CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2010-00632-01-2018

OBLIGACIÓN ADUANERA - Responsables / OBLIGACIÓN ADUANERA –

Carácter personal / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a normativa aduanera no establece escalas o grados de preponderancia entre ellos, pues todos responden en la misma manera por las infracciones a dicho régimen, de ahí que nada obliga a la administración a perseguirlas primeramente en relación con alguna de tales personas naturales o jurídica, para luego hacer lo propio respecto de otros. […] De ahí que esta Sala no advierte vicio en los dictados depositados por la DIAN en los actos administrativos censurados por el hecho de requerir a la sociedad accionante, y mucho menos por no haber considerado algún tipo de orden preferente o de graduación entre los sujetos activos de la obligación aduanera, tal y como lo sugirió en la presente alzada.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 29 de abril de 2015, Radicación 25000-23-24-000-2009-00283-01, C.P. María Elizabeth García González; 20 de junio de 2012, Radicación 54001-23-31-0002008-00171-01, C.P. María Elizabeth García González

SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA – Obligaciones / SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA – Responsabilidades / SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA – Obligación de verificar la información de los documentos que soportan la operación de comercio exterior / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, de 5

de abril de 2018, Radicación 25000-23-24-000-2011-00259-01, C.P. Rocío Araujo Oñate; 1 de marzo de 2018, Radicación 13001-23-31-000-2011-00430-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; 22 de marzo de 2018, Radicación 25000-23-24000-2009-00281-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro; 15 de marzo de 2018, Radicación 25000-23-24-000-2011-00383-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA – Verificación de la información empleada en las operaciones y de los clientes que acceden a los servicios aduaneros / CIRCULAR EXTERNA 0170 DE 2002 – Fijó factores de riesgo, parámetros y criterios en orden a evitar el lavado de activos y otras actividades que afectan gravemente la economía nacional / SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA – No observó los factores de riesgo al aceptar importar una mercancía endosada a la Comercializadora Latinos LTDA / COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – Para ejercer control de la mercancía que ingresa al país de manera intemporal y sin consideración a que haya sido o no objeto de verificación al momento de la importación [N]o es menor su responsabilidad frente al cumplimiento activo y pasivo de las normas de aduana, en su calidad de auxiliar en la función pública; motivo por el cual no resulta extraño que de estas se espere el más estricto rigor al momento de desarrollar su actividades, las cuales, desde luego, comprenden la verificación

de la información empleada en sus operaciones y de los clientes que acceden a los servicios aduaneros a través de ellas, tal y como se lo imponía, además, la Circular Externa 0170 del 10 de octubre de 2002 de la DIAN, en la cual se fijan factores de riesgo, parámetros y criterios en orden a evitar el lavado de activos y otras actividades que afectan gravemente la economía nacional; acto administrativo que no hace más que reflejar el imperativo derivado del artículo 22 del Estatuto Aduanero entonces vigente. […] [L]a sociedad de intermediación Expediente No. 25000-23-24-000-2010-00632-01

Demandante: LIBREXPORT LIMITADA S.I.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia aduanera accionante pasó por alto importantes factores de riesgo, que debió ponderar como lo indica la DIAN en la Circular Externa 0170 del 10 de octubre de 2002, al momento de aceptar importar una mercancía endosada a la COMERCIALIZADORA LATINOS LTDA, pues se evidencia que, en efecto, esta última fue constituida el 27 de mayo de 2005 –las importaciones realizadas a través de LIBREXPORT LTDA datan de julio de 2005 – con un capital de $ 8’000.000, según lo muestra el respectivo certificado de existencia y representación legal; y que, desde entonces, le figuran por lo menos 61 declaraciones de importación por cifras de aproximadamente $30’000.000 y $70’000.000, por mencionar solo algunas, que sumaron una base gravable de alrededor de $230.000.000, lo cual excedía notablemente su capital,

circunstancias que constituían claras señales de alerta. Por otro lado, en lo que tiene que ver con el cumplimiento de los trámites aduaneros adelantados por LIBREXPORT LIMITADA S.I.A. como supuesto factor eximente de la sanción impuesta, para esta Colegiatura resulta imperioso destacar que, en primer lugar, tal adecuación a las formas no constituye un factor absoluto, sino sujeto a la constante verificación de la autoridad aduanera; y en segundo lugar, que no es cierto que dicha compañía haya atendido con acierto sus deberes aduaneros, pues el solo hecho de contratar con una empresa constituida ilegalmente –aunque eso haya sido develado con posterioridad– y de respaldar las declaraciones de importación en un endoso viciado –pues de las pesquisas de la investigación penal surgió que el presentado por la sociedad actora ante la DIAN, en realidad, no había sido suscrito por quien supuestamente lo signaba–, desdicen de la validez del argumento de la sociedad actora. En defensa de lo anterior, conviene acotar que el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999 confirió a la DIAN una facultad para ejercer el control posterior de la mercancía que ingresa al país, de manera intemporal y sin consideración a que haya sido o no objeto de verificación al momento de la importación. De ahí que pueda determinar, luego de surtidos los trámites administrativos de rigor la aprehensión y posterior decomiso de aquella, y, como se dijo, ante su imposibilidad, la respectiva sanción pecuniaria.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Secciones Primera y

Quinta, de 25 de junio de 2004, Radicación 25000-23-24-000-2000-0081101(8805), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; 1 de noviembre de 2007, Radicación 25000-23-27-000-2003-00803-01, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón; 25 de marzo de 2010, Radicación 08001-23-31-000-1995-09830-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; 22 de abril de 2009, Radicación 25000-23-24-000-200200035-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso; 22 de junio de 2006, Radicación 25000-23-24-000-2001-00195-01, C.P. Camilo Arciniegas Andrade; 25 de junio de 2004, Radicación 25000-23-24-000-2000-00811-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; 22 de junio de 2006, Radicación 76001-23-31-000-2000-2240-01, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; 9 de julio de 2009, Radicación 25000-2324-000-2002-00756-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; 28 de agosto de 2003, Radicación 25000-23-24-000-2000-00502-01(8031), C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; 17 de agosto de 2017, Radicación 25000-23-24-000-200600664-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; y 7 de mayo de 2015, Radicación

05001-23-31-000-2002-00754-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; y de 1 de febrero de 2018, Radicación 25000-23-24-000-2011-00574-01, C.P. Rocío Araujo Oñate; 22 de marzo de 2018, Radicación 52001-23-31-000-2009-00035-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – Potestad fiscalizadora / POTESTAD FISCALIZADORA DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - No se opone a que existan o no 2 Expediente No. 25000-23-24-000-2010-00632-01

Demandante: LIBREXPORT LIMITADA S.I.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia personas condenadas penalmente por las irregularidades en la constitución y operación de la COMERCIALIZADORA LATINOS LTDA [L]a labor de la DIAN en esta materia se contrae a determinar el cumplimiento de las normas aduaneras, bien para aplicar las condignas implicaciones objetivas – v.gr. aprehensión y decomiso–, o bien para determinar las consecuencias subjetivas –v.gr. sanciones–, según sea el caso; mientras que lo penal conlleva el estudio sobre la comisión de conductas típicas, antijurídicas y culpables de acuerdo con el ordenamiento penal. En ese orden de ideas, el hecho de que existan o no personas condenadas penalmente por las irregularidades en la constitución y operación de la COMERCIALIZADORA LATINOS LTDA, no se

opone a las potestades con las que cuenta el fiscalizador de aduana, de un lado, para verificar que LIBREXPORT LIMITADA S.I.A. hubiese atendido sus deberes de cuidado y la debida diligencia propia de su objeto social y, del otro, para sancionar con arreglo a las normas del Decreto 2685 de 1999 el incumplimiento de los mismos, como lo fue el no poner a disposición de la demandada la mercancía requerida en vía gubernativa. […] Así las cosas, para la Sala emerge con claridad que ninguna de las censuras elevadas a través del recurso de apelación que la convocan está llamada a prosperar y, por ende, el fallo denegatorio de las pretensiones proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión en la la sentencia de 28 de noviembre de 2012 será confirmado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 22 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 469 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 474 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 502 NUMERAL 1.25 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 503

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00632-01

Actor: LIBREXPORT LIMITADA S.I.A Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 CCA). Sentencia de segunda instancia. Sanción, art. 503 del Decreto 2685 de 1999.

Responsabilidad de las Sociedades de Intermediación Aduanera. Reiteración de jurisprudencia1. 1 Cfr., entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Quinta del Consejo de Estado: (i) C. P. Rocío Araújo Oñate, 5 de abril de 2018, rad. 25000-23-24-000-2011-00259-01, actor: AGENCIA DE ADUANAS TECHCOMEX LTDA; (ii) C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 1º de marzo de 2018, rad. 13001-23-31-0002011-00430-01, actor: AGENCIA DE ADUANAS ACOEXAL LTDA. NIVEL 2; (iii) C. P. Alberto Yepes 3 Expediente No. 25000-23-24-000-2010-00632-01

Demandante: LIBREXPORT LIMITADA S.I.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en

Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA2

La empresa LIBREXPORT LIMITADA S.I.A., por conducto de apoderado, presentó3 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a efectos de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución No. 030641916682131002462 del 28 de noviembre de 2007, proferida por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, por medio de la cual se impone una sanción. ii. Resolución No. 0372193601000278 del 29 de febrero de 2008, proferida por la Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, por medio de la se confirma en todas sus partes el acto antedicho.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

1. El pago de cualquier suma cancelada en razón de la multa. ii. A título de lucro cesante, los intereses sobre tales sumas, según el art. 1617 del C.C., hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia o del pago efectivo. iii. Los perjuicios de cualquier tipo que resulten probados en el proceso y los que se presuman.

Finalmente pidió que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA y que se ordene a la parte demandada pagar los gastos y costas del proceso, incluyendo los honorarios de abogado que se causen. Barreiro, 22 de marzo de 2018, rad. 25000-23-24-000-2009-00281-01, actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Y ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. 2 Folios 4-17 del cuaderno 1. 3 El 7 de julio de 2008 (fl. 17 del cuaderno 1). 4 Expediente No. 25000-23-24-000-2010-00632-01

Demandante: LIBREXPORT LIMITADA S.I.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1.2. HECHOS El libelista los narró, en síntesis, así: Su poderdante, como sociedad de intermediación aduanera, fue contratada por TIME LOGISTIC LTDA., de quien recibió todos los documentos y soportes necesarios para la nacionalización de mercancías que le entregó, las cuales se encontraban consignadas o endosadas a favor de la empresa

COMERCIALIZADORA LATINOS LTDA.

La DIAN a través del requerimiento ordinario aduanero No. 030704032361 del 18 de abril de 2007 pidió a LIBREXPORT LIMITADA S.I.A. que pusiera a su disposición la mercancía en cuestión, argumentando que la empresa que contrató sus servicios de intermediación aduanera fue constituida bajo los delitos de suplantación y falsedad de documentos. Con requerimiento especial aduanero No 03070004444 del 21 de septiembre de 2007 código 210 450, propuso multar a su representada con sustento en lo anterior y considerando que la demandante fue quien adelantó todas las actuaciones tendientes para obtener el levante de la mercancía. Dentro del trámite gubernativo la LIBREXPORT LIMITADA S.I.A. adujo que su actuación en los hechos cuestionados por la DIAN se limitó a la nacionalización de la mercancía; e indico que dentro del mismo proceso, pidió varias pruebas que

no fueron decretadas. Mediante Resolución No. 030641916682131002462 del 28 de noviembre de 2007, el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, le impuso una sanción de $142’343.042, por infracción de lo dispuesto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. Inconforme, con esta decisión la sociedad actora interpuso el respectivo recurso de reconsideración, pero la Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, en Resolución No. 0372193601000278 del 29 de febrero de 2008 la confirmó en todas sus partes. 5 Expediente No. 25000-23-24-000-2010-00632-01

Demandante: LIBREXPORT LIMITADA S.I.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La empresa LIBREXPORT LIMITADA S.I.A. invocó como violadas las siguientes normas:

1. Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 15, 21, 29, 34, 83 y 209. ii. Código de Procedimiento Civil, artículo 4. iii. Código de Comercio, artículo 117. iv. Decreto 2685 de 1999, artículos 1, 2, 3, 4, 28, 29, 30 (modificado por el artículo 6º del Decreto 1232 de 2001), 32, 468 (modificado por el Decreto 132 de 2001), 87, 233, 503, 505-1, 506, 512, 515, 516, 517, 518 y 571.

1. Concepto Aduanero 043 de 2007 de la DIAN.

En su concepto, los actos administrativos quebrantan dichas normas por lo siguiente:

1. No era posible exigir a la entidad accionante poner a disposición de la autoridad aduanera una mercancía que no estaba en su poder. ii. La denegación de las pruebas pedidas en sede administrativa constituye una violación del derecho de defensa. iii. La empresa COMERCIALIZADORA LATINOS LTDA. existía al momento de la importación, por lo tanto la conducta endilgada es atípica, sumado a que la presunción de inocencia de sus socios, así como de la propia actora, no se ha desvirtuado con un fallo penal condenatorio. iv. LIBREXPORT LIMITADA S.I.A. no puede responder por las conductas de otras empresas.
2. El requerimiento aduanero contra la demandante solo podía hacerse de manera subsidiaria; se debía llamar primero a las otras empresas implicadas en el presunto fraude. vi. No está en tela de juicio el cumplimiento por parte de la actora de las normas de importación (clasificación arancelaria, liquidación de tributos, pago de derechos, levante), por tanto se debe concluir que actuó conforme a la legislación aduanera. vii. Se está afectando el buen nombre de la empresa actora, y se le dio un trato distinto con respecto a otras sociedades en su misma situación4. 1.4. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 4 No explicó en detalle este reproche.

6 Expediente No. 25000-23-24-000-2010-00632-01

Demandante: LIBREXPORT LIMITADA S.I.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en auto adiado 12 de junio de 20095 admitió la demanda, y dispuso las notificaciones y demás trámites de rigor, de acuerdo con los artículos 150 y 207-5 del CCA. Esta decisión fue confirmada en auto de 30 de octubre de 20096, en el que, además se dispuso la vinculación de la COMPAÑÍA ASEGURADORA FIANZAS

S.A. CONFIANZA7.

Con auto de 22 de octubre de 20108, la Sección Cuarta del referido Tribunal declaró la nulidad de lo actuado, dejando a salvo las pruebas practicadas, y remitió por competencia el proceso a la Sección Primera de la misma Corporación, cuya Subsección “A”, consecuencialmente, avocó conocimiento por medio de auto de 6 de diciembre de 20109. En auto de 3 de agosto de 201210, por motivos de descongestión, se remitió el expediente a la Subsección “C” en Descongestión de la Sección Primera del mismo Tribunal.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DIAN11

Por conducto de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que las resoluciones demandadas se ajustaron a derecho. Precisó que no existe prueba de la supuesta relación contractual entre la empresa demandante y TIME LOGISTIC LTDA, ni de la supuesta entrega de la mercancía a esta última. Explicó que los actos demandados se fundaron en los artículos 502-1.25 y 503 del

Decreto 2685 de 1999, en razón de que (i) se demostró que uno de los documentos soporte (endoso) no correspondía a la operación declarada por la importadora, (ii) y que no se puso la mercancía a disposición de la autoridad aduanera. 5 Folios 115-116 del cuaderno 1. 6 Folios 134-141 del cuaderno 1. 7 Quien expidió la póliza que se pretende hacer cumplir con los actos demandados. 8 Folios 252-256 del cuaderno 1. 9 Folios 260-262 del cuaderno 1. 10 Folio 322 del cuaderno 1. 11 Folios 209-233 y 270-289 del cuaderno 1. 7 Expediente No. 25000-23-24-000-2010-00632-01

Demandante: LIBREXPORT LIMITADA S.I.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia Aclaró que LIBREXPORT LIMITADA S.I.A. actuó como declarante autorizado de COMERCIALIZADORA LATINOS LTDA. y auxiliar de la función pública aduanera, por tanto, responsable de la obligación aduanera, según los artículos 3, 10, 12, 13, 22 y 87 del Decreto 2685 de 1999. Aseguró que para realizar la intermediación aduanera, la sociedad actora debía contar con un “endoso aduanero”, que constituye un requisito previo para la presentación y aceptación de la declaración de importación, de acuerdo con el artículo 121 del referido Estatuto Aduanero. Advirtió que, acorde con la Circular Externa 0170 del 10 de octubre de 2002 de la

DIAN, las SIA están obligadas a tener pleno “conocimiento del cliente” en el marco de la prevención y control de lavado de activos; deber de cuidado que no acató la demandante a pesar de su condición de auxiliar de la función pública aduanera y de los factores de riesgo destacados en dicho acto administrativo de carácter general. Precisó que, dentro del trámite de la investigación penal adelantada por la Fiscalía 76 Delegada de la unidad de delitos contra el orden económico, derechos de autor y otros, quedó demostrado que la operación aduanera en cuestión fue ilegal y que el verdadero representante legal de COMERCIALIZADORA LATINOS LTDA. no firmó ningún endoso aduanero. Igualmente, expresó que, como consecuencia de lo anterior se canceló el levante de la mercancía importada, con las conocidas consecuencias para la empresa accionante. Indicó que no está demostrado ningún trato discriminatorio, afectación al buen nombre de la empresa sancionada, o enriquecimiento sin causa de la administración, por cuanto hubo sobrados motivos para imponer la reputada medida. Sobre la demanda en forma afirmó que la demanda no satisfizo el requisito del artículo 137-4 del CCA, pues, en su criterio, el concepto de violación no fue explicado de forma suficiente; lo cual propuso como excepción. 8 Expediente No. 25000-23-24-000-2010-00632-01

Demandante: LIBREXPORT LIMITADA S.I.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia

1.5. INTERVENCIÓN DE LA ASEGURADORA CONFIANZA12

Por conducto de apoderado, adhirió “… en un todo a los hechos, declaraciones y

condenas, así como a los fundamentos de derecho análisis jurídico y/o concepto de la violación y disposiciones relacionadas como violadas en la demanda principal”13. Además pidió que se declaré que esta compañía “… no adeuda suma alguna a la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales, por concepto de afectación de la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales No. 01DL001741, derivada de los actos administrativos a declarar nulos…”14. 1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Tanto la parte demandante15 como la demanda16 reiteraron las razones de hecho y de derecho esbozadas en la demandan y contestación, respectivamente. El Ministerio Público no rindió concepto.

1.7. SENTENCIA APELADA17

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, a través de fallo de 28 de noviembre de 2012, negó las pretensiones de la demanda. Ello, luego de exponer las siguientes razones: La empresa demandante es auxiliar de las autoridades en la aplicación de las normas aduaneras, por tanto, responsable de la exactitud y veracidad de las información de aquellos documentos que suscriban sus representantes debidamente acreditados ante la DIAN, en las condiciones señaladas en la Circular Externa No. 170 de 2002 de dicha entidad. 12 Folios 297-304 del cuaderno 1. 13 Folio 297 del cuaderno 1. 14 Folio 298 del cuaderno 1. 15 Folios 247-250 y 315-320 del cuaderno 1. 16 Folios 241-246 del cuaderno 1.

17 Folios 325-352 del cuaderno 1. 9 Expediente No. 25000-23-24-000-2010-00632-01

Demandante: LIBREXPORT LIMITADA S.I.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia De ahí que su incumplimiento fuera sancionable de la forma determinada en los actos administrativos enjuiciados, por no actuar con la debida diligencia que le exige su función de sociedad de intermediación aduanera. A ello se suma el hecho de que la jurisdicción penal demostró que COMERCIALIZADORA LATINOS LTDA. era una “empresa de papel”, formada con personas engañadas que nunca firmaron endoso para que la sociedad demandante realizara trámite de importación alguno.

1.8. RECURSO DE APELACIÓN18

La parte accionante pidió que se revoque la sentencia de primera instancia, con base en varias de las mismas censuras plasmadas en el libelo genitor del proceso de la referencia:

1. No era posible exigir a la entidad accionante poner a disposición de la autoridad aduanera una mercancía que no estaba en su poder. ii. El requerimiento aduanero contra la demandante solo podía hacerse de manera subsidiaria; se debía llamar primero a TIME LOGISTIC LTADA y a COMERCIALIZADORA LATINOS LTDA. iii. No está en tela de juicio el cumplimiento por parte de la actora de las normas de importación (clasificación arancelaria, liquidación de tributos, pago de derechos, levante), por tanto se debe concluir que actuó conforme a la legislación aduanera. iv. La empresa COMERCIALIZADORA LATINOS LTDA. existía al momento de la importación, por lo tanto la conducta endilgada es atípica, sumado a que

la presunción de inocencia de sus socios, así como de la propia actora, no se ha desvirtuado con fallo penal condenatorio. 1.9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante19 reiteró los argumentos expuestos a lo largo de la primera instancia (demanda, alegatos, apelación). La parte demandada20 hizo lo propio y, además, se apoyó en nuevos argumentos, similares a los esgrimidos por el a quo.

II. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA 18 Folios 355-362 del cuaderno 1. 19 Folios 8-15 del cuaderno principal. 20 Folios 16-18 del cuaderno principal.

10 Expediente No. 25000-23-24-000-2010-00632-01

Demandante: LIBREXPORT LIMITADA S.I.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido por el artículo 129 del CCA, en concordancia con el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala, de cara a los planteamientos esbozados en el escrito de apelación, determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual resulta necesario establecer:

1. Si era posible que la DIAN exigiera a la sociedad demandante poner a disposición una mercancía que no estaba en su poder.

1. Si tal requerimiento resultaba subsidiaria y, por ende, solo podía hacerlo luego de haberlo dirigido a otras empresas implicadas en la importación. iii. Si el cumplimiento de los trámites aduaneros por parte de la sociedad actora, la eximía de la posibilidad de ser sancionada. iv. Si los actos realizados por COMERCIALIZADORA LATINOS LTDA. antes de la investigación penal se mantienen incólumes y si es necesaria la existencia de una sentencia penal que determine la responsabilidad de sus socios y de la empresa demandante. 2.3. CASO CONCRETO Visto el fundamento jurídico-normativo de los actos demandados, la Sala encuentra que, en efecto, el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, norma vigente al momento del requerimiento aduanero consagra, en su inciso primero, reza: “ARTICULO 503. SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA. <Artículo derogado a partir del 22 de marzo de 2016, por el artículo 674 inciso 1o. numeral 1o. y artículo 676 del Decreto 390 de 2016> Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.”.

De conformidad con el artículo 1º del mismo Estatuto, la aprehensión es “una medida cautelar consistente en la retención de mercancías respecto de las cuales

11 Expediente No. 25000-23-24-000-2010-00632-01

Demandante: LIBREXPORT LIMITADA S.I.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia se configure alguno de los eventos previstos en el artículo 502 del presente Decreto”. En esta oportunidad la DIAN concluyó que se configuró la causal de aprehensión y decomiso contenida en el numeral 1.25 ejusdem, lo cual no se encuentra en discusión dentro de este proceso. Así lo hizo saber a la demandante a través del requerimiento ordinario No. 03070210403 del 8 de abril de 200721. Ergo, la autoridad aduanera estaba facultada para emprender las actuaciones necesarias para lograr tal aprehensión. Para ello podía enfilar sus esfuerzos sobre cualquiera de los sujetos aduaneros obligados, que a la luz del artículo 3 de dicho decreto son los siguientes: “…el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente Decreto”. En ese orden de cosas, siendo la sociedad accionante declarante de las mercancías solicitadas a través de dicho requerimiento estaba en la obligación de poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía importada. El hecho de que dicha empresa no pudiera atender la materialidad de dicha orden en manera alguna significa que quedara eximida de soportar la investigación aduanera o que no le fueran endilgables responsabilidades que le asisten como

sujeto aduanero obligado. Contrario a ello, la imposibilidad de poner a disposición la mercancía apareja una consecuencia específica y expresamente detallada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, cual es una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, en la misma forma que le aplicaría a cualquiera de los otros sujetos obligados. Y esto es así porque la normativa aduanera no establece escalas o grados de preponderancia entre ellos, pues todos responden en la misma manera por las infracciones a dicho régimen, de ahí que nada obliga a la administración a 21 Folio 137 del expediente gubernativo. 12 Expediente No. 25000-23-24-000-2010-00632-01

Demandante: LIBREXPORT LIMITADA S.I.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia perseguirlas primeramente en relación con alguna de tales personas naturales o jurídica, para luego hacer lo propio respecto de otros. Sobre este particular, la Corporación, en sentencia de 29 de abril de 201522, refiriéndose al contenido y alcance de lo normado en el artículo 503 del referido Estatuto, precisó: “En virtud de lo anterior, encuentra la Sala que la norma no le impone a la Administración la carga de determinar la responsabilidad de cada uno de los sujetos que participan en el trámite aduanero en aras de graduar la pena o sancionar únicamente al «culpable»; por el contrario, consagra la posibilidad de aplicar la misma sanción a cada uno de los individuos intervinientes en la operación por la cual se requirieron las mercancías que

no fueron puestas a su disposición dentro del término otorgado. Lo anterior, por cuanto el espíritu de la norm