CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2010-00291-01-2018

RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA – Marco normativo / RÉGIMEN LEGAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA – Aplicación / COMPETENCIA DESLEAL - Prohibición general / COMPETENCIA DESLEALProhibiciones especiales / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Para investigar y sancionar las conductas violatorias de la libertad de competencia / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA - Cómputo / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA - Cómputo cuando se trata de actos sancionables de ejecución continuada / FACULTAD SANCIONATORIA - Término de caducidad. Regla general del Código Contencioso Administrativo /

CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Regla general del Código Contencioso Administrativo De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el acuerdo de precios atribuido a las sociedades Cemex, Holcim y Argos se produjo y se conservó por las distribuidoras hasta el mes de diciembre de 2005, tal y como se corrobora en los cuadros comparativos y las tablas visibles en los antecedentes administrativos, lo que le permite concluir a la Sala que la conducta cometida por la demandante, catalogada como práctica comercial restrictiva de la libre competencia, se prolongó en el tiempo y su comisión fue permanente y continuada entre los meses de junio y diciembre de 2005. Ahora bien, siendo la conducta continuada por parte de los demandantes, para la Sala no existe el menor asomo de duda de que la

caducidad de la facultad sancionatoria del Estado empezó a correr a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución de la falta al ordenamiento jurídico. Se observa que para el momento en que se inició la investigación, esto es, para el 7 de febrero de 2007, se encontraba en vigencia el Decreto 2153 de 1992, que en el artículo 52 establecía el procedimiento para determinar la existencia de una infracción a las normas de promoción de competencia y prácticas comerciales restrictivas a la libre competencia reglando en su último inciso que “en lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo”, lo que significaba, por antonomasia, que la facultad sancionatoria del Estado en esta materia caduca en el término de tres (3) años previsto en el artículo 38 de dicha codificación. […] Ahora bien, en el expediente administrativo físico no aparece prueba de la fecha en que se notificó a Cemex de la Resolución No. 51694 del 4 de diciembre de 2008. En el vuelto del folio 135 de la mencionada resolución se advierte la notificación de la misma a la apoderada de Cementos Andino y del señor Federico Molina Soto, efectuada los días 5 y 11 de diciembre de 2008. No obstante, en el folio 9764 del CD No. 38 de antecedentes administrativos, la Sala encontró el recurso de reposición presentado por Holcim Colombia S.A. contra la Resolución No. 51694, en el que se advierte claramente que esta fue notificada por edicto fijado el 16 de diciembre de 2008 y desfijado el

30 del mismo mes y año, de ahí que fuera notificada en tiempo, habida cuenta de que el 31 de diciembre fue la fecha que, como se expuso, debía tomarse como referencia de la comisión del último acto materia de sanción.

CAUSAL DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR EXPEDICIÓN IRREGULAR – No se configura / DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN

ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS - Aplicación / DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS – Alcance / CAUSAL DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - No toda irregularidad constituye causal de invalidez [La] Sala advierte que los actos demandados, al estudiar el caso concreto, sí valoraron los antecedentes administrativos, en particular, los indicios sobre la existencia de acuerdos de repartición de mercados y de asignación de cuotas de producción, que incidían en el comportamiento de los precios, la afectación de la oferta y de las ventas del cemento gris a nivel nacional.

PRÁCTICA CONCERTADA – Concepto / PRÁCTICA CONSCIENTEMENTE

PARALELA – Concepto / PRÁCTICA CONSCIENTEMENTE PARALELA – Elementos / ACUERDO CONTRARIO A LA LIBRE COMPETENCIA – Requisitos para que lo constituya una práctica conscientemente paralela [P]ara que una práctica paralela sea considerada como un acuerdo anticompetitivo, es necesario demostrar que las compañías investigadas han adoptado dichos comportamientos de manera consciente, es decir, que no han adoptado sus determinaciones de manera unilateral y autónoma, sino en un ambiente de conocimiento y connivencia con sus competidores. En consonancia con lo anterior, para probar la existencia de casos de paralelismo consciente es

necesario demostrar, además del paralelismo, unos factores adicionales que no son otra cosa que indicios de la existencia de un acuerdo entre las compañías investigadas. Estos indicios pueden ser comunicaciones verbales o escritas entre los competidores que indican un ánimo de llevar a cabo una conducta comercial que tiene efectos sobre la competencia. Puede tratarse, por ejemplo, de comunicaciones o reuniones en las cuales los competidores se intercambian información sensible (información actual y desagregada) sobre aspectos estratégicos tales como precios, zonas de influencia, fechas de lanzamientos de nuevos productos, etc. Al respecto, cabe destacar que en el presente caso, el documento denominado Presentación Panamá plantea la forma como Argos debe “entregar” a Cemex y Holcim puntos de la participación en Andino. Esa actuación configura un indicio de concertación para distribución del mercado, en la medida en que esos puntos de participación pudieron haberse quedado en manos de Argos, que es el que se encuentra probado como comprador de Andino. […]En consonancia con lo anterior, la Sala considera que sí se configuró el elemento consciente, derivado de la concertación de las sociedades cementeras para mantener el equilibrio del mercado, pues se encontraron en el expediente indicios suficientes, distintos del simple paralelismo de precios, que llevaron a la SIC a imponer a Holcim y a su representante legal una sanción por adelantar prácticas restrictivas de competencia, lo que desvirtúa, por demás, la violación de los principios de la buena fe y de confianza legítima de la demandante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / LEY 155 DE

1959 / DECRETO 2153 DE 1992 / DECRETO 1687 DE 2010 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00291-01

Actor: CEMEX COLOMBIA S.A Demandado: SUPERINTENDECIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de Segunda Instancia La Sala resuelve el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda interpuesta contra la Superintendencia de Industria y Comercio – en adelante SIC-.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Cemex Colombia S.A. –Cemex en lo sucesivo-, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo –en adelante C.C.A.– presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de que se declarara la nulidad parcial de las resoluciones proferidas por la SIC, que la declararon culpable de incurrir en acuerdos para la fijación de precios y la repartición de cuotas de mercado o suministro y le

impusieron sanción pecuniaria tanto a la sociedad, como a su representante legal por incurrir en esas conductas. 1.1. Al respecto, formuló las siguientes pretensiones: “1. Declarar la nulidad del artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución Nº 51694 del 4 de diciembre de 2008, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto se declaró culpable a Cemex Colombia S.A. de incurrir en acuerdos para la fijación de precios y la repartición de cuotas de mercado o suministro.

2. Declarar la nulidad del artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución Nº 51694 del 4 de diciembre de 2008, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto impuso a Cemex Colombia S.A. una sanción pecuniaria por la suma de novecientos veintitrés millones de pesos

($923.000.000,oo).

3. Declarar la nulidad del artículo cuarto de la parte resolutiva de la Resolución Nº 51694 del 4 de diciembre de 2008, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto declara que el señor César Constain Van Reck, en su calidad de representante legal de la sociedad Cemex Colombia S.A., incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

4. Declarar la nulidad del artículo quinto de la parte resolutiva la Resolución Nº 51694 del 4 de diciembre de 2008, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto le impone una sanción pecuniaria de ciento treinta y ocho

millones de pesos ($138.000.000,oo) al señor César Constain Van Reck, en su calidad de representante legal de la sociedad Cemex Colombia S.A.

5. Declarar la nulidad del artículo primero de la Resolución Nº 0091 del 8 de enero de 2010, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto en el mismo se confirma en todas sus partes la Resolución Nº 51694 del 4 de diciembre de 2008.

6. Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, ordenar el restablecimiento del derecho de Cemex Colombia S.A., del señor César Constain Van Reck, en el sentido de exonerarlos de cualquier responsabilidad por la supuesta infracción a las normas de competencia consagradas en la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992”. 1.2. En apoyo de sus pretensiones, el demandante señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Que durante el periodo comprendido entre junio y diciembre del año 2005, el cemento gris portland tipo 1 tuvo uno de los precios más bajos de los últimos años.

Adujo que, para la SIC, el comportamiento de los precios a los que determinadas empresas vendieron el producto fue paralelo y constituyó indicio de un supuesto acuerdo entre las compañías para fijar directa o indirectamente el monto del mismo. Que, como consecuencia de lo anterior, la SIC decidió investigar a las mencionadas empresas por un supuesto acuerdo para repartir el mercado del cemento nacional y para la fijación de cuotas de producción y suministro, restringiendo de forma indebida la oferta de

cemento dentro del mercado. Narró que, mediante la Resolución No. 2496 del 7 de febrero de 2006, la SIC dispuso abrir una investigación para determinar si las empresas Cemex Colombia S.A., Holcim, Argos y Andino, habían violado lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y los numerales 1, 3 y 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y para determinar si, a su turno, los representantes legales de dichas empresas incurrieron en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1993. Adujo que, posteriormente, la SIC expidió la Resolución No. 51694 del 4 de diciembre de 2008, en la que declaró que la actora y su representante legal infringieron el régimen legal de libre competencia e impuso sanciones pecuniarias a los mismos. Que, inconforme con la sanción, el 7 de enero de 2009 la parte actora presentó recurso de reposición, resuelto el 8 de enero de 2010, mediante la Resolución No. 0091, que, confirmó en todas sus partes la decisión recurrida. 1.3. La parte actora dijo que los actos demandados violaron lo dispuesto en los artículos 6, 29, 83 y 209 de la CP; artículos 35 del C.C.A., artículos 174, 175, 187, 248 y 250 del CPC. Como sustento de las pretensiones de nulidad, la parte demandante explicó el alcance del concepto de la violación en cargos por vulneración al debido proceso, a la buena fe y a las normas

superiores, que a continuación se resumen1: 1.3.1. De la violación al debido proceso A juicio del demandante, las resoluciones atacadas le transgredieron el debido proceso, en la medida en que las actuaciones administrativas deben regirse por los principios de presunción de inocencia, buena fe e imparcialidad. Adujo que para que procediera la sanción impuesta a la sociedad y a su representante legal, la SIC debió demostrar la realización del hecho materia de reproche, pero que no lo hizo, vulnerando los principios mencionados. Dijo que la demandada, antes que probar los supuestos de hecho en los que presuntamente incurrió Cemex, prefirió hacer una alusión genérica a los argumentos expuestos por Holcim, y Argos, también investigados, pero no se refirió a los argumentos de defensa planteados por la demandante. Manifestó que en los actos demandados se evidenció la falta de rigor en el análisis de las pruebas arrimadas a la actuación, así como la 1 Al respecto, la Sala advierte que mediante escrito radicado el 13 de junio de 2011, la demandante presentó aclaración y corrección a la demanda, en concreto, del concepto de la violación, cuyo resumen fue integrado al que se expone a continuación. falencia en la individualización de las responsabilidades para cada una de las empresas involucradas en la investigación, pues, en múltiples apartes de la motivación de los actos demandados, la SIC asumió que los argumentos de una empresa investigada podían imputarse a otra. 1.3.2.No se hizo un estudio apropiado del mercado colombiano La actora consideró que los actos acusados transgredieron lo

dispuesto en los artículos 174, 175, 187, 248 y 250 del CPC, por cuanto en lugar de hacer una valoración probatoria individualizada, basaron su razonamiento en cifras y cuadros que no correspondían a la realidad del mercado colombiano. Manifestó que, por lo anterior, la SIC no hizo un estudio apropiado de los motivos económicos que explicaban el funcionamiento del mercado del cemento, que le fueron puestos de presente por los investigados durante la actuación administrativa, y que estaban respaldados en estadísticas y otros documentos. Que esa omisión le hizo tener por prueba cierta un presunto acuerdo de precios y de reparto del mercado, cuyos indicios no fueron debidamente valorados. 1.3.3.No se demostró el acuerdo de fijación de precios La parte actora sostuvo que la sanción se fundó en un presunto acuerdo de precios concertado entre las cementeras que controlaban el mercado en ese momento en Colombia. Explicó que para que se dé una práctica conscientemente paralela, se deben acreditar dos elementos: (i) el paralelismo y (ii) la práctica consciente del mismo. Que, no obstante, la SIC no demostró el acuerdo de fijación de precios pues no hubo un paralelismo en los precios del mercado relevante. Al respecto, precisó: a. Los valores analizados por la SIC no constituyen un precio. Al respecto, adujo que el precio está establecido en el artículo 1849 del CC., como “el dinero que el comprador da por la cosa vendida”. En este sentido, es el valor que efectivamente se cancela como contraprestación por la venta de un producto, y no los parámetros o valores inicialmente establecidos para definir un monto final.

Manifestó que en la Resolución No. 51694 de 2008, la SIC determinó que el mercado relevante, desde el punto de vista del producto, es la producción y venta del cemento portland gris tipo 1. Que, adicionalmente, dentro de la misma resolución, la SIC afirmó que “las empresas participantes en el mercado de cemento en Colombia comercializan el cemento en su gran mayoría a través de sus distribuidores mayoristas, quienes a su vez venden el producto a los sub distribuidores, ferreteros o minoristas.” Que, de lo anterior, llegó a la conclusión de que el costo que debía tener en cuenta para comprobar si las sociedades investigadas habían incurrido en la conducta establecida en el numeral 1º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, era el valor efectivamente pagado por los distribuidores mayoristas, a quienes las productoras de cemento le venden el producto. No obstante, dijo la actora que en la Resolución No. 51694 de 2008, la demandada omitió el examen sobre los precios de venta al consumidor o al distribuidor, y basó el análisis en los valores denominados precios base de referencia, del cemento gris portland tipo 1, que describió de la siguiente manera: “Se ha podido constatar que en el mercado nacional los productores investigados determinan unos precios base a partir de los cuales se construyen los de los diferentes eslabones en la cadena de producción y comercialización. De hecho cada uno de ellos transmite a su fuerza de ventas la base y los parámetros de descuento que a la postre constituyen los componentes del precio al distribuidor mayorista y al minorista.” Que, por lo anterior, la SIC fundamentó la existencia del paralelismo de precios única y exclusivamente con el comportamiento de los

valores denominados base, que no tienen carácter de precio, pues son una guía para determinar el valor final que cancelará el comprador del producto. Agregó que esos valores no son objeto de las normas sobre la protección de la libre competencia, ya que no se configura el precio de acuerdo con la definición establecida en la ley. b. Los valores analizados por la SIC no tuvieron incidencia en los precios ofrecidos a los consumidores. A juicio de Cemex, la demandada no demostró que los valores de referencia establecidos por Cemex hubiesen tenido una incidencia directa en los importes que finalmente fijaron los distribuidores de la compañía para la venta de cemento a los consumidores finales. c. Los valores analizados por la SIC no presentaron un comportamiento paralelo. A juicio de la actora, la SIC no hizo un análisis profundo de la totalidad de los elementos relevantes para la determinación de la existencia de un comportamiento paralelo, lo que vulneró el debido proceso. A continuación, afirmó que, en los actos acusados, la demandada concluyó que dado que los importes del cemento gris no habían reaccionado a los cambios en los costos de producción ante el aumento de la demanda, el comportamiento de los precios mencionados carecía de una explicación económica racional, distinta de una fijación artificial de los mismos y, dijo que, en todo caso, la SIC desconoció las variables macroeconómicas que incidieron en el comportamiento de los valores de mercado. 1.3.4.No se demostró que los sancionados actuaran con fines colusorios A juicio de la actora, en el expediente no existían pruebas que

demostraran que los sancionados actuaron premeditadamente, con el propósito de fijar los precios del cemento en el mercado nacional. Que, además, tampoco definió si la actora intercambió información estratégica y detallada de la industria del cemento, por medio del Instituto Colombiano de Productores de Cemento, con las empresas Argos y Holcim. 1.3.5.No se probó el acuerdo para la repartición del mercado Cemex dijo que los actos atacados la sancionaron por haber incurrido presuntamente en un convenio para la repartición del mercado de cemento gris portland tipo 1. Que a esta conclusión se llegó con fundamento en “una serie de indicios que, analizados en su conjunto, permiten establecer la existencia de un acuerdo de reparto de mercado entre Argos, Cemex y Holcim”, los que no son suficientes para atribuir responsabilidad alguna. 1.3.6.La SIC se apoyó en argumentos que no estaban consignados en el informe motivado Indicó que le fue vulnerado el derecho de contradicción, toda vez que, en la Resolución 51694 de 2008, la SIC cambió los argumentos principales esgrimidos en el informe motivado, para sustentar un supuesto acuerdo de montos. Que, además, la demandada generó nuevos datos de los despachos de cemento portland gris tipo 1 para 29 departamentos del país y no para 15, descritos inicialmente, argumentos que constituyen un cambio esencial y/o sustancial de los expuestos en el informe motivado del que se dio traslado a los investigados y que, en consecuencia, no pudieron ser controvertidos. 1.3.7.Violación del artículo 38 del CCA

La demandante dijo que, a la fecha en que fueron expedidos los actos sancionatorios, había caducado la facultad sancionatoria de la SIC, pues los hechos materia de sanción acaecieron antes del 30 de diciembre de 2005 y la Resolución No. 51694 fue notificado por edicto desfijado el 30 de diciembre de 2008, esto es, por fuera de los tres años que establece el artículo 38 del CCA, aplicable ante la ausencia de norma especial en el Decreto 2153 de 1992.

2. Admisión de la demanda Mediante auto del 3 de febrero de 2011 (folios 297 a 299), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B2, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y solicitó a la parte demandada aportar los antecedentes administrativos que originaron los actos demandados.

3. Contestación La SIC se opuso a la prosperidad de las pretensiones y condenas solicitadas por la parte actora, en consideración a los siguientes argumentos: 2 Posteriormente, el expediente fue enviado a la Sección Primera, Subsección C del mismo tribunal, para que dictara la sentencia correspondiente.

Luego de hacer un recuento de la normativa que le otorga competencia para velar por el cumplimiento del régimen de competencia y para aceptar garantías y ordenar la clausura de una investigación por prácticas comerciales restrictivas, se refirió a la violación del principio del non bis in ídem, que no fue alegado por la parte demandante. A continuación, expuso que los argumentos de Cemex fueron debidamente examinados. De la violación del debido proceso por la indebida valoración

probatoria dijo que la decisión contenida en la Resolución No. 51694 de 2008 se adoptó y se fundamentó en el acervo probatorio que obra en el expediente de la investigación y en el mismo cuerpo de la resolución mencionada, que fue analizado de manera razonada y en conjunto, sin que se requiriera que de manera expresa se efectuara la referencia a cada prueba, pues las mismas debían valorarse, como ya se dijo, conjuntamente. Respecto de la presunta vulneración del principio de la buena fe, de imparcialidad, de confianza legítima y de seguridad jurídica dijo que esta carecía de fundamentos legales, pues la aceptación del ofrecimiento de garantías de que Argos (sic) a futuro no iba a participar con sus competidores en ningún convenio ni acuerdo de fijación o precios o repartición de mercado produce efectos hacia el futuro y constituye una forma de terminación de investigaciones, lo que no le impedía a la entidad investigar las eventuales conductas diferentes a las que fueron objeto de la investigación que fue clausurada. En cuanto a los cargos propuestos por la violación al debido proceso y defensa, por la ausencia de motivación de la repartición de mercados, dijo que fue la evidencia sobre el comportamiento de las empresas, reconocida ampliamente por las mismas, la que permitió iniciar la investigación e imputar la presunta infracción al régimen de competencia y, en particular, de los numerales 1, 3 y 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Agregó que la parte demandante tuvo la oportunidad de presentar sus observaciones al informe motivado, así como de conocer las pruebas y las razones que impulsaron la investigación adelantada en su contra,

por lo que no se configuró la transgresión alegada. De las razones que llevaron a la SIC a imponer la sanción que ahora se discute, la demandada sostuvo que durante el año 2005 se observó una alta frecuencia de colocación de cemento gris portland tipo 1 en regiones distantes a la zona en la que se encuentra ubicada una de las plantas de cemento y al menos una de las plantas de las empresas investigadas abasteció a departamentos diferentes al de su ubicación, durante un periodo de 9 a 12 meses, lo que indica la interrelación de segmentos de mercado en el territorio nacional, a la hora de establecer el ámbito geográfico del mercado. Al respecto, aclaró que si bien de manera general la definición del mercado relevante corresponde al concepto citado por el demandante, no existe evidencia en el expediente de investigación que permita inferir cuáles serían las heterogeneidades de mercado que abrieron paso a establecer mercados regionales a lo largo del territorio nacional. Que, además, el hecho de que el precio resulte ser diferente entre regiones no es condición ni suficiente ni necesaria para pensar que debe realizarse un análisis de ellas de forma independiente, con desconocimiento de la naturaleza del mercado nacional definido a partir de las pruebas que obran en el expediente. Del argumento planteado, encaminado a demostrar que en el territorio nacional no existen barreras para el ingreso de cemento gris portland tipo 1, la SIC dijo que si bien Cemex no tiene altos niveles de capacidad instalada ociosa, el análisis efectuado en la resolución se refirió a la alta capacidad instalada ociosa de la industria evidenciada en la investigación. Que, por tanto, la existencia de un bajo porcentaje

en las plantas de Argos no desvirtúa el exceso de capacidad que se presenta en las otras empresas, incluida Andino. En todo caso, dijo que esto no constituyó más que un análisis de las condiciones generales de la industria y no fue un elemento considerado como un indicio de un acuerdo de precios entre los productores, como erróneamente lo señaló Cemex tanto en la respuesta al informe motivado como en la demanda. En relación con la práctica consciente paralela, dijo la SIC que del análisis conjunto del acervo probatorio, se pudo constatar que en el mercado nacional las empresas investigadas determinan unos precios base, a partir de los cuales se construyen los precios de los diferentes eslabones de la cadena de producción y comercialización y, precisamente, esta información permitió identificar más claramente el paralelismo de precios. Y que, además, estuvo acreditado que las investigadas transmitían ese precio base y los parámetros de descuentos a su fuerza de ventas y que era a partir de esa información que se definían los precios de toda la red de distribución. Adujo que al analizar los casos se pudo advertir que existían tendencias y variaciones coordinadas y armónicas, a través del tiempo, de varios agentes económicos, tal como se presentó en el periodo investigado para los precios base del cemento gris portland tipo 1. Expuso que también se evidenció la definición de estrategias conjuntas, pues al revisar las actas de reuniones de la junta directiva del ICPC3, en las que participan directamente los representantes de Argos, Cemex y Holcim, se advirtió que estas hacían unos manejos conjuntos de aspectos relevantes del mercado del cemento en

Colombia. Y, en el acta 117 del 24 de mayo de 2006, el representante legal de Holcim señala claramente como un objetivo la búsqueda de una estrategia común para los agremiados en el ICPC, lo que indica una coordinación, que vinculada a las demás pruebas anotadas en la resolución demandada, constituyen indicios de la falta de actuación independiente de las empresas sancionadas. Sostuvo que en el ICPC se encontró un documento denominado Presentación Panamá, elaborado para presentarse a ejecutivos de empresas cementeras, en el que se describe la participación de las empresas investigadas en el mercado del cemento en Colombia y un panorama de estrategias desplegadas por las mismas, en el que se incluyó el periodo en investigación. Y que, adicionalmente, se hallaron documentos que definieron la estrategia comercial de Holcim y de Argos para los años 2005 a 2009, encaminadas a mantener un equilibrio y unas participaciones, en los que no se advierte una guerra de precios, sino un acuerdo para fijar los mismos. Manifestó que, en todo caso, la entidad no ha tergiversado la información aportada a la investigación. Agregó que no es ilegal intercambiar productos entre las empresas cementeras en Colombia y no se hace el reproche por eso, pero que, sin embargo, el intercambio 3 Instituto Colombiano de Productores de Cemento. no es coherente con los argumentos planteados por la demandante ni con las pruebas que aparecen en el expediente.

4. Actuaciones relevantes previas a la expedición de la decisión de primera instancia Mediante escrito del 13 de junio de 2011, Cemex presentó aclaración y

corrección de la demanda, en lo que tiene que ver con el punto 7 de la misma, correspondiente a los fundamentos de derecho (fls. 384 a 482), admitida en auto del 6 de octubre de 2011 (fls. 437 y 438). De igual forma, la SIC respondió a dicha aclaración y corrección por escrito radicado el 9 de diciembre de 2011 (fls. 440 a 494).

5. Fundamentos de la sentencia recurrida En sentencia del 19 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en los razonamientos que pueden resumirse así: En primer lugar analizó el cargo encaminado a demostrar que la SIC no probó el acuerdo de fijación de precios ni la repartición del mercado y consideró que el proceso sancionatorio no se trata de un juicio de responsabilidad en el que se requiera probar el daño, causalidad u otros elementos, pues la propia ley estatuye que solo basta la infracción de las normas que regulan las prácticas comerciales restrictivas.

Citó las normas que regulan la libre competencia y las que sancionan a quienes adelantan prácticas en contra de esa libertad, y, al contrastarlas con el material probatorio que aparecía en el expediente, advirtió que evidentemente se encontró un paralelismo en los precios de venta de cemento de las sociedades investigadas, que tuvieron la misma tendencia de estabilidad. Que, al revisar los movimientos presentados en la venta y precio del cemento para el periodo comprendido entre junio y diciembre de 2005,

se advierten indicios de la repartición del mercado en el país y a