CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2010-00630-01-2018

RIESGO - Definición / SINIESTRO - Definición / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO - Configuración del siniestro / SINIESTRO - Se da cuando se impone la sanción administrativa aduanera y no por el incumplimiento de la obligación aduanera / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO – Posturas divergentes, disimiles o diferentes entre secciones primera y quinta (descongestión) [E]l legislador comercial en su artículo 1072 definió el siniestro como la realización del riesgo asegurado, y lo que se aseguró fue el pago de sanciones por infracciones de intermediación aduanera, para la Sección existe suficiente certeza de que el siniestro del riesgo amparado en la póliza Nro. 11-43-101000067, ocurrió cuando efectivamente se impuso la sanción administrativa aduanera de multa a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., lo que en el caso concreto se materializó a través de la Resolución nro. 03-064-191-668-2131-00-2154 de 10 de octubre de 2008, recibida los días 17 y 20 de octubre de 2008 por la aseguradora y agencia de intermediación, respectivamente (folios 963 a 986, cuaderno de antecedentes, tomo 3), es decir, en plena vigencia de la garantía en debate (8 de enero de 2008 a 8 de abril de 2009). A partir de lo considerado en la providencia del Tribunal, así como lo alegado por SEGUROS DEL ESTADO S.A., para la Sala es incorrecto

señalar que el siniestro del riesgo se configuró con el incumplimiento de la obligación aduanera, que tuvo ocurrencia al vencimiento del término otorgado en el referido Requerimiento Ordinario, para poner a disposición la mercancía cuyas declaraciones habían sido canceladas, esto es, el 5 de octubre de 2007, pues como se explica, una cosa es la comisión de la conducta reprochada y constitutiva de infracción aduanera, y otra muy distinta es la decisión de sancionarla a través de multa a favor de la Nación, evento este último garantizado en la citada póliza, que no el primero de ellos. Suponer lo propuesto por la parte actora, implica, de forma errada, que el lapso involucrado permanezca por fuera del inicio del término de vigencia de la póliza, siendo que para tal época no se contaba aún con la veracidad de la sanción exigida en el objeto asegurado y contratado por ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., así como tampoco con su adecuación típica, naturaleza (multa, suspensión o cancelación de actividades), tasación y demás aspectos esenciales para viabilizar o no la afectación de la póliza nro. 11-43101000067. Tanto es así, que si el incumplimiento de la obligación aduanera por parte de la agencia de intermediación, no hubiera dado lugar a una sanción consistente en multa sino de otro tipo, ello hubiese impedido la efectividad de tal garantía. Esto, por demás, es consonante con lo estipulado por el Estatuto Aduanero […] A partir de lo anterior, al infirmarse las conclusiones que sobre este

cargo explicó el Tribunal, y bajo las razones que, de forma consecuencial, llevan a la Sala a apartarse del criterio empleado por la sentencia apelada, así como por la Sección Primera en un caso similar, se encuentra que este cargo impugnatorio está llamado a prosperar.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1054 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1057 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1072 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1073 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO1081 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 480

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00630-01

Actor: ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de segunda instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, oportunamente interpuesto por la parte demandada DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, en adelante DIAN, contra la sentencia de 14 de junio de 2012, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que

accedió parcialmente a las súplicas del tercero con interés directo en las resultas del proceso, SEGUROS DEL ESTADO S.A., y denegó sus demás pretensiones, así como también denegó íntegramente las súplicas de la parte actora, ADUANAS

OVIC S. EN C. S.I.A.

I.ANTECEDENTES

1. Demanda La sociedad ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones Nros. 03-064-191-668-2131-00-2154 de 10 de octubre de 2008 “por medio de la cual se impone una sanción a la sociedad ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A.” y 1-00-223-00665 de 23 de enero de 2009, “por medio de la cual se resuelven dos recursos de reconsideración”, proferidas por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, en adelante DIAN y, como consecuencia de lo anterior, se le restablezcan sus derechos patrimoniales vulnerados con tales actos. 1.1. Al respecto formularon las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad de las Resoluciones no. 03-064191-668-2131-002154 del 10 de octubre de 2008 y 665 del 23 de enero de

2009, expedidas por la División de Liquidación y la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos-Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, respectivamente.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a la sociedad Aduanas Ovic S. en C. S.I.A., y se condene a la DIAN al pago de todas las sumas de dinero en que haya incurrido la demandante con ocasión de la imposición de esta sanción, tales como primas de seguros, cauciones, etc.

TERCERA: Que se condene a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios, que se ocasionen a la demandante, con ocasión de este proceso y que se demuestren en el mismo.

CUARTA: Que se condene en costas y gastos del proceso a la demandada […]”. 1.2. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen de la siguiente manera: La sociedad ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. en calidad de declarante y mandataria, tramitó varias declaraciones de importación relacionadas en los actos demandados, las que obtuvieron levante automático, siendo mercancías de propiedad de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA. LTDA., de la que se presumía se encontraba legalmente constituida, conforme al Certificado de Existencia y Representación Legal de la Cámara de Comercio que se le presentó.

Luego de la orden impartida por el Juez Veinte (20) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, D.C., relativa a la suspensión inmediata de las declaraciones de importación realizadas por la SOCIEDAD IMPORTADORA DE

RISARALDA Y CIA. LTDA., al haberse utilizado de forma fraudulenta, en su constitución, los nombres de los señores Pedro Fabián Hurtado Munar y Edgar Caballero, la División de Servicio al Comercio Exterior de las Administraciones de Aduanas de Buenaventura y Pereira, a través de las Resoluciones Nros. 1103 y 1105 de 19 de mayo de 2006, ordenaron la cancelación del levante de todas las declaraciones de importación tramitadas por ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. a nombre del falso importador SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA. LTDA. y, el 17 de septiembre del año aludido, a su vez, la División de Fiscalización de Aduanas de Bogotá, mediante Requerimiento Ordinario Nro. 03.070.210.403004368, le ordenó a la demandante poner a disposición las mercancías nacionalizadas. Explicó que, a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., no le fue posible dejar las mercancías a disposición, en cuanto al momento del levante automático, la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA. LTDA. adquirió la libre disposición de las mercancías; sin embargo, por tal hecho, a través de Requerimiento Especial Aduanero Nro. 03-070-210-450-003252 de 31 de julio de 2008, la DIAN se propuso imponerle una sanción a la demandante equivalente al 200% del valor de la mercancía, conforme lo establecido en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, esto es, por el monto de mil ciento cincuenta y ocho

millones, ciento diecisiete mil, nueve pesos m/cte. ($1.158.117.009,00). Luego, mediante la Resolución Nro. 03-064-191-668-2131-00-2154 de 10 de octubre de 2008, la División de Liquidación de la DIAN, efectivamente impuso una sanción de multa a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. por valor de mil ciento cincuenta y ocho millones, ciento diecisiete mil, nueva pesos m/cte. ($1.158.117.009,00), fundamentado en que la S.I.A. no puso a disposición la referida mercancía y debió prever que el importador pudo haber sido constituido mediante fraude y estafa. Interpuesto el recurso de reconsideración, acompañado de las pruebas suficientes, la decisión fue confirmada con la Resolución Nro. 100-223-00665 de 23 de enero de 2009. 1.3. A juicio de la actora, se violaron los artículos 1º, 13, 29 y 83 de la Constitución Política; 2º literal b), 503 y 476 del Decreto 2685 de 1999; y, la Circular 0175 de 29 de octubre de 20011. Para los efectos, explicó el alcance del concepto de la violación, señalando, en resumen, que se les desconoció el principio de la buena fe y la confianza legítima, 1 Expedida por el Director General de la DIAN. “[…] ASUNTO: SEGURIDAD JURÍDICA. Con el fin de facilitar la labor tanto de los funcionarios como de los particulares, y especialmente con miras a

lograr la unificación de criterios en materia jurídica y en el desarrollo de procesos que se adelantan en las distintas dependencias, dentro de las competencias de la DIAN, en materia tributaria, aduanera y cambiaria, es importante que todos los funcionarios tengan en cuenta los siguientes parámetros en el desempeño de sus respectivas funciones: […]”. por la indebida aplicación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, el cual establece que de no poderse aprehender la mercancía, la sanción puede imponerse al importador - que resultó inexistente-; al propietario - quienes suplantaron a los constituyentes de la empresa-, al tenedor o poseedor; o a quien se haya beneficiado de la operación - los suplantadoresy quienes de alguna manera intervinieron en la operación: la línea naviera o aérea, muelles, depósitos o sociedades portuarias, agentes de carga, operadores portuarios o sociedades de intermediación aduanera, por lo que no acepta que se le hubiese impuesto la referida sanción, cuando demostró que realizó los procedimientos que les correspondía, previstos en la Circular Nro. 170 de 2002 de la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), además de haber agotado los controles previos dispuestos por el mismo Estado, quienes engañaron a la propia DIAN, dos veces: al expedirle el RUT y al obtener el levante de la mercancía, a la Cámara de Comercio, al registrar la escritura pública, al transportador, a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y al banco para la apertura de cuentas. Considera de lo anterior, la posibilidad de que la sociedad de intermediación

aduanera también fuese engañada, en especial, porque actuó de buena fe y en cumplimiento del principio de confianza legítima, dado que antes de llegar a ellos, la empresa había pasado los controles previos dispuestos por el Estado, por lo que la sanción no le debió ser aplicada. Se inaplicó el principio de justicia del literal b) artículo 2º del Decreto 2685 de 1999, cuando la misma DIAN en las Resoluciones demandadas reconoce que la sociedad de intermediación aduanera no incurrió en ninguna irregularidad en las operaciones de importación, liquidó y pago los tributos y obtuvo levante de las mercancías, que es lo que la normatividad aduanera les exige. Y, con ocasión del fraude y suplantación de la sociedad importadora, la DIAN cancela el levante de las declaraciones de importación y ordena a la S.I.A. poner a disposición unas mercancías que no estaban en su poder y que no es producto de un error de la intermediadora, sino que, en contrario, resultó engañada y perjudicada por dicho proceder, al ser ajena al concierto de delitos y no haber participado como en forma injuriosa lo consignó la demandada. El desconocimiento del principio de legalidad integrante del debido proceso, lo asienta en que debió inaplicarse el artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, el cual establece para la intermediadora aduanera la responsabilidad por los datos que consigne en la declaración de importación, los que no se cuestionaron en la investigación administrativa, y la DIAN extendió esa responsabilidad por la actuación desarrollada por la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA. LTDA., exactamente, por no investigar y descubrir sus maniobras engañosas,

siendo que tal obligación fue derogada por el Decreto 3600 de 2005 y así mismo su sanción, además que existe Concepto aduanero Nro. 046 del 6 de octubre de 2006 sobre la improcedencia de exigir tal requisito. No obstante, la derogatoria de tal exigencia, alega haber cumplido la Circular Nro. 0170 de 2002, al verificar la existencia del importador a través de los documentos idóneos para tal cometido, como son el certificado de existencia y representación legal, copia del RUT y diligenciamiento del formulario de identificación del cliente. El principio de igualdad y la Circular 0175 de 2001 se desconocieron, en cuanto la DIAN ha revocado sanciones similares a la impuesta a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., como se conoce en la Resolución Nro. 1126 del 12 de septiembre de 2007, en la que la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, revocó sanción de multa por hechos idénticos, esto es, por irregularidades cometidas por los importadores. A su vez, la Circular Nro. 0175 de 2001, deja en claro que las sanciones a aplicarse deben estar previamente tipificadas normativamente, parámetros que no pueden ser aplicados por algunos empleados de la DIAN y por otros no. Respecto de la falta de aplicación del principio según el cual nadie está obligado a lo imposible, explica que no le era factible poner a disposición unas mercancías que no eran de su propiedad y nunca estuvieron en su poder, dada su gestión de mera intermediación. Lo cual configura la imposibilidad de la exigencia que la

DIAN les hiciera en su momento.

2. Admisión de la demanda A través de providencia de 6 de diciembre de 2010 (folios 217 a 219), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor, entre estas, a la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., como tercero con interés directo en las resultas del proceso, al haber expedido la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales Nro. 11-43-101000067 de 18 de octubre de 2007, entre otras decisiones.

3. Contestación La DIAN contestó la demanda a través de escrito de 3 de noviembre de 2011

(folios 295 a 304) y, en síntesis, fundamentó su oposición a todas las pretensiones de esta parte actora, en relación con la falta de aplicación del principio de la buena fe y confianza legítima, pasando a citar las disposiciones referentes a la actividad de intermediación aduanera, siendo estos los artículos 3º, 10, 12, 13, 14, 22 y 87 del Estatuto Aduanero así como el contenido de la Circular Nro. 170 de 10 de octubre de 2002, sobre los mecanismos de control que deben adoptar las sociedades de intermediación aduanera para prevenir, controlar y reportar operaciones sospechosas vinculadas con el lavado de activos, en cuyo Anexo se enlistaron las señales de alerta para que el usuario pueda detectar la realización de una operación inusual o sospechosa. De la anterior normatividad, concluye que la intermediadora aduanera sancionada no dio cumplimiento a sus obligaciones, en cuanto ellas no se limitaban a que le

aportaran el certificado de existencia y representación legal, el RUT, certificaciones bancarias y el diligenciamiento del formulario adjunto a la Circular 170 de 2002, para así garantizar el desarrollo de operaciones de comercio exterior lícitas, más aún cuando estas operaciones presentaban más de un señal de alerta consignadas en la circular referenciada, derivada del certificado de existencia y representación legal de la supuesta sociedad importadora, toda vez que i) su fecha de constitución era del 26 de agosto de 2004 y para la época de las importaciones que fueron presentadas del 9 de septiembre y el 22 de noviembre de 2005, no puede decirse que contaba con una trayectoria en la actividad comercial y ii) el capital de constitución ascendía a 20.000.000.00 de pesos, mientras el correspondiente a las importaciones ascendía a $2.938.797.101,19 (casi tres mil millones de pesos), en 971 declaraciones de importación, no siendo aceptable que haya pasado por alto un hecho tan evidentemente irregular. Tal incumplimiento de su deber como auxiliar de la función pública aduanera, produjo un trámite irregular de las 149 importaciones sancionadas, dado que se demostró, en el trámite administrativo, que la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA. LTDA., utilizó fraudulentamente el nombre de dos personas para la constitución de la sociedad, porque si hubiese trascendido de la documentación que se le presentara e incluido el estudio comercial y financiero, se hubiese advertido que su supuesto cliente se encontraba en más de una de las señales de alerta para considerarlo un realizador de operaciones sospechosas. Ese incumplimiento de sus deberes como auxiliar de la función pública aduanera

conllevó un trámite irregular de las importaciones agenciadas por ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., dado que no se cumplió lo consignado en el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, en cuanto quien supuestamente endosó los documentos de transporte, fueron suplantados. Entonces, como los supuestos socios, no habían otorgado mandato o endoso para adelantar legalmente el trámite de importación, debía colegirse inequívocamente que el levante de la mercancía se obtuvo sin el lleno total de los requisitos legales. Por lo anterior, se cancelaron las autorizaciones de levante de 871 declaraciones de importación tramitadas por la sancionada, dentro de las cuales se encontraban las 149 declaraciones de importación relacionadas en este proceso, y se le ordenó a la demandante, dejar a disposición la mercancía para su aprehensión y decomiso, por estar incursa la mercancía, en la causal 1.25 del artículo 502 ídem, atinente a determinarse que los documentos soportes presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada, y al no dejar a disposición las mercancías como se le exigiera legalmente, como responsable de las obligaciones derivadas de su intervención al tenor del artículo 3º del Estatuto Aduanero, le era viable imponer la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. La S.I.A., por tanto, no estuvo frente a actos repentinos o arbitrarios como para alegar desconocimiento del principio de confianza legítima y el de buena fe. Acerca de la inaplicación del principio de justicia, niega que las declaraciones de

importación se hubiesen realizado legalmente para obtener el levante, en cuanto se demostró que se consiguió irregularmente, dado que la sociedad importadora era inexistente, correspondiéndole a la intermediadora detectarlo. Por ello, se canceló el levante y la mercancía quedó en situación de ilegalidad en el territorio colombiano, razón por la cual el cargo no debe prosperar. Respecto del desconocimiento del principio de legalidad, explica la demandada que el cargo ha sido sustentado en fundamentos de hecho y jurídicos que no soportaron los actos acusados, al no ser cierto que la sanción se produjo por no descubrir que la sociedad importadora había sido creada fraudulentamente, ni fincada en el literal u) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, vigente para la época de los hechos, siendo que el hecho generador de la sanción es por no haberse puesto a disposición de la autoridad aduanera la mercancía requerida para esos efectos. Aduce la demandada, que el principio de igualdad no se desconoció dado que la doctrina es un auxiliar de la interpretación de las leyes, que puede ser acogida o no por el juzgador, en cuanto la única obligatoria es la proferida por la oficina jurídica de la entidad, pero no para los particulares, razón por la cual rechaza que las decisiones se adopten dependiendo de las “pasiones de funcionario de turno”, agregando que cada caso se resuelve atendiendo las particularidades del mismo. Finalmente, para desvirtuar el desconocimiento del principio de que nadie está obligado a lo imposible, se remite a lo señalado en los anteriores cargos, y

adiciona, que el hecho de que la sociedad intermediadora aduanera estuviese presuntamente en imposibilidad de poner a disposición la mercancía, no es óbice para aplicar la sanción prevista, en cuanto la norma que contiene la sanción, como es el artículo 503 ídem, prevé expresamente la imposibilidad de su ejecución al no poderla aprehender por no haber sido puesta a disposición de la autoridad aduanera.

4. Intervención del tercero con interés directo Con escrito de 3 de noviembre de 2011 (folios 274 a 294), la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., en su calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, vinculado formalmente al proceso por haber expedido la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales Nro. 11-43-101000067 de 18 de octubre de 2007, la que se ordenó afectar en los actos acusados, coadyuva las pretensiones de la demanda y presenta otras, señalando como normas violadas, las consagradas en los artículos 29 de la Constitución Política; 1054, 1057, 1072, 1073 y 1081 del Código de Comercio; 478 y 503 del Decreto 2685 de 1999; 44, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo.

Sus pretensiones fueron del siguiente tenor: “[…] 1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 03-064-191-6682131-002154 de octubre 10 de 2008 (…)

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0000665de 23 de enero

de 2009 (…)

3. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A. deba pagar a la DIAN, en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de estas injustas actuaciones y, adicionalmente, que se condene en costas y gastos del proceso a la DIAN […]”.

La apoderada de la aseguradora vinculada sustenta la violación de las normas del Código de Comercio en que la DIAN, no atendió a que los hechos, por los cuales ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones legales, no constituyen riesgo en razón de: i) las declaraciones de cambio que fundamentan los actos acusados, fueron presentadas del 28 de julio al 29 de septiembre de 2005, ii) la DIAN conoció el hecho penal el 30 de marzo de 2006, iii) el requerimiento aduanero a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. es de 17 de septiembre de 2007, iv) la póliza que se pretende afectar la expidieron con vigencia a partir del 1º de enero de 2008 con vencimiento el 8 de abril de 2009. Pasa a explicar que las pólizas en un contrato de seguros amparan hechos futuros e inciertos y no los pasados y ciertos o ya acaecidos, por lo que la DIAN no debió afectar una póliza cuya vigencia es posterior a la ocurrencia del riesgo, desconociendo los artículos 1054 y 1057 del Código de Comercio, correspondiéndole vincular una póliza que ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. les

debió presentar posteriormente, por disposición aduanera, al momento del acaecimiento del siniestro amparado. Explica que la regulación contenida en los artículos 1072 y 1073 ídem, es clara en señalar que el siniestro es la realización del riesgo asegurado, entendiéndolo como el suceso futuro e incierto, por cuanto el siniestro iniciado antes de la vigencia de la póliza no es responsabilidad del asegurador, situación reconocida por la jurisprudencia de esta Corporación, para lo cual hace las citas pertinentes. Aduce que la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro en virtud del artículo 1081 ibídem, es de dos años, contados a partir de dos momentos excluyentes como sería: i) a partir del momento en que el interesado conoció el hecho base de la acción o ii) debió haber tenido conocimiento del hecho. En el presente asunto, para la fecha de notificación de la Resolución que vincula a SEGUROS DEL ESTADO S.A. al proceso aduanero, había operado la prescripción, lo que permite declarar la nulidad de los actos administrativos, aunado a que tal argumento defensivo se presentó en el recurso de reconsideración sin ser tenido en cuenta por la administración. Existe indebida aplicación del artículo 503 del Estatuto Aduanero, traducida en que los actos administrativos acusados, sancionan a la intermediadora aduanera al no ser posible aprehender la mercancía, por no haberla puesto a disposición de la autoridad aduanera, según lo normado en la disposición en cita, siendo que esa responsabilidad se limita a la del mandante en la operación aduanera y a los

deberes legales contemplados en el artículo 485 ídem, a cuya inobservancia genera una sanción de multa tasada en salarios mínimos, pero de manera alguna le corresponde asumir, al no ser el propietario de las mercancías que se solicita su presentación, y desconocer su destinación. Apoyándose en Jurisprudencia y conceptos de la DIAN, concluye que el único responsable frente a la disposición de la mercancía es el importador, es decir, aquellas personas llamadas al juicio penal, quienes deben entregar o en su defecto pagar la sanción correspondiente, al no dejar a disposición la mercancía requerida, pero de manera alguna la intermediadora le corresponde responder por los ilícitos cometidos por el importador. El desconocimiento de los artículos 503 del Decreto 2685 de 1999, lo fundamenta en que no le corresponde a la intermediadora aduanera ni a la compañía de seguros, la responsabilidad de la disposición de las mercancías, en cuanto la norma en cita, señala que cuando sea del caso se impondrá la sanción a la importadora o al declarante, la que únicamente puede imponerse al propietario de la mercancía, quien es el único que conoce su destinación y a quien no pueden eximir de su responsabilidad por la introducción ilícita de las mercancías, como así lo entendió el juez penal al llamar exclusivamente a esas personas a juicio criminal. Finalmente, para el tercero con interés, existe violación al debido proceso por la falta de notificación del auto de requerimiento especial aduanero, como garante de la obligación y en garantía de su derecho de defensa y oposición, lo cual no se respetó en cuanto los vincularon a la actuación únicamente para la imposición de

la condena a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., lo cual desconoce el artículo 44 del CCA. De lo anterior deriva la existencia de falsa motivación, traducida en que los actos administrativos acusados sancionan a la intermediadora aduanera al no ser posible aprehender la mercancía, por no haberla puesto a disposición de la autoridad aduanera, según lo normado en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, que trata de la sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso, esto es según el grado de responsabilidad del uno o del otro. En la Resolución Nro. 03-064-191-668-2131-00-2154 de 10 de octubre de 2008, los artículos por los cuales la DIAN ordenó a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. dejar a disposición las mercancías, son los correspondientes a los numerales 1 y 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, que en concordancia con los artículos 128 y 121 del mismo Estatuto Aduanero, le permiten concluir que no existe el requisito de exigir el documento de constitución de la empresa importadora que otorga el mandato a la S.I.A. para adelantar la operación aduanera, máxime que la sancionada fue diligente en su gestión al obtener certificado de Cámara de Comercio; el RUT, otorgado por la DIAN; verificó la “Lista Clinton”, con el fin de establecer que la sociedad no estuviera en riesgos financieros y le solicitó que el pago de los tributos los hiciera a través de

operaciones bancarias, por lo que no existe causal para ordenar la aprehensión y decomiso de la mercancía, siendo improcedente la sanción y efectividad de la póliza, y configura la causal de nulidad de que los hechos que soportan la sanción no se ajustan a la exigencia legal.

5. Fundamentos de la sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante sentencia de 14 de junio de 2012, declaró la nulidad del artículo segundo de la Resolución Nro. 03-064-191-668-2131-00 (2154) de 10 de octubre de 2008, expedida por la DIAN, en cuanto ordenó la efectividad de la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales Nro. 11-43-101000067 de 18 de octubre de 2007, emitida por la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A. y constituida por la sociedad ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., así como la nulidad parcial del artículo 1º de la Resolución Nro. 00665 de 23 de enero de 2009, en lo que concierne, únicamente, a la pluricitada aseguradora.

Como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó a la DIAN devolverle los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A. le hubiese pagado a aquella, en el evento de haber adelantado cobro coactivo sobre la referida Póliza Nro. 11-43-101000067. Y, finalmente, denegó tanto las demás pretensiones incoadas por el tercero con interés directo, SEGUROS DEL

ESTADO S.A., como la totalidad de las súplicas de la demanda formulada por la

actora ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A.

En síntesis, en su providencia, el a quo consideró que la posición que conjuntamente plantearon, tanto el demandante como el tercero con interés directo, es que la sanción aplicada se fundamentó en la irregular actuación de la importadora y no de la sociedad intermediadora sancionada, como también que, al no ser el propietario de la mercancía sobre la cual se produjo el levante y se ordenó dejarla a disposición de la DIAN, las mismas