo”.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 25000 23 24 000 2010 00245 01

Demandante: EAAB S.A. ESP.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá- EAAB ESP. (en adelante EAAB), por intermedio de apoderado, interpuso demanda contra la Corporación Autónoma Regional del GuavioCorpoguavio (en adelante CORPOGUAVIO). 1.1. Pretensiones “Primera: Que se declare la nulidad de las resoluciones 097 del 4 de febrero de 2003 y 627 del 4 de noviembre de 2009, proferidas por la Corporación Autónoma Regional del Guavio –CORPOGUAVIOmediante las cuales se impone una multa a la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y se resuelve un recurso de reposición interpuesto, respectivamente.

Segunda: Que como consecuencia de lo (Sic) anterior declaración, y a

título de restablecimiento del derecho: a) Se le ordene a Corpoguavio devolver a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá la totalidad de los dineros correspondientes a la multa, si esta ya se hubiere cancelado, total o parcialmente, al momento del fallo. b) Se ordene a Corpoguavio pagar a la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá los perjuicios irrogados (daño emergente y lucro cesante) derivados de la expedición de os actos administrativos anulados, de conformidad con lo probado en el presente proceso judicial.

Primera Subsidiaria: en caso de que no se acojan las pretensiones anteriores, se solicita que Corpoguavio, mediante acto administrativo, calcule nuevamente le monto de la multa impuesta: a) Teniendo en cuenta que el término de caducidad de la sanción (3 años) ya opero (Sic) desde el 4 de febrero de 2000 y, b) Que se aplique proporcionalmente la sanción establecida en el artículo 243 del Decreto 1541 de 1978, en desarrollo del principio de favorabilidad contenido en la Constitución Política.

Segunda subsidiaria: Que en todo caso se descuente de la multa las sumas recibidas de la EAAB a partir de 1988 por concepto de uso de las aguas captadas de los ríos La Playa, Frío y Chuza.”2 1.2. Normas violadas y concepto de violación

2 Folios 15 y 16 del Cuaderno No. 1 del expediente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Radicado: 25000 23 24 000 2010 00245 01

Demandante: EAAB S.A. ESP.

Como normas infringidas, se señalaron las previstas en el artículo 29 de la Constitución política, el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 5, 7 y 38 del Decreto 1382 de 1940, el Decreto 2811 de 1974, los artículos 30, 36, 38 y 39 del Decreto 1541 de 1978, los artículos 23 y 31 de la Ley 99 de 1993, los artículos 22, 24, y 25 del Decreto 1124 de 1999. Los cargos planteados contra los actos administrativos atacados, pueden sintetizarse de la siguiente manera: Primer cargo: Falta de competencia de Corpoguavio para la imposición de la multa. - Después de citar las normas que regulan lo concerniente a las funciones de las autoridades ambientales integrantes del Sistema Nacional Ambiental, la EAAB afirmó que la captación de agua sancionada se efectuó en el Páramo o Macizo Chingaza, área que corresponde al Parque Nacional Natural Chingaza, cuyo manejo y administración corresponden a la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales (en adelante UAESPNN), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22, 24 y 25 del Decreto 1124 de 1999 y en los oficios calendados el 16 de agosto de 2000 y abril de 2003 proferidos por el entonces Ministerio de Medio Ambiente. Agregó que “si bien Corpoguavio tiene jurisdicción para ejercer sus funciones en el

Municipio de Fómeque, en lo relacionado con la zona geográfica del parque Chingaza, la competencia funcional la tiene dicha Unidad Administrativa”3 - Aseguró que Corpoguavio, además de actuar sin competencia para la expedición de los actos censurados por la razón atrás expuesta, desconoció el hecho de que se estaba adelantando un procedimiento administrativo que dirimía un conflicto de competencias en el citado Ministerio, circunstancia que la mencionada Cartera le advirtió mediante oficio del 16 de agosto de 2000, y que fue reiterada con orden de suspender el trámite administrativo sancionatorio en el oficio de abril de 2003, oficio éste que, a juicio de la EAAB, es un verdadero acto administrativo al cual debía ajustar su actuar la demandada. 3 Folio 31 de Cuaderno número 2. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 25000 23 24 000 2010 00245 01

Demandante: EAAB S.A. ESP. - Controvirtió la aplicación de la excepción de ilegalidad del Decreto 1124 de 1999 en relación con la Ley 99 de 1993, expuesta por Corpoguavio en las decisiones impugnadas, sosteniendo que inaplicar un acto administrativo implicaría desconocer su presunción de legalidad y la función privativa del juez administrativo de estudiar la validez de tales actos.

Segundo cargo: Violación directa del artículo 39 del Decreto 1541 de 1978, ante

la inexistencia de una actividad ilegal por parte de la EAAB. - De ser cierto que la demandada tiene competencia para la imposición de la sanción, pidió tener en cuenta que la Resolución No. 055 de 1968 no otorgó una concesión en favor de la EAAB, pues no se está en presencia del usufructo de un bien del Estado por parte de un particular, sino de una utilización estatal de un bien propio, para la prestación directa de un servicio público, o lo que se ha denominado como “gestión directa” de los servicios públicos por parte del Estado. Siendo ello así, no es procedente aplicar lo dispuesto en los artículos 5 y 7 del Decreto 1382 de 1940, puesto que tal norma está referida a las concesiones efectuadas para que los particulares utilicen, entre otros bienes, los ríos de propiedad del Estado. Al respecto indicó que “no puede referirse a la utilización por parte de las entidades públicas toda vez que el Estado a través de estas ejerce el dominio inminente sobre los ríos y, en consecuencia, mal podría tener que exigirse a sí mismo la obtención de un título habilitante para utilizar bienes de su propiedad y menos cuando esta utilización significa la prestación de un servicio público esencial”4. Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que el Decreto 1382 de 1940 se aplica a la Resolución No. 055 de 1968 en tanto y en cuanto ella así lo disponga expresamente, es decir, en las disposiciones allí citadas, a saber: causales de caducidad (artículo 38), condiciones relativas al otorgamiento (capítulo III), y condiciones relativas a garantizar el cumplimiento de la concesión (capítulo IV).

En consecuencia, como no existe ninguna previsión en la citada Resolución 055 relacionada con una limitante temporal ni tampoco remisión al mencionado decreto en este aspecto, para la EAAB, no es aplicable ninguna previsión en ese sentido al caso concreto. 4 Folio 37 ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 25000 23 24 000 2010 00245 01

Demandante: EAAB S.A. ESP. - Igual discernimiento expuso en relación con la aplicación del Decreto 2811 de 1974, como quiera que todo lo relacionado con las concesiones de recursos hídricos está orientado a regular la participación de particulares en el uso de ese tipo de recursos, y como ya se anotó, en el caso de marras quien interviene en su captación es una entidad del Estado, por lo que tampoco puede serle aplicado ningún término de duración. - Señaló que resultaba pertinente traer a colación lo dispuesto en los artículos 30, 36 38 y 39 del Decreto 1541 de 1978, reglamentario del Decreto 2811 de 1974, por cuanto allí se establece que las personas jurídicas de naturaleza pública también deben obtener concesiones para el uso de aguas públicas siempre que se destine a lo dispuesto en los literales a) a p) del artículo 36 ibídem, caso en el cual se otorgará por diez (10) años, salvo las destinadas a la prestación de servicios públicos que podrán ser otorgadas por periodos hasta de cincuenta (50) años.

Esa sería la norma aplicable al caso bajo examen en lo referente al término de duración de la concesión, que implicaría que no se hubiese vencido al momento de interposición de la demanda de la referencia. - Igualmente, indicó que cuando Corpoguavio negó el recurso de reposición olvidó lo dispuesto en el artículo 27 del citado Decreto, que establece que “las concesiones de que trata este decreto sólo podrán prorrogarse durante el último año del periodo para el cual se haya otorgado, salvo razones de conveniencia pública”, pues echó de menos que la EAAB no hubiere iniciado los trámites necesarios para la obtención de la prórroga, desconociendo que la prestación de un servicio público esencial es perfectamente una razón de conveniencia pública.

Tercer cargo: Falta de aplicación del principio de la confianza legítima y prórroga tácita del término previsto en la Resolución 055 de 1968: De no prosperar los anteriores cargos, aseguró que Corpoguavio dio muestras inequívocas de mantener los efectos de la Resolución No. 055 de 1968 en el tiempo, cuando adelantó el cobro por concepto de uso del recurso hídrico derivado del macizo Chingaza, lo cual hizo inferir de buena fe que la concesión se había prorrogado y podía seguir captando aguas de los ríos en cuestión.

Adujo que si se aceptara la postura de pérdida de vigencia se estaría ante una captación de dinero de manera ilegal bajo el amparo de una concesión inexistente y Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Radicado: 25000 23 24 000 2010 00245 01

Demandante: EAAB S.A. ESP. en consecuencia frente a la tipificación de un delito por abuso de autoridad y ante un evidente enriquecimiento sin justa causa.

Cuarto cargo: Violación directa del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, atinente a la caducidad para imponer sanciones: Advirtió que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del CCA., las autoridades administrativas tienen la potestad de imponer las sanciones que correspondan dentro de los tres (3) años siguientes al acto que pueda ocasionarlas.

En ese sentido, la facultad de Corpoguavio para sancionar a la EAAB, caducó respecto de las vigencias anteriores al año 2000, debido a que la citada norma no hace distinción sobre si los tres (3) años para que opere la caducidad comienzan a contar a partir del primer o último acto que permite la imposición de la sanción. Así, si la Resolución número 055 de 1968 expiró el 30 de septiembre de 1988, el 1º de octubre de ese mismo año comenzó a contar el término de caducidad, lo cual indica que la entidad que en ese momento era competente tenía hasta el 1º de octubre de 1991para imponer una sanción. “De esta forma, la facultad de Corpoguavio para imponer sanciones, asumiendo que la EAAB requiera concesión, hubiera incurrido en la infracción que se le imputa, y la corporación tuviera la facultad sancionatoria, solo puede ejercitarse desde el 4 de

febrero de 2000, habida cuenta que la resolución que se recurre expiró el día 4 de febrero de 2003. Por ello, la multa impuesta no puede calcularse teniendo en cuenta fechas anteriores a la que determina la caducidad de la facultad para imponer sanción. Ahora bien, efectivamente la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que en los actos de ejecución sucesiva, el término de caducidad se cuenta a partir de la cesación de tales por parte del infractor. Sin embargo, esta posición debe ser conjugada con la obligación de la entidad de sancionar los hechos irregulares una vez conocidos por ella. Es decir, no puede pretenderse, como lo entiende Corpoguavio, que el supuesto hecho irregular de la EAAB se empezó a producir el 1 de octubre de 1988 –el día siguiente a la supuesta expiración de la resolución 055 de 1968y que la entidad demandada sólo expide el acto de multa en febrero de 2003, esto es, CASI 15 AÑOS DESPUÉS.