CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2010-00305-02-2018

RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA – Marco normativo / RÉGIMEN LEGAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA – Aplicación / COMPETENCIA DESLEAL - Prohibición general / COMPETENCIA DESLEALProhibiciones especiales / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Para investigar y sancionar las conductas violatorias de la libertad de competencia / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA - Cómputo / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA - Cómputo cuando se trata de actos sancionables de ejecución continuada / FACULTAD SANCIONATORIA - Término de caducidad. Regla general del Código Contencioso Administrativo /

CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Regla general del

Código Contencioso Administrativo [D]e conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el acuerdo de precios atribuido a las sociedades Cemex, Holcim y Argos se produjo y se conservó por las distribuidoras hasta el mes de diciembre de 2005, tal y como se corrobora en los cuadros comparativos y las tablas visibles en los antecedentes administrativos, lo que le permite concluir a la Sala que la conducta cometida por la demandante, catalogada como práctica comercial restrictiva de la libre competencia, se prolongó en el tiempo y su comisión fue permanente y continuada entre los meses de junio y diciembre de 2005. Siendo la conducta continuada por parte de los demandantes, para la Sala no existe el menor asomo de duda de que

la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado empezó a correr a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución de la falta al ordenamiento jurídico. Se observa que para el momento en que se inició la investigación, esto es, para el 7 de febrero de 2007, se encontraba en vigencia el Decreto 2153 de 1992, que en el artículo 52 establecía el procedimiento para determinar la existencia de una infracción a las normas de promoción de competencia y prácticas comerciales restrictivas a la libre competencia reglando en su último inciso que “ en lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo”, lo que significaba, por antonomasia, que la facultad sancionatoria del Estado en esta materia caduca en el término de tres (3) años previsto en el artículo 38 de dicha codificación. […] Ahora bien, en el expediente anexo No. 1 aparece prueba de la fecha en que se notificó a Holcim de la Resolución No. 51694 del 4 de diciembre de 2008. En efecto, en el folio 4 se advierte que la notificación de la misma se efectuó mediante edicto fijado el 16 de diciembre de 2008 y desfijado el 30 del mismo mes y año, de ahí que fuera notificada en tiempo, habida cuenta de que el 31 de diciembre fue la fecha que, como se expuso, debía tomarse como referencia de la comisión del último acto materia de sanción.

CAUSAL DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR EXPEDICIÓN IRREGULAR – No se configura / DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN

ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS - Aplicación / DERECHO AL DEBIDO

PROCESO EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS – Alcance / CAUSAL DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - No toda irregularidad constituye causal de invalidez [La] Sala advierte que los actos demandados, al estudiar el caso concreto, sí valoraron los antecedentes administrativos, en particular, los indicios sobre la existencia de acuerdos de repartición de mercados y de asignación de cuotas de producción, que incidían en el comportamiento de los precios, la afectación de la oferta y de las ventas del cemento gris a nivel nacional.

PRÁCTICA CONCERTADA – Concepto / PRÁCTICA CONSCIENTEMENTE

PARALELA – Concepto / PRÁCTICA CONSCIENTEMENTE PARALELA – Elementos / ACUERDO CONTRARIO A LA LIBRE COMPETENCIA – Requisitos para que lo constituya una práctica conscientemente paralela [P]ara que una práctica paralela sea considerada como un acuerdo anticompetitivo, es necesario demostrar que las compañías investigadas han adoptado dichos comportamientos de manera consciente, es decir, que no han adoptado sus determinaciones de manera unilateral y autónoma, sino en un ambiente de conocimiento y connivencia con sus competidores. En consonancia con lo anterior, para probar la existencia de casos de paralelismo consciente es necesario demostrar, además del paralelismo, unos factores adicionales que no son otra cosa que indicios de la existencia de un acuerdo entre las compañías investigadas. Estos indicios pueden ser comunicaciones verbales o escritas entre los competidores que indican un ánimo de llevar a cabo una conducta comercial que tiene efectos sobre la competencia. Puede tratarse, por ejemplo, de comunicaciones o reuniones en las cuales los competidores se intercambian

información sensible (información actual y desagregada) sobre aspectos estratégicos tales como precios, zonas de influencia, fechas de lanzamientos de nuevos productos, etc. Al respecto, cabe destacar que en el presente caso, el documento denominado Presentación Panamá plantea la forma como Argos debe “entregar” a Cemex y Holcim puntos de la participación en Andino. Esa actuación configura un indicio de concertación para distribución del mercado, en la medida en que esos puntos de participación pudieron haberse quedado en manos de Argos, que es el que se encuentra probado como comprador de Andino. […]En consonancia con lo anterior, la Sala considera que sí se configuró el elemento consciente, derivado de la concertación de las sociedades cementeras para mantener el equilibrio del mercado, pues se encontraron en el expediente indicios suficientes, distintos del simple paralelismo de precios, que llevaron a la SIC a imponer a Holcim y a su representante legal una sanción por adelantar prácticas restrictivas de competencia, lo que desvirtúa, por demás, la violación de los principios de la buena fe y de confianza legítima de la demandante. PRINCIPIO NON BIS IN DEM - Prohibición de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho / PRINCIPIO NON BIS IN DEM – No se configura su vulneración por hechos en que se fundan las investigaciones y los periodos de las conductas sancionadas son diferentes [L]os hechos por los cuales se abrió investigación mediante la Resolución No. 2496 de 2006, se refieren a conductas distintas a las investigadas por medio de la Resolución No. 358 de 2005, pues esta última se relacionó con supuestos

acuerdos discriminatorios prohibidos por los numerales 2 y 10 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. En efecto, los hechos en que se fundan las investigaciones y los periodos de las conductas sancionadas son diferentes, pues la investigación que culminó con la Resolución No. 51694 de 2008 comprende al periodo de junio a diciembre de 2005 y la iniciada con la Resolución No. 358 tuvo como referencia los años 2003 y 2004, periodo en el que la SIC registró una importante disminución en los niveles del precio de cemento. Contra lo dicho por la demandante, revisados los actos administrativos materia de debate, la Sala advirtió que la actuación materia de revisión en esta instancia alude a un paralelismo de precios, reflejado tanto en la relativa estabilidad de las variables económicas, como en el posterior incremento generalizado y súbito de los precios del cemento a partir del mes de diciembre de 2005. Por lo anterior, la Sala considera que no se vulneró el principio del non bis in ídem, habida cuenta de que la actuación garantizada no investigó la realización de presuntos acuerdos de reparto de mercado y de asignación de cuotas de producción o suministro y paralelismo de precios del cemento, como sí ocurrió en este caso.

ACUERDO CONTRARIO A LA LIBRE COMPETENCIA – Concepto / ACUERDO

CONTRARIO A LA LIBRE COMPETENCIA – Alcance / ACUERDO CONTRARIO A LA LIBRE COMPETENCIA – Prueba / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de

23 de enero de 2003, Radicación 25000-23-24-000-2000-0665-01, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, y 30 de noviembre de 2006, Radicación 25000-23-24-0002002-00678-01, C.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / LEY 155 DE 1959 / DECRETO 2153 DE 1992 / DECRETO 1687 DE 2010 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00305-02

Actor: HOLCIM COLOMBIA S.A. Y OTRO Demandado: SUPERINTENDECIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de Segunda Instancia La Sala resuelve el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandada, Superintendencia de Industria y Comercio – en adelante SIC-, contra la sentencia del 19 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, que resolvió. “PRIMERO.- DECLÁRASE, la nulidad parcial de las Resoluciones Nos.

0514694 de 2008 por medio de la cual se impone una sanción y la No. 0091 de 2010 por la que se resuelve un recurso de reposición, en cuanto lo concerniente a la multa impuesta a la sociedad HOLCIM S.A., identificada con Nit. 860.009.808-5 y su representante lega el Dr. Bernard Gerard Terver. SEGUNDO.- A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordena que la sociedad HOLCIM., y el señor Bernard Gerard Terver, en su calidad de Representante legal, no se encuentran obligados a pagar sanción alguna impuesta en los actos administrativos anulados, en caso de haberse realizado el pago, este deberá ser devuelto debidamente indexado, conforme la fórmula que para el efecto ha previsto el Consejo de Estado. TERCERO.- DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. CUARTO.- ABNSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia. QUINTO.- DEVUÉLVASE al actor el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso. SEXTO.- ARCHÍVESE esta providencia una vez ejecutoriada previas las constancias secretariales de rigor.”

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Holcim Colombia S.A. –Holcim en lo sucesivo-, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo –en adelante C.C.A.– presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de que se declarara la nulidad de las resoluciones proferidas por la SIC, que la

declararon culpable de incurrir en acuerdos para la fijación de precios y la repartición de cuotas de mercado o suministro y le impusieron sanción pecuniaria tanto a la sociedad, como a su representante legal por incurrir en esas conductas. 1.1. Al respecto, formuló las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES PRINCIPALES: PRIMERA.- Que se declare la nulidad de las Resoluciones 51694 del 4 de diciembre de 2008 y 0091 del 8 de enero de 2010, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, expedidas por la Superintendencia de Industria y comercio. SEGUNDA.- Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que HOLCIM (COLOMBIA) S.A. (en adelante HOLCIM) y el señor Bernard Gerard Terver no incurrieron en la violación de las normas sobre libre competencia y se ordene la restitución a mis poderdantes, de lo que hubieren pagado al momento de la sentencia, por concepto de las sanciones monetarias impuestas en las resoluciones demandadas. Así mismo, y en el evento de que, con fundamento en los actos administrativos demandados, HOLCIM sea demandada y condenada a pagar sumas de dinero en otros procesos judiciales tales como acciones populares, acciones de grupo o procesos ordinarios, se le ordene a la entidad demandada, que a título de restablecimiento del derecho, proceda a pagar las sumas que mis poderdantes hayan cancelado o deban cancelar. TERCERA.- Que a título de perjuicios se condene a la entidad demandada a pagar intereses a la tasa máxima permitida por la ley y/o a la actualización monetaria

sobre las sumas a que hace referencia la pretensión anterior. Los intereses y/o la actualización monetaria deberán liquidarse desde la fecha en que se hayan cancelado las correspondientes sumas y hasta la fecha en que efectivamente le sean restituidos a mis poderdantes los valores cancelados. Cuarta.- Que en el evento de que como consecuencia de los actos administrativos demandados el buen nombre de HOLCIM se deteriores, se condene a la SIC, a título de indemnización de perjuicios, a pagarle a HOLCIM, el valor de los efectos negativos que sobre el patrimonio de dicha sociedad ocasione tal deterioro. Dichos perjuicios se determinarán a través de un dictamen pericial. Los perjuicios que se determinen en el proceso deberán actualizarse y generar intereses a la tasa máxima permitida por la ley, desde la fecha en que se causen y hasta la fecha en que la entidad demandada efectivamente los pague. Quinta.- Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Que se tenga como pretensiones subsidiarias de las pretensiones primera, segunda y tercera principales, las siguientes: Primera.- Que las Resoluciones 51694 del 4 de diciembre de 2008 y 0091 del 8 de enero de 2010 expedidas por la SIC son nulas parcialmente en relación con la cuantía de las multas impuestas a mis poderdantes. Segunda.- Que como consecuencia de la anterior pretensión se declare que la cuantía de la multa impuesta a mis poderdantes debe ser la mínima posible de acuerdo con la ley; o aquella suma inferior que el Tribunal considere procedente de

acuerdo con los principios que regulan la dosimetría de las sanciones administrativas. Tercera.- Que como consecuencia de las pretensiones anteriores y a título de restablecimiento del derecho se ordene la restitución de la diferencia entre las multas impuestas por la SIC y aquellas que se hayan declarado en la pretensión segunda anterior, debidamente actualizadas. Cuarta.- Que a título de indemnización de perjuicios se condene a la entidad demandada a pagar intereses a la tasa máxima permitida por la ley, liquidados desde la fecha en que se haya realizado el pago de las multas impuestas y hasta la fecha en que la entidad demandada restituya la diferencia entre lo pagado y las sumas que el Tribunal haya declarado en la pretensión segunda anterior.” 1.2. En apoyo de sus pretensiones, el demandante señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Que durante el periodo comprendido entre junio y diciembre del año 2005, el cemento gris portland tipo 1 tuvo uno de los precios más bajos de los últimos años. Adujo que, para la SIC, el comportamiento de los precios a los que determinadas empresas vendieron el producto fue paralelo y constituyó indicio de un supuesto acuerdo entre las compañías para fijar directa o indirectamente el precio del mismo. Que, como consecuencia de lo anterior, la SIC decidió investigar a las mencionadas empresas por un supuesto acuerdo para repartir el mercado del cemento nacional y para la fijación de cuotas de producción y suministro, restringiendo de forma indebida la oferta de cemento dentro del mercado. Narró que, mediante la Resolución No. 2496 del 7 de febrero de 2006,

la SIC dispuso abrir una investigación para determinar si las empresas Cemex Colombia S.A., Holcim Colombia S.A., Argos y Andino, habían violado lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y los numerales 1, 3 y 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y para determinar si, a su turno, los representantes legales de dichas empresas incurrieron en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1993. Dijo que, posteriormente, la SIC expidió la Resolución No. 51694 del 4 de diciembre de 2008, en la que declaró que la actora y su representante legal infringieron el régimen legal de libre competencia e impuso sanciones pecuniarias a los mismos, al igual que a Cemex y Argos, y exoneró a Andino de toda responsabilidad. Que, inconforme con la sanción, la parte actora presentó recurso de reposición, resuelto el 8 de enero de 2010, mediante la Resolución No. 0091, que, confirmó en todas sus partes la decisión recurrida. 1.3. La parte actora dijo que los actos demandados violaron lo dispuesto en los artículos 6, 13, 29, 38, 83, 121, 122 y 209 de la CP; artículos 35, 36, 38, 50 y 59 del C.C.A., artículos 248 y 269 del CPC, el artículo 3 de la Ley 489 de 1998, la Ley 1340 de 2009 en su totalidad y los artículo 4, 24, 45 y 47 del Decreto 2153 de 1992. Como sustento de las pretensiones de nulidad, la parte demandante

explicó el alcance del concepto de la violación en seis cargos por vulneración del debido proceso y de las normas superiores, por falta de competencia, falsa motivación y desviación de poder que a continuación se resumen: 1.3.1. Los actos administrativos fueron expedidos sin competencia temporal y con infracción de las normas en que han debido fundarse Manifestó que el acaecimiento del fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria es un caso de aquellos en los que se presenta la falta de competencia. Expuso que el Artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, consagra un término de tres años para que la Administración pueda imponer sanciones, en ese sentido el Consejo de Estado en sentencia del 5 de febrero de 2009, afirmó que las entidades administrativas tenían plazo máximo de 3 años para expedir, notificar, resolver los recursos. Para el caso en estudio, el último acto que se debe tomar, es el hecho final que la SIC, consideró en el auto de apertura de investigación, es decir, el que finiquita el movimiento de precios realizado por Argos, esto es, el de 26 de diciembre de 2005 y como quiera que a la fecha de interposición del recurso no se había agotado la vía gubernativa relativa a la investigación de acuerdo con la normatividad mencionada, la SIC había perdido competencia para sancionar a Holcim. Expresó que ha ocurrido el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria, pues la Resolución No. 51694 de 2008 fue notificada a Holcim, el día 30 de diciembre de 2008, es decir, más de tres años después de las conductas que se le imputan.

Describió que la SIC, en la Resolución No.0091 de 2010, citó la jurisprudencia que hace alusión a la prescripción de la facultad sancionatoria en materia disciplinaria, que no es tema de discusión en este proceso. Explicó que se encuentra probada la caducidad y que, en consecuencia, se debe revocar la sanción por falta de competencia temporal. 1.3.2. Violación del debido proceso y del derecho de audiencia y de defensa e infracción de las normas en que han debido fundarse los actos administrativos Sostuvo que como lo ha expresado la doctrina, violación al debido proceso es causal de nulidad de orden constitucional que va incluso más allá del derecho de defensa y audiencia, para efectos citó el artículo 29 superior. Manifestó que en la investigación no se permitió a los apoderados tener copia de la totalidad del expediente para contestar y solicitar pruebas, toda vez que permitió verlos después del informe motivado. Afirmó que el hecho de que la Administración no pusiera en conocimiento de los investigados las pruebas en que fundamenta la decisión o lo haga después de que estos puedan pedirlas, es una clara vulneración al debido proceso. Estimó que como consecuencia del manejo reservado de la información, la SIC descalificó los estudios de Fedesarrollo e impidió obtener los datos que se encontraban en su poder y después desestimó los argumentos técnicos. Agregó que la SIC no explicó cuál era el hecho por el que se estaba infringiendo el artículo 1º de la Ley 155 de 1959, ni los acuerdos realizados para repartirse el mercado, ni tampoco las conductas en las

que incurrieron los representantes legales de acuerdo al artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. Al respecto, manifestó que la Resolución No. 51694 de 2008 no podía señalar en forma genérica que se ha violado una norma, sin explicar el porqué de la trasgresión. Manifestó que el artículo 1º de la Ley 155 de 1959, contiene la prohibición general en materia de libre competencia y que la infracción de dicha disposición supone que los investigados realicen un acuerdo o práctica diferente a una de aquellas descritas por los Artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992. Adicionalmente reseñó, que para la fecha en que se profirió la Resolución No. 0091 de 2010, se había expedido la Ley 1340 de 2009, la cual derogó el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y el en artículo 25, estableció las causales que dan lugar a las sanciones que pueden imponer la SIC, del que concluyó que no abarcan toda clase de prácticas y procedimientos, sino solamente acuerdos, actos y abusos de posición de dominio. Advirtió, que no se indicaron los hechos que permitieron suponer la repartición del mercado y la asignación de cuotas de producción, razón por la que no pudieron ejercer el derecho de defesa. Expresó que en la Resolución No. 2496 de 2006, se refiere a la posible existencia de conductas anticompetitivas, sin embargo, no contiene ningún aparte, donde reseñe los hechos en que habrían consistido los supuestos acuerdos de partición del mercado y de asignación de cuotas de producción.

Seguidamente, destacó que no se indicó, cuáles eran las conductas a partir de las cuales se señalaban que el señor Bernard Gerard TerverRepresentante Legal, había infringido el numeral 16 del Artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. 1.3.3. Los actos demandados se expidieron con violación de los artículos 12 y 209 de la CP, el artículo 3 de la Ley 489 de 1998 y el debido proceso. Describió que el Superintendente, consideró el comportamiento de Holcim como indicativo de un paralelismo consciente, y no el de Andino, que fue el mismo. 1.3.4. Los actos demandados fueron expedidos con infracción del artículo 29 de la CP, por violación del principio non bis in ídem. Adujo que la SIC con la imposición de la sanción cuestionada, le vulneró el principio del non bis in ídem, pues las conductas sancionadas habían sido garantizadas, con el fin de brindarle la confianza razonable respecto del cumplimiento de las normas que regulan la competencia. Que, en consecuencia, resultaba contradictorio aceptar las garantías y luego abrir una nueva investigación por el periodo que va de junio a diciembre de 2005, cuando la misma entidad, el día 23 del mismo mes de diciembre había expuesto que las pólizas brindaban un grado razonable de confianza. Comentó que, mediante la Resolución No. 15460 de junio de 2004, se abrió investigación formal contra Cementos Paz del Rio y Holcim y que, posteriormente, por medio de la Resolución No. 358 de 19 de

enero de 2005, la SIC nuevamente, abrió investigación contra cementos Paz del Rio, Argos S.A, Cementos Caribe, Rioclaro S.A, Colcliker S.A, Cementos Caldas, Toluviejo, Cemex S.A, y Holcim, con el fin de determinar la existencia de conductas violatorias y la presunta realización de un acuerdo de precios. Por lo anterior argumentó que resultó demandada dos veces por los mismos hechos. 1.3.5. Respecto al supuesto acuerdo de precios, los actos administrativos fueron expedidos con falsa motivación e infracción de las normas en que debieron fundarse. Adujo que la SIC basó la sanción impuesta en un supuesto acuerdo entre las investigadas, porque había una conducta conscientemente paralela en concordancia con la definición contenida en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. Sobre el particular, dijo que en el proceso administrativo se comprobó que los hechos investigados no corresponden al concepto de paralelismo que contiene la norma, con lo que se hace evidente la falsa motivación de las decisiones demandadas. Afirmó que la SIC encontró plenamente probados los siguientes hechos: paralelismo entre los costos de las tres compañías investigadas y la supuesta existencia de elementos circunstanciales. Al respecto aseguró, que los montos de promedio a mayoristas y de lista de Holcim fueron distintos a los de Cemex y Argos. A través de una tabla de rangos porcentuales del ciclo de junio a diciembre de 2005, dedujo que las diferencias porcentuales, entre los valores de venta de Holcim, respecto de las demás compañías, son significativas a lo largo del tiempo, razón por lo que consideró absurdo

afirmar que tuvieron un mismo comportamiento. Agregó que la SIC no realizó ningún tipo de análisis econométrico para poder concluir que los precios fuesen paralelos, ni se fundamentó en ninguna prueba técnica que le permitiera llegar a ese análisis. Seguidamente, sostuvo que las pruebas no demuestran un comportamiento consciente de las empresas sancionadas. Sobre a las reuniones del ICPC y la información que maneja dicha entidad, expresó que el Boletín estadístico no es otra cosa que una serie histórica de los despachos nacionales de cemento, del espacio de tiempo comprendido entre 1988 y 2005, información que tiene más de 10 años de antigüedad y que no afecta la competencia. En este orden, coligió que las cementeras no llegaron a ningún convenio sobre la aplicación de normas técnicas. Que simplemente discutieron sobre la posibilidad de plantearle al Gobierno la aplicación dichos estatutos. En cuanto a los correos electrónicos en los que Holcim remite a Cemex, los resultados de la gestión de 2004 y un informe de desarrollo sostenible, reveló que se trata de un documento que no contiene ningún tipo de información confidencial, ni estrategia de negocios, que puede ser conocida por los competidores de Holcim, así como cualquier persona, sin desmedro alguno del ambiente competitivo en el mercado del cemento. Acerca del hecho de que Holcim y Argos sean socias en el exterior, afirmó que los temas tratados son únicamente referentes a Panamá y de acuerdo con el Acta de INCEM de 28 de junio de 2005, destacó que en ella se explicó la estructura corporativa de Argos y realizó una explicación introductoria, que no tiene ningún tipo de información

confidencial, ni se refiere a los precios del cemento en Colombia, además este documento no tiene firma, lo que le resta todo valor probatorio. Sostuvo que los correos electrónicos que se encontraron en Argos, hacían referencia a los precios con los cuales esta sociedad le vende el cemento a Cemex y a Holcim y que no hacen relación a los valores sobre cuales venden su propio cemento, por lo que concluyó que la interpretación de la SIC desconoció que las normas sobre la práctica restrictiva de la competencia prohíben la negativa unilateral a contratar. Ahora en cuanto al documento denominado “Definición de la estrategia comercial 2006 – 2009”, señaló que este refleja una estrategia empresarial de Holcim, que demuestra que la empresa actúa de manera independiente en la toma de decisiones. Del escrito denominado “Estrategia Argos 2005”, expresó que este sugiere que la mencionada empresa decidió no continuar en un equilibrio oligopolístico inestable y pasar a un esquema de competencia, mediante la generación de valores de marca y de explotación de la posición estratégica de sus plantas. Reseñó que la comunicación denominada “Presentación Panamá”, de acuerdo al testimonio practicado al doctor Neira, fue elaborado de manera exclusiva por él, y que no lo dio a conocer, ni hace alusión a ningún acuerdo hipotético. Concluyó, que las afirmaciones y conclusiones que la SIC, establece los actos demandados respecto a los documentos mencionados, resultan violatorias del debido proceso, de la presencian de la buena fe y del derecho de asociación, igualmente infringen los Artículos 248 y

269 del Código de Procedimiento Civil, puesto que le dan valor probatorio a documentos sin firma y consideran probados hechos mediante prueba indiciaria. En síntesis expresó que la falsa motivación alegada se concretó en que el concepto de paralelismo adoptado por la SIC es distinto al que venía aplicando, además que los hechos de los cuales se deduce la infracción del numeral 1 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no son ciertos o no se encontraban debidamente probados. 1.3.6. Respecto al supuesto acuerdo de repartición de mercados, los actos administrativos fueron expedidos con falsa motivación e infringiendo las normas en que han debido fundarse. Sostuvo que no es cierto que, en el periodo investigado, el mercado relevante fuese de carácter nacional porque las sociedades despacharan cemento a la mayor parte de regiones del país y porque Argos despachó mercancía a unas regiones, desde plantas ubicadas en sitios más lejanos. Al respecto, dijo que la SIC no verificó que las cantidades despachadas a zonas lejanas no eran significativas y que además se demostró, que el mercado del cemento es regional. Resaltó que no es lógico realizar un acuerdo de repartición del comercio, sin obtener la posibilidad de fijar precios monopolísticos, toda vez, que si bien es cierto que Holcim aumentó su participación en Boyacá, los precios a los cuales esta empresa vendió su producto, no fueron altos. 1.3.7.Desviación de poder Expuso que se configuró en el presente caso porque la Superintendencia buscó la manera de sancionar a Holcim y a su Representante Legal “como diera lugar”.

1.3.8. Violación al principio de proporcionalidad e infracción del artículo 36 de C.C.A. Como último cargo argumentó que, en los actos administrativos demandados, la SIC no realizó un análisis sobre las razones para obtener una sanción. Explicó que si bien la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992 no señalan criterios específicos para determinar la cuantía de la multa, la SIC no tuvo en cuenta en la dosimetría de las sanciones, los argumentos expuestos por la sociedad.

2. Admisión de la demanda Mediante auto del 4 de noviembre de 2010 (folios 98 a 107), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A1, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y solicitó a la parte demandada aporta