CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2010-00356-01-2018

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Configurado por haber realizado actuación en instancia anterior / IMPEDIMENTO - Se declara fundado El [Consejero] manifestó impedimento para resolver esta apelación por haber intervenido en el trámite del proceso en primera instancia en la época en la que fungía como Magistrado del Tribunal de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B. El Consejero, entonces, consideró estar incurso en la causal 2ª del artículo 140 del Código General del Proceso -anteriormente contenida en el mismo numeral del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil-. En consecuencia, al encontrarse configurada la causal de impedimento expuesta y en garantía del principio de imparcialidad, la Sala acepta su impedimento y, en consecuencia, lo separa del conocimiento del caso, toda vez que el precepto consagra como supuesto fáctico el “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA – Indemnización en caso de incumplimiento / CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA – Límite de responsabilidad del vendedor / CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA – Configuración de causa extraña exonera de riesgo de penalización o compensación al vendedor / LEY PROCESAL - Aplicación inmediata / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY - Efecto general de aplicación / IRRETROACTIVIDAD – Finalidad / CONTRATO ESTATAL – Se rigen por el estatuto contractual vigente al momento de la celebración del

contrato principal del cual derivan su existencia / CONTRATO EN PICO – Naturaleza jurídica / CONTRATO EN FIRME – Naturaleza jurídica / CONTRATO INTERRUMPIBLE – Naturaleza jurídica / CONTRATO PAGUE LO CONTRATADO O TAKE OR PAY – Naturaleza jurídica / CONTRATO PAGUE LO DEMANDADO O TAKE ON PAY - Naturaleza jurídica / CONTRATO PAGUE LO CONTRATADO O TAKE OR PAY – No se encontraba vigente para la fecha de celebración del contrato / CAUSAL DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Se configura por vulneración al principio de irretroactividad de la ley La normas de regulación vigentes para la época le concedían a las partes la posibilidad de celebrar uno cualquiera de los contratos anteriores, de incluir o no prima de disponibilidad, o de realizar una combinación de ellos, permitiendo en forma expresa –artículo 12– “todas aquellas modalidades contractuales que no sean contrarias a la ley y la regulación y a los principios de libre competencia”. Con fundamento en la libertad de contratación y la existencia de distintas modalidades contractuales que podían ser combinadas, se acordaron y renegociaron las cláusulas de los convenios celebrados entre Ecopetrol S.A. y las Termoeléctricas, encontrándose demostrado, tanto en la actuación administrativa sancionatoria, como en la judicial que las partes dieron, durante su vigencia hasta la fecha de imposición de la sanción, estricto cumplimiento a lo pactado. […] La norma que se consideró vulnerada entró a regir el 11 de octubre de 2006 y, como

el cargo se imputó por contratar en la modalidad “pague lo contratado o Take or Pay”, superando la capacidad de transporte, en la forma regulada en la misma, se advierte que modalidad contractual no se encontraba vigente para la fecha de celebración de los contratos y tampoco correspondía con la libertad de contratación vigente para el año 1996 y mucho menos con las cláusulas contractuales acordadas entre las partes. […] Esta circunstancia fue de conocimiento no solo de las partes vinculadas al negocio jurídico sino del ente de control, a quien se le informó sobre la disminución de la capacidad de Opón y las

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Actor: Ecopetrol S.A.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia compensaciones que por la imposibilidad de tener disponibilidad plena de común acuerdo previeron compensaciones, mismas que han sido cubiertas en todos los eventos de falta de disponibilidad, como aparece demostrado en grado de certeza en el expediente y es reconocido por la SSPD. 4.2.1.4. Los argumentos anteriores resultan suficientes para la prosperidad de la causal de nulidad por vulneración en cuanto al cargo primero del artículo 29 Constitucional por violación al debido proceso, al principio de irretroactividad de las leyes, en especial de las de carácter sancionatorio y del artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 / LEY 57 DE 1887 / DECRETO 2153 DE

1992 / LEY 142 DE 1994 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00356-01

Actor: ECOPETROL S.A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS – SSPD Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia – Revoca la sentencia de primera instancia – Análisis del principio de irretroactividad de la ley sancionatoria. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, que declaró no probadas las excepciones de legalidad de las resoluciones y debida motivación propuestas por la demandada y negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Ecopetrol S.A. contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios– SSPD.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

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Actor: Ecopetrol S.A.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD

Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Según escrito radicado el 13 de agosto de 2010, la sociedad Ecopetrol S.A., mediante apoderado judicial, presentó demanda1 en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios– SSPD, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1.1. La Resolución nro. SSPD 20092400013815 del 01 de junio de 2009, por medio de la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas le impuso una multa a Ecopetrol S.A., por valor de cuatrocientos millones cuatro mil quinientos pesos moneda legal ($400.004.500), por infracción al régimen de servicios públicos.2 1.1.2. La Resolución SSPD 20092400058005 del 12 de julio de 2009, expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por la entidad sancionada contra la resolución anterior, en el sentido de confirmarla.3 1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “SEGUNDA: […] se restablezca el derecho de la demandante, ordenando que la NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, restituya el valor de la multa que ECOPETROL pagó, en cuantía de $400.004.500 con sus

correspondientes rendimientos financieros a la tasa máxima permitida por la ley.

TERCERA: Que se condene en costas a la Nación – Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en caso de oposición a la demanda”.4

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1 Folios 32 a133 del cuaderno número1 2 La resolución obra a folios 1266 a 1333 del cuaderno de pruebas 3 El acto administrativo obra a folios 1201 a 1209 del cuaderno de pruebas 4 Folios 33 a 34 del cuaderno principal

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Actor: Ecopetrol S.A.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia 2.1. En los años 1996 y 1997 Ecopetrol S.A. celebró con los generadores térmicos del interior del país –EPM, Isagen, Meriléctrica, y CHEC– contratos de suministro de gas, con vigencia hasta el año 2012, con fuentes de Guajira y Opón y punto de entrega en

Barrancabermeja5. En los referidos contratos el comprador se obligó a un consumo mínimo, el cual debe ser satisfecho con un pago, referenciado con el precio del producto y que puede ser objeto de compensación o reposición por parte del cliente dentro de un plazo determinado, por su parte, el vendedor se obligó a entregar volúmenes mínimos y a que, en

el caso de no poderlos suministrar en su totalidad, se comprometió a pagar un monto prestablecido por los volúmenes en déficit. 2.2. En el año 1998 la fuente de suministro de gas Opón presentó una fuerte declinación, por lo que, de común acuerdo, el vendedor y los compradores firmaron acuerdos operativos transitorios para los años 1998 y 1999. 2.3. Por la misma causa de disminución en la producción, en el mes de diciembre del año 2000 se celebraron contratos adicionales en los que se incluyeron los mecanismos de compensación que garantizaban el cumplimiento de las obligaciones en eventos de no entregas del gas solicitado por el comprador, mediante el mecanismo de compensaciones en dinero. En esta oportunidad las termoeléctricas aceptaron disminuir la penalización unitaria que les reconocía Ecopetrol S.A. por la no entrega de la totalidad del gas objeto del contrato, por razones diferentes a fuerza mayor, caso fortuito o eventos excusables y, en contraprestación, se les redujo el nivel de obligatoriedad del consumo mínimo al 25% –que en los contratos iniciales estaba por encima del 60%–, se realizaron descuentos en el precio y se consideró un precio de diferencia por el gas en el punto de entrega, asumiendo el vendedor el costo no cubierto del transporte teniendo en cuenta que la tarifa Ballena – Barranca es muy superior a la tarifa Opón Barrancabermeja. 5 Los contratos corresponden a los siguientes: (i) DIJ-980 suscrito con MERILEXTRICA S.C.A. E.S.P. para la

planta de generación de TERMOMERILECTRICA; (ii) DIJ-1006 con EPM.E.S.P., para la planta de generación de TERMOSIERRA; (iii) DIJ-1005 con ISAGEN S.A. E.S.P. para la planta de generación de TERMOCENTRO; y (iv) DIJ 1039 con la CHEC para la planta de generación de TERMODORADA. 4

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Actor: Ecopetrol S.A.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia 2.4. En los meses comprendidos entre septiembre de 2006 y marzo de 2007 Ecopetrol S.A. informó en treinta y un (31) oportunidades la ocurrencia de hechos que calificó como insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia no transitoria y entregó los suministros de gas a través del mecanismo de priorización consagrado en el Decreto 1484 de 2005. 2.5. Mediante informes técnicos presentados a través de memorandos 20062300074203 del 3 de noviembre de 2006 y 20072300040913 del 4 de junio de junio de 2007, la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible de la SSPD, solicitó que se iniciara investigación a la Empresa Ecopetrol S.A. por infringir, presuntamente, normas que como prestador del servicio de gas debió acatar. 2.6. Con fundamento en los informes referidos, la SSPD inició una actuación administrativa en contra de Ecopetrol S.A. y le formuló

pliego de cargos, mediante comunicación 200724000554331 del 15 de noviembre de 2007, en el expediente radicado número 200624000247, por la presunta violación de la normatividad del servicio público de gas natural, imputando las siguientes presuntas infracciones: 2.6.1. Primer cargo: “Ecopetrol contrató presuntamente suministro de gas en la modalidad “pague lo contratado” superando la capacidad de transporte que tiene disponible, imposibilitando que los compradores tuvieran a disposición el 100% de la capacidad contratada.

Normas presuntamente violadas: Resolución CREG 070 de 2006

ARTÍCULO 2. Modificar la Definición de Contrato Pague lo Contratado o "Take Or Pay" contenida en el Artículo 1 de la Resolución CREG 023 de 2000, la cual quedará así: “CONTRATO PAGUE LO CONTRATADO O “TAKE OR PAY”. Contrato bilateral, escrito y a término, en el cual el comprador se compromete a pagar un porcentaje (% de T o P) del gas contratado, independientemente de que éste sea consumido. El vendedor se compromete a tener a disposición del comprador el 100% de la cantidad contratada. El precio del gas por todo concepto que se establezca para esta modalidad contractual, deberá estar relacionado de manera inversa al Porcentaje de Take or Pay (% de T o P), o cantidad de gas que se comprometa, independiente del 5

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Actor: Ecopetrol S.A.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia

consumo. En esta modalidad contractual se ofrece un Servicio de Suministro en Firme o que Garantiza Firmeza. El comprador tendrá el derecho a utilizar el gas pagado y no tomado, durante los doce (12) meses siguientes al pago del gas no tomado, en el Punto de Entrega definido contractualmente. Para el efecto, el vendedor podrá cubrir la obligación de entrega con gas propio o con gas proveniente de terceros, asumiendo en todo caso el costo del transporte adicional que se requiera. Parágrafo 1. Las obligaciones de tomar o pagar el gas por parte del comprador, en un Contrato “Take or Pay”, se liquidarán sobre una base mensual de cantidades promedio diarias. Parágrafo 2. En la modalidad contractual Pague lo Contratado o Take or Pay con suministro proveniente de campos cuyo precio en boca de pozo se encuentre regulado, el precio acordado deberá ser menor o igual que el Precio Máximo Regulado de que trata la Resolución CREG 119 de 2005 o aquellas que la sustituyan, modifiquen o aclaren”. 2.6.2. Segundo cargo: “ECOPETROL S.A. al asignar gas en los días en los cuales se presentó restricción de la oferta, entre los meses de septiembre de 2006 y marzo de 2007, presuntamente abuso de su posición de dominio al discriminar a algunos de sus consumidores frente a otros que presentaban condiciones análogas”. Normas presuntamente violadas Artículo 50 del Decreto 2153 de 19926 “ARTÍCULO 50. Abuso de la posición dominante: Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto7, se tendrá en

cuenta que, cuando exista posición dominante, constituye abuso de la misma, las siguientes conductas: …

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.” 2.7. Ecopetrol S.A., por intermedio de su representante legal, contestó el pliego de cargos, argumentando principalmente que el artículo 2º de la Resolución CREG 070 de 2006, que modificó el artículo 1º de la 6 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”. 7 El artículo 44 de la ley referida establece: “AMBITOS FUNCIONAL. La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante.”

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Actor: Ecopetrol S.A.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Resolución CREG 023 de 2000, no estaba vigente al momento de la negociación y firma de los contratos celebrados con los generadores térmicos del interior del país, por lo que no podía ser invocada por el

ente investigador como presuntamente vulnerada. Precisó que, en la regulación vigente para el año 1997 –Resolución 057 del 30 de julio de 1996 de la CREG– existía la posibilidad de celebrar los denominados contratos “pico”, “firmes”, “interrumpibles”; las “opciones contractuales”, resultando igualmente válido pactar una “prima de disponibilidad”, de tal manera que la negociación se regía por el principio de libertad de negociación para grandes consumidores. En relación con el segundo cargo, manifestó que adoptó los criterios consignados en el Decreto 1484 del 11 de mayo de 2005 del Ministerio de Minas y Energía, en el que se fija el marco de atención prioritaria, cuando se presentan insalvables restricciones en oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda. 2.8. Previo agotamiento del período probatorio, se expidió la Resolución nro. SSPD 20092400013815 del 01 de junio de 2009, por medio de la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas le impuso una multa a Ecopetrol S.A., por valor de cuatrocientos millones cuatro mil quinientos pesos moneda legal ($400.004.500), por encontrar configuradas las infracciones imputadas. 2.9. Para arribar a la citada resolutiva, apreció en su conjunto las pruebas allegadas a la actuación, concluyendo que la modalidad de contratación empleada correspondió al contrato “take or pay” y que la capacidad total convenida en firme para el transporte de gas corresponde a la suma de las capacidades contratadas en los puntos de salida 1, 2 y 3 del contrato ESTF-13-2004, así como el acuerdo de

transporte del 27 de abril de 2006, celebrado entre Ecopetrol y Ecogas. En consecuencia, para el periodo comprendido entre mayo de 2005 y diciembre de 2006, la diferencia entre la capacidad de transporte y el suministro en firme contratado por Ecopetrol S.A. oscila entre el 17% y el 40%. 7

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Actor: Ecopetrol S.A.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Precisó que la obligación de suministro en firme de la cantidad contratada, también se encontraba regulada en la Resolución CREG 057 del 30 de junio de 1996, mediante la denominación de contratos en firme, aclarando que “el objeto de la investigación, no tiene como punto de partida las obligaciones contractuales, sino en la conducta permanente y desobediente de la empresa que desconoce la norma vigente, cuyo carácter viene de la citada resolución CREG 057 de 1996”.8

En relación con el segundo cargo, precisó que en los problemas de abastecimiento se presentaron por el déficit del servicio en el punto de Barrancabermeja, de tal manera que no se daban los supuestos de hecho necesarios para dar aplicación al Decreto 1484 de 2005, porque no se estaba ante una restricción transitoria o no transitoria en el suministro de gas que hiciera necesario fijar un orden de atención prioritaria, para garantizar el abastecimiento de sus usuarios regulados. 2.9. Contra la anterior decisión Ecopetrol S.A. interpuso recurso de

reposición, con los siguientes argumentos:  Irretroactividad de la ley;  Regulación aplicable a los contratos – Resolución CREG 057 de 1996;  El acto administrativo sancionatorio incurre en vía de hecho por defecto orgánico, al desconocer que la Resolución CREG 070 de 2006 no rige frente a contratos celebrados antes de su vigencia;  Si la SSPD abrió investigación por la presunta violación de la Resolución CREG 070 de 2006, debe hacer la evaluación a la luz de esa norma, pues de lo contrario viola los derechos de defensa y contradicción;  No se celebraron contratos “pague lo contratado”, en los términos de la Resolución 023 de 2000;  Para la época de celebración del contrato existía libertad contractual; 8 Folio 1282 del cuaderno de pruebas 8

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Actor: Ecopetrol S.A.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia  El numeral 2º del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 no es aplicable al caso, toda vez que el 34 de la Ley 142 de 19949 constituye la norma especial en la materia.  La SSDP no es competente para declarar infracciones al Decreto 2153 de 1992, pues ellas son potestad de la Superintendencia de Industria y Comercio.  La SSDP vulneró el principio de legalidad sancionatoria.  La asignación por parte de Ecopetrol S.A. a los agentes no

constituyó discriminación  Dosimetría de la sanción. 2.10. El recurso de reposición fue resuelto mediante Resolución SSPD 20092400058005 del 7 de diciembre de 2009, por medio del cual se confirmó la decisión sancionatoria.

3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación 3.1. Infracción de normas de superior jerarquía y falsa motivación La parte actora citó como normas infringidas las siguientes: 3.1.1. Los artículos 4º, 6º, 29 y 83 de la Constitución Política Para desarrollar este cargo de nulidad, manifestó que existe incongruencia entre el pliego de cargos y la decisión sancionatoria, toda vez que se imputó la conducta con fundamento en la Resolución 070 de 2006 y se terminó sancionando como si se hubieran aplicado las que se encontraban vigentes para la fecha de celebración de los contratos.

Al respecto, precisó que “Construye la SSPD una norma inexistente partiendo de un criterio no jurídico de inmersión, intenta integrar normas absolutamente distintas, pues basta la mera lectura de la Resolución 057 para concluir que los contratos en el año 1996 y 1997, no requerían de un respaldo físico como lo 9 “Artículo 34. Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia”. 9

Radicación Número: 25000-23-24-000-2010-00356-01

Actor: Ecopetrol S.A.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia quiere sostener la Superintendencia, mediante la construcción a la que se hace referencia manifestando una evolución normativa”.

Aseveró que se aplicó una responsabilidad objetiva, sin realizar un análisis sobre el dolo o la culpa, en los que pudo haber incurrido Ecopetrol S.A., lo cual resulta igualmente violatorio del debido proceso. Agregó que, se atentó contra el principio de la buena fe, toda vez que, al fundamentar el segundo cargo, la SSPD llegó a la conclusión, sin sustento probatorio alguno, de que no se presentaron insalvables restricciones de la oferta, con lo cual invirtió la carga de la prueba. Consideró que, en la misma forma, sin sustento probatorio alguno, presumió el abuso de la posición dominante. Sobre la inversión de la carga de la prueba, transcribió la consideración expuesta por la SSPD en la resolución por medio de la cual resolvió el recurso de reposición, en los siguientes términos: “… la empresa investigada se equivoca al estimar que la carga probatoria relativa al impacto de la infracción corresponda a esta autoridad, cuando la Superintendencia de Servicios Públicos dentro de la práctica misma de la vigilancia, requiere al prestador para que rinda las explicaciones sobre un hecho, presuntamente contrario a la ley y a partir de ese momento se le permite a la empresa desvirtuar la presunción y es esta quien debe promover los elementos de juicio que soporte su defensa…”.10 3.1.2. Violación al principio de irretroactividad de la ley y de las normas

legales que lo contemplan. Al respecto reiteró el artículo 29 Constitucional y consideró vulnerado el 38 de la Ley 153 de 1887, toda vez que se estructuró el cargo con limitaciones fijadas diez (10) años después para una modalidad de contrato diferente al celebrado por Ecopetrol S.A., lo cual pretendió ser desvirtuado por la entidad modificando el cargo en la resolución sancionatoria, al establecer que “Por tanto se debe aclarar que el objeto de la presente investigación no tiene punto de partida en las obligaciones contractuales sino en la conducta permanente y desobediente de la empresa que desconoce la norma vigente cuyo carácter viene de la citada Resolución CREG 057 DE 1996…”11. 10 Folio 127 del cuaderno principal 11 Folio 121 del cuaderno principal 10

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Actor: Ecopetrol S.A.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Transcribió apartes de la sentencia C-059 de 2009, proferida por la Corte Constitucional. 3.1.3. Violación a los principios de legalidad y debido proceso, al haberse aplicado normas del Decreto 2153 de 1992, debiendo haber utilizado el régimen especial sancionatorio de la Ley 142 de 1994, en contravía de lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 y 3º de la Ley 153 de 1887.

Argumentó que “… el vicio en el que se incurre conduce necesariamente,

primero a la violación de la ley por aplicación indebida y, en segundo lugar, afecta los actos acusados por incompetencia del funcionario, pues la aplicación del Decreto 2153 es exclusiva de la Superintendencia de Industria y Comercio, como es exclusiva y excluyente la aplicación de la Ley 142 en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.12 Agregó que Ecopetrol S.A. demostró que asignó los despachos de gas de conformidad con los factores establecidos en el Decreto 1484 de 200513, por lo que concluyó que se le endilgó responsabilidad por el cumplimiento de la ley. 3.1.4. Violación al principio de proporcionalidad en la dosimetría de la sanción. En las resoluciones sancionatorias no se motivó el monto de la sanción y se calificó la conducta como grave sin que se expusiera un solo efecto real adverso como consecuencia de que los compradores no pudieran tener a su disposición el 100% de la cantidad contratada y no se incorporó a la actuación prueba alguna que determine el impacto de la presunta infracción sobre la buena marcha del servicio público.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Auto inadmisorio de la demanda Mediante auto del 17 de febrero de 201114, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “B” inadmitió la demanda para que se allegara copia 12 Folio 126 del cuaderno principal 13 “Por el cual se fija el orden de atención prioritaria cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de Gas Natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan

garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda”. 14 Folio 136 del cuaderno principal 11

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Actor: Ecopetrol S.A.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia autenticada de la solicitud de conciliación prejudicial y de la celebración de la misma.

La demanda fue subsanada, mediante memorial radicado el 1º de marzo de 2011, allegándose copia de la solicitud de conciliación prejudicial y acta de la audiencia respectiva.15 4.2. Admisión de la demanda Mediante auto del 26 de mayo de 2011, se admitió la demanda y se ordenó la integración del contradictorio. 4.3. Contestación de la demanda Por intermedio de apoderado judicial la SSPD contestó la demanda, según escrito radicado el 4 de agosto de 2011, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, solicitud que sustentó en la conformidad de los actos administrativos a las normas constitucionales y legales y particularmente a la Ley 142 de 1994. Afirmó que la actuación de la entidad demandante se encuadró en la tipicidad descrita en la Resolución CREG 070 de 2006, artículo 2º, que consagra la modalidad de “contrato de pague lo contratado o “take or pay”, por “Haber asignado gas en los días en que en los cuales se presentó restricción de oferta, entre los meses de septiembre de 2006 y marzo de 2007, razón por la

cual abusó de su posición de dominio al discriminar a algunos de sus consumidores frente a otros que se presentaban condiciones análogas.”16 (Negrillas y subrayas incluidas en el texto) Agregó que la empresa demandante igualmente fue sancionada por haber celebrado contratos en la citada modalidad, superando la capacidad de transporte que tiene disponible, lo que imposibilita que los compradores tengan a disposición el cien por ciento (100%) de la capacidad contratada. Para contestar el argumento expuesto por la parte demandante, referido a la aplicación retroactiva de la Resolución CREG 070 de 2006, a contratos celebrados por Ecopetrol con anterioridad, precisó que, desde la Resolución 057 de 1996, existía la obligación de que el distribuidor mantuviera la disponibilidad de transporte de gas 15 Los documentos obran a folios 137 a 147 del cuaderno principal 16 Folio 160 del cuaderno principal 12

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Actor: Ecopetrol S.A.

Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia contratado en un 100% “con la colocación en el punto de destino (tramo Ballena – Barrancabermeja), concepto reiterado en las Resoluciones CREG 023 de 2000 y 070 de 2006).” Manifestó que, las partes establecieron en los contratos celebrados que se regirían por la legislación vigente, pues au