CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2010-00334-01-2018

RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA – Marco normativo / RÉGIMEN LEGAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA – Aplicación / COMPETENCIA DESLEAL - Prohibición general / COMPETENCIA DESLEALProhibiciones especiales / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Para investigar y sancionar las conductas violatorias de la libertad de competencia / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA - Cómputo / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA - Cómputo cuando se trata de actos sancionables de ejecución continuada / FACULTAD SANCIONATORIA - Término de caducidad. Regla general del Código Contencioso Administrativo /

CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Regla general del

Código Contencioso Administrativo [S]e observa que para el 7 de febrero de 2007, fecha en la que se profirió la Resolución de apertura de investigación No. 51694, no se contemplaba término especial para computar la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC en materia de investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, por lo que correspondía, en plena aplicación del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, que establecía que “en lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo”, observar que la facultad sancionatoria del Estado en esta materia, para el caso bajo examen, caducaba en el término de tres (3) años previsto en el artículo 38 de dicha codificación (…) [P]ara la Sala resulta lógica la

terminología y análisis de la SIC, pues si bien el alza de precios suponía un acto particular de las conductas anticompetitivas investigadas, no puede desconocerse que de la Resolución sanción, incluido la página aludida por la parte actora, se extrae que dicho aumento concertado se mantuvo, cuando menos, hasta la finalización del periodo investigado, que no podía entenderse anterior al 31 de diciembre de 2005. En consecuencia, no es posible admitir la acusación del actor, al pretender que, por ejemplo, el reproche a una concertación de precios se vea limitada solo al momento en que los investigados determinan el alza de precios, desconociendo el periodo posterior en que estos decidan mantener de manera concertada dicha alza en el mercado o, en otras palabras, resulta inadmisible que una conducta anticompetitiva que se prueba que se ha mantenido durante un periodo específico, desconozca su carácter de conducta continuada, si los investigados en ningún momento demostraron la terminación del acuerdo anticompetitivo en un momento anterior al que fuera analizado y definido por la autoridad de competencia. Nótese entonces, que habiéndose definido ya por esta Sección que, en el presente caso, de forma atinada, “la SIC estudió y sancionó las gestiones desplegadas por las cementeras entre el 1º de junio y el 31 de diciembre de 2005. Y, por ende, que es el 31 de diciembre la fecha que debe tomarse como referencia de la comisión del último acto materia de sanción”, de plano denota que para el momento en que se notificó la decisión a la parte demandante, esto es, el 30 de diciembre de 2005, no había fenecido el término de

tres años, necesario para predicar la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC. En consecuencia, para la Sala es evidente que el cargo descrito en el numeral 1.1.3.2., mediante el cual se pretendía señalar que los actos administrativos demandados fueron expedidos sin competencia por parte de la SIC, y que fuera acogido por el Tribunal de primera instancia, esta llamado al fracaso, situación que de plano supone la necesidad de revocar la sentencia apelada y, como ya fuera advertido previamente, proceder con el análisis de la posibilidad de conocer y decidir lo pertinente, en relación con los demás cargos de la demanda que no fueron revisados en la sentencia apelada, ello, en consonancia con las decisiones anteriores y que sobre la materia ya ha proferido esta Sección.

Demandante: Cementos Argos S.A. y Otro Demandados: Superintendencia de Industria y Comercio Rad: 250002324000201000334 01

Sentencia Segunda Instancia DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA – Contenido / DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA – Límites [E]s muy importante señalar que se ha establecido un marco jurídico para la salvaguarda de la libre competencia en los diferentes mercados, estableciendo, por ejemplo, prohibiciones genéricas, la vigilancia especial de algunas empresas, las facilidades de intervención del Estado y la obligación que tienen algunas empresas de rendir informes a la SIC, de los cuales puede decirse actualmente que las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan, entre otros aspectos, lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales.

ACUERDO CONTRARIO A LA LIBRE COMPETENCIA – Concepto / ACUERDO

CONTRARIO A LA LIBRE COMPETENCIA – Alcance / ACUERDO CONTRARIO

A LA LIBRE COMPETENCIA – Prueba / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta

(Descongestión Acuerdo 357/2017), de 21 de junio de 2018, Radicación 25000-2324-000-2010-00305-02, C.P. Alberto Yepes Berreiro y de 14 de junio de 2018, Radicación 25000-23-24-000-2010-00291-01, C.P. Alberto Yepes Berreiro. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA - Fijación de precios en el mercado de producción y venta de cemento / PRÁCTICA CONCERTADA – Concepto / PRÁCTICA CONSCIENTEMENTE PARALELA – Concepto / PRÁCTICA CONSCIENTEMENTE PARALELA – Elementos / ACUERDO CONTRARIO A LA LIBRE COMPETENCIA – Requisitos para que lo constituya una práctica conscientemente paralela / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta

(Descongestión Acuerdo 357/2017), de 21 de junio de 2018, Radicación 25000-2324-000-2010-00305-02, C.P. Alberto Yepes Berreiro y de 14 de junio de 2018, Radicación 25000-23-24-000-2010-00291-01, C.P. Alberto Yepes Berreiro.

PRINCIPIO NON BIS IN DEM - Prohibición de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho / PRINCIPIO NON BIS IN DEM – No se configura su vulneración por hechos en que se fundan las investigaciones y los periodos de las conductas sancionadas son diferentes / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[T]ampoco es cierto que se vulnerara el principio del non bis in idem, ya que la investigación censurada NO se inició por hechos y motivos que ya habían sido objeto de una investigación anterior por parte de la SIC, tal como sobre el particular, y en relación directa con la investigación que culminó con la expedición de la Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005, fue definido por esta Sección,

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta

(Descongestión Acuerdo 357/2017), de 21 de junio de 2018, Radicación 25000-2324-000-2010-00305-02, C.P. Alberto Yepes Berreiro. 2

Demandante: Cementos Argos S.A. y Otro Demandados: Superintendencia de Industria y Comercio Rad: 250002324000201000334 01

Sentencia Segunda Instancia FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 44 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 46 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 51 / DECRETO 2153 DE

1992 – ARTÍCULO 52 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38 / LEY 155 DE 1959

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00334-01

Actor: CEMENTOS ARGOS S.A. Y JOSE ALBERTO VÉLEZ CADAVID

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Referencia: Recurso de apelación contra sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO en su calidad de demandada, contra la sentencia del 3 de diciembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera - Subsección C en descongestión, mediante la cual dispuso declarar: i) la nulidad de las Resoluciones Nos. 51694 del 4 de diciembre de 2008 y 0091 del 8 de enero de 2010 en lo que atañe a CEMENTOS ARGOS S.A. y el señor JOSE ALBERTO VÉLEZ CADAVID y ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la demandada abstenerse de cobrar las sanciones pecuniarias a las que se refieren los actos administrativos anulados.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda

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Demandante: Cementos Argos S.A. y Otro Demandados: Superintendencia de Industria y Comercio Rad: 250002324000201000334 01

Sentencia Segunda Instancia El 12 de agosto de 2010, CEMENTOS ARGOS S.A. y JOSE ALBERTO VÉLEZ CADAVID1 (en adelante la parte demandante, los demandantes y/o parte actora), ejercieron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante

SIC), en los siguientes términos: 1.1.1 Pretensiones La demandante, elevó como pretensiones de la acción, las siguientes: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 51694 de 2008, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, notificada por edicto que se desfijó el día 30 de diciembre de 2008, por medio de la cual se impusieron unas sanciones.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0091 de 20101 (sic), expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, notificada el día 21 de enero de 2010, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 51697 de 2008, confirmando en todas sus partes el acto recurrido.

TERCERO: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se realicen los siguientes pronunciamientos:

1. Que se decrete que mis poderdantes no incurrieron en las conductas

sancionadas por medio de los actos demandados.

2. Que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio abstenerse de cobrar las sanciones pecuniarias a las que se refieren los actos administrativos demandados.

3. Que en el evento en que CEMENTOS ARGOS S.A. o el señor JOSE ALBERTO VELEZ CADAVID se vean obligados a pagar las sanciones impuestas por medio de los actos administrativos demandados, se condene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a restituir a la demandante las sumas canceladas, debidamente indexadas hasta la fecha del pago.

CUARTA: Que se condene a la Entidad demanda a pagar las costas que se generen en este proceso.” 1.1.2 Hechos La parte actora expuso como marco fáctico de su acción, en síntesis,

lo siguiente: 1 Folios 9 a 109 del cuaderno No. 1. 4

Demandante: Cementos Argos S.A. y Otro Demandados: Superintendencia de Industria y Comercio Rad: 250002324000201000334 01

Sentencia Segunda Instancia 1.1.2.1 Mediante Resolución No. 358 del 19 de enero de 2005, la SIC inició investigación administrativa radicada con el No. 04-115964 por la presunta violación de las normas de promoción de la competencia, en contra de las sociedades: CEMENTOS PAZ DEL RIO S.A.,

COMPAÑÍA DE CEMENTOS ARGOS S.A., CEMENTOS DEL CARIBE

S.A., CEMENTOS RIO CLARO S.A., COMPAÑÍA COLOMBIANA DE

CLINKER S.A. – COLCLINKER, CEMENTOS DE CALDAS S.A.,

CALES Y CEMENTOS DE TOLUVIEJO S.A., empresas cementeras vinculadas a INVERSIONES ARGOS S.A., así como en contra de CEMEX DE COLOMBIA S.A. (en adelante CEMEX), HOLCIM S.A. (en adelante CEMEX), y sus respectivos representantes legales, entre ellos, el demandante JOSÉ ANTONIO VÉLEZ CADAVID. En este sentido, se imputó a los investigados, entre otras, la conducta de incurrir en presuntos acuerdos con sus competidores, con el objeto o el efecto, de fijar directa o indirectamente los precios del cemento gris Portland tipo I en el mercado colombiano. De igual manera, se imputó a los representantes legales de las compañías investigadas, entre ellos, el demandante JOSÉ ANTONIO VÉLEZ CADAVID, el haber ejecutado, autorizado o tolerado las conductas señaladas previamente. 1.1.2.2. Señaló que, si bien en la Resolución 358 no se precisó cuál era el periodo de tiempo en el que presuntamente habrían ocurrido las conductas objeto de investigación, la queja presentada por la empresa CEMENTOS ANDINO S.A. (en adelante ANDINO), con fundamento en la cual se inició la actuación respectiva, señalaba que esa empresa habría sido víctima de una guerra de precios del cemento entre las empresas del GRUPO ARGOS, CEMEX y HOLCIM, que habría tenido lugar a partir del año 2003. 1.1.2.3. Indicó que de conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el 10 de noviembre de 20052, las

personas jurídicas y naturales vinculadas en el referido trámite, incluidas las cementeras del Grupo Argos y el demandante JOSÉ 2 (…) Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. 5

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Sentencia Segunda Instancia ALBERTO VÉLEZ CADAVID, ofrecieron ante la SIC garantías y solicitaron la clausura y archivo definitivo de la investigación. En dicho ofrecimiento, entre otras cosas, se presentó el compromiso de abstenerse de realizar acuerdos horizontales para fijar precios o repartirse mercados, así como también se concluyó un esquema de seguimiento para que la SIC monitoreara el cumplimiento de las garantías ofrecidas. En tal sentido, adujo el demandante que la SIC, profirió la Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005, con la que aceptó el ofrecimiento de garantías presentado por las empresas y las personas naturales investigadas y, en tal sentido, dispuso el cierre de la investigación iniciada mediante la Resolución No 358. 1.1.2.4. El 29 de diciembre de 2005, se informó a la SIC sobre la operación de fusión entre las empresas cementeras vinculadas a

INVERSIONES ARGOS S.A y CEMENTOS DEL CARIBE S.A., y del

cambio de nombre de la sociedad resultante por CEMENTOS ARGOS S.A. (en adelante ARGOS). Como consecuencia de lo anterior, se procedió a solicitar la aclaración de la Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005, para definir que correspondía el cumplimiento de las garantías ofrecidas por las compañías investigadas a CEMENTOS ARGOS, como resultado del proceso de fusión, solicitud que fue aceptada por la SIC mediante Resolución No. 14 del 6 de enero de 2006. 1.1.2.5. Señaló el demandante, que por los mismos hechos y por la misma causa de la actuación que había sido clausurada mediante Resolución No. 34804, con la aceptación de las garantías ofrecidas, el 27 de diciembre de 2005, es decir tan solo cuatro días después de proferirse el acto citado, la SIC inició una nueva investigación preliminar radicada con el número de expediente 05-130476, con el objeto de establecer si ARGOS y las demás productoras del cemento gris en Colombia, habrían incurrido, entre otros, en presuntos acuerdos anticompetitivos para fijar precios. 1.1.2.6. Mediante Resolución No 2469 del 7 de febrero de 2006, proferida el Superintendente Delegado a la Promoción de 6

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Sentencia Segunda Instancia la Competencia de la SIC, se abrió formalmente nueva actuación administrativa radicada con el número de expediente 05-130476, entre

otras, en contra de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, así como respecto de sus representantes legales, por supuesta comisión de prácticas restrictivas de la competencia, a saber:

1. Presuntos acuerdos contrarios al artículo 1° de la Ley 155 de 19593. ii. Presuntos acuerdos tendientes a fijar directa o indirectamente los precios del cemento gris Portland Tipo I en el territorio nacional. iii. Presuntos acuerdos de repartición del mercado nacional del cemento. iv. Presuntos acuerdos para la fijación de cuotas de producción o suministro, de forma tal que se restringía indirectamente la oferta.

En este caso, la investigación también se inició en contra, entre otros representantes, del demandante JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID en calidad de representante legal de ARGOS, con el objeto de indagar si habrían tolerado, autorizado o ejecutado las conductas anticompetitivas objeto de la actuación. 1.1.2.7. En oportunidad, los demandantes presentaron los descargos del caso, solicitando la práctica de pruebas que pretendían hacer valer en su defensa y, adicionalmente, considerando que a juicio de la parte actora, las presuntas conductas que dieron lugar a la apertura de la nueva investigación eran las mismas respecto de las cuales la SIC había aceptado garantías mediante la Resolución 34804 de 2005, los actores solicitaron que se tuvieran como garantías en la nueva actuación administrativa radicada con el número de expediente 05130476, los ofrecimientos aceptados por esa entidad al interior del trámite radicado con el número de expediente 04-115964.

3 Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general. 7

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Sentencia Segunda Instancia 1.1.2.8. El 18 de julio de 2007, culminada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia presentó el informe motivado de la actuación, definiendo el mercado del cemento en Colombia como un mercado de ámbito nacional, a pesar que, a juicio del actor, esta delimitación del mercado relevante desconoció que por medio de la Resolución No. 13544 de 2006, mediante la cual se aprobó la operación de compra de los activos cementeros de ANDINO por parte de ARGOS, se había definido de manera expresa y perentoria el mercado del cemento en Colombia como un mercado regional. De igual manera, indicó la parte actora que mediante el informe motivado se recomendó sancionar a las sociedades investigadas ARGOS, CEMEX y HOLCIM, por considerar que incurrieron en

acuerdos anticompetitivos de fijación de precios, de repartición de mercados y de asignación de cuotas de producción y/o de suministro. Así mismo, se recomendó sancionar a los representantes legales de las empresas investigadas por haber tolerado, autorizado o ejecutado los acuerdos anticompetitivos señalados, pero no se precisó cuál de todas las conductas era la que ameritaba la sanción que se recomendaba imponer a las personas naturales investigadas. En oportunidad, los demandantes presentaron observaciones al informe motivado en comento. 1.1.2.9. Mediante edicto No. 12023 desfijado el día 30 de diciembre de 2008, la SIC notificó la Resolución No. 51694 mediante la cual, por una parte, se impuso multa por la suma de novecientos veintitrés millones de pesos ($923.000.000 COP) a la demandante ARGOS, por supuestos acuerdos restrictivos de fijación de precios y de repartición del mercado del cemento gris Portland Tipo I ensacado en Colombia. Por otra parte, se impuso multa por valor de ciento treinta y ocho millones de pesos ($138.000.000 COP) al demandante JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID, en su calidad de representante legal por, supuestamente, haber tolerado, autorizado o ejecutado los acuerdos anticompetitivos en que habría incurrido su representada ARGOS. 8

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Sentencia Segunda Instancia 1.1.2.10. Dentro del término legal correspondiente, la parte

demandante interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución sancionatoria, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 091 del 8 de enero de 2010, la cual fue notificada el 21 de enero del mismo año, confirmando en todas sus partes el acto censurado. 1.1.2.11. El 22 de abril de 2010, los demandantes presentaron ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de audiencia extrajudicial de conciliación relativa a la actuación administrativa descrita previamente, la cual fue celebrada el 19 de julio de 2010, sin que se hubiera llegado a un acuerdo conciliatorio entre las partes. 1.1.3 Disposiciones violadas y concepto de violación Enunció la demandante, la supuesta transgresión de los artículos 29, 83 y 209 de la Constitución Política, 187 del Código de Procedimiento Civil, 4 y 11 del Decreto 2153 de 1992 y 3, 28 y 35 del Código Contencioso Administrativo. Al respecto, el concepto de violación fue expuesto por la parte actora, como se resume a continuación: 1.1.3.1. Los actos administrativos demandados infringen las normas en las que debían fundarse Frente a este punto, indicó el actor que los actos demandados contrarían los artículos 29, 83 y 209 de la Constitución Política y por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad y, de la misma manera, en la investigación que adelantó la SIC se violaron las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en relación con la valoración del acervo probatorio. En tal sentido, el cargo de nulidad fue sustentado, en síntesis, en los

siguientes términos: 1.1.3.1.1. En primer lugar, acusó la supuesta violación del derecho al debido proceso con sustento en el artículo 29 de la Constitución Política en la medida que, a juicio del actor, en la investigación se quebrantó, por una parte, su derecho de defensa ya que la sanción 9

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Sentencia Segunda Instancia impuesta por la SIC se fundamentó en hechos que tuvieron lugar por fuera del periodo investigado definido en la resolución de apertura y respecto de los cuales no se les dio a los actores la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y de defensa En este sentido, señaló que la resolución de apertura de investigación, delimita la única oportunidad para aportar y solicitar pruebas al conferir el término de traslado de 15 días a los demandantes y, en tal sentido, si bien en este caso definió el periodo objeto de la investigación como el comprendido entre junio y diciembre del año 2005, lo cierto es que en las resoluciones cuya legalidad se cuestiona se incluyeron de manera abrupta y repentina, hechos y pruebas ajenas al periodo en comento, que la SIC trajo a colación cuando la etapa probatoria ya había terminado y, por tanto, los demandantes no podían solicitar la práctica de pruebas adicionales. En este sentido, acusó que del contenido de la Resolución No. 091 de 2010, se acredita que las conclusiones de la resolución sanción se fundamentan en la valoración de hechos que no correspondían al

periodo investigado y que fue definido en la Resolución de apertura de investigación No. 2496 de 2006, pues, entre otras cosas refieren, por ejemplo, según es citado por la parte actora, al “intercambio de información de producción… la cual se venía realizando con anterioridad al periodo de investigación junio – diciembre de 2005”, “observar la dinámica del mercado en el periodo anterior y con base en ese análisis descartar la justificación”, así como aludir a correos electrónicos de resultados de gestión del año 2004 y el acta de junta directiva del INSTITUTO COLOMBIANO DE PRODUCTORES DE CEMENTO (en adelante ICPC )del 24 de mayo de 2006. Así las cosas, la parte actora señaló que no puede admitirse que la autoridad de la competencia haya incorporado arbitrariamente y valorado pruebas que se refieren a hechos diferentes del periodo investigado ni que se admita "obtener indicios" de los mismos, pues lo cierto es que al definir el objeto de la investigación en la Resolución de apertura de investigación, se delimitó el marco de la defensa de los actores, quienes mal podían haber solicitado pruebas para desvirtuar conductas que no les habían sido imputadas, de tal suerte que, para la parte demandante, resulta evidente la supuesta ilegalidad de los actos 10

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Sentencia Segunda Instancia administrativos demandados, puesto que la sanción se fundamenta en hechos que tuvieron lugar con anterioridad o posterioridad al periodo

investigado, develados por la SIC solo cuando la etapa probatoria ya había terminado, oportunidad en la cual no resultaba posible solicitar la práctica de pruebas adicionales. 1.1.3.1.2. Por otra parte, la parte demandante señaló que se omitió definir los elementos fácticos, probatorios y jurídicos del cargo de repartición de mercados. En este sentido, adujo que la Resolución de apertura de investigación no podía limitarse a señalar los cargos imputados, sino que debía precisar los elementos fácticos y jurídicos en los que éstos se fundamentan, frente a lo cual, en el presente caso, se tienen que la SIC atribuyó al actor el cargo de violación del numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 19924, sin que en la Resolución 2964 de 2006 se dijera algo acerca de los hechos en los que se fundamentaba la imputación, ni se realizara indicación de prueba alguna, siquiera sumaria, del mencionado cargo. Así las cosas, señaló el actor, que la parte motiva del acto en comento se enfoca a la exposición detallada del movimiento de precios de las diferentes empresas y las fechas en las que presuntamente se produjeron esos cambios, pero en ningún momento estableció referencia alguna a una repartición de mercados entre productores o distribuidores, ni se explicaron las razones, ni tampoco los hechos, que condujeron a la SIC a investigar al accionante por esa conducta, irregularidades que fueron puestas de presente desde la presentación de los descargos y solamente cuando se desató el recurso de reposición presentado contra la decisión sancionatoria, la SIC se

pronunció sobre el particular. 1.1.3.1.3. En tercer lugar, señaló la actora que se vulneró el principio del non bis in ídem, ya que la investigación censurada se inició por hechos y motivos que ya habían sido objeto de una investigación anterior por parte de la SIC, en la que si bien no se definió el periodo 4 ARTICULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: (…) 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores entre productores o entre distribuidores. 11

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Sentencia Segunda Instancia investigado, los hechos que dieron lugar a la misma giraron en torno al comportamiento de los productores de cemento en el mercado colombiano, durante finales de 2003 y principios de 2005, investigación que culminó con la expedición de la Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005, mediante la cual se terminó la actuación administrativa por la aceptación de garantías. En este sentido, adujo la actora que a cuatro (4) días de que se hubiera expedido la Resolución No. 34804, por medio de la cual se aceptaron garantías en la investigación radicada bajo el No. 04115964, el Superintendente de Industria y Comercio impartió instrucciones para que se iniciara una nueva actuación, por el

movimiento de los precios del cemento gris Portland tipo I durante el período comprendido entre junio a diciembre de 2005 en el territorio nacional, actuación que culminó con la expedición de los actos ahora demandados y que, en la práctica investigó hechos ocurridos realmente durante los años 2000 a 2006. Así pues, la parte actora consideró que el hecho que motivó las dos investigaciones, fue el movimiento paralelo y uniforme de los precios del cemento en el mercado colombiano durante los últimos años, así como también el comportamiento de los agentes competidores y a pesar de que formalmente se haya definido el período de la actuación censurada como el comprendido entre junio y diciembre de 2005, tanto las pruebas practicadas en la investigación, como las conclusiones a las que llegó la autoridad de la competencia, hacen referencia a hechos que ya habían sido investigados. En este sentido, acusó el actor que la SIC, por ejemplo, ordenó remitir información contable y económica relacionada con precios, ventas, producción y costos, para el periodo comprendido entre enero de 2000 y junio de 2006, además que los testimonios decretados y practicados por esa entidad en el curso de la actuación, fueron orientados por la SIC a probar hechos anteriores al periodo comprendido entre junio y diciembre de 2005, de tal suerte que los hechos investigados en este caso, ya habían sido objeto de indagación anterior. 1.1.3.1.4. En cuarto lugar, y en concordancia con lo previamente expuesto, adujo el actor que la SIC, violó los principios de la buena fe 12

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Sentencia Segunda Instancia y de la confianza legítima habida cuenta que, por una parte, la apertura de la investigación censurada en este caso tornó nugatorio el ofrecimiento de garantías aceptado mediante la Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005, y mediante la cual ordenó la terminación de la investigación identificada bajo el número de expedi