CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2010-00654-01-2015

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Sanción a la empresa Gas Natural del Oriente S.A. E.S.P. por incumplir la obligación de tener vigentes contratos de suministro y transporte de gas combustible / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS NATURAL – Continuidad en su prestación a largo plazo y en forma oportuna / COMERCIALIZADOR – No se le exige tener contratos de suministro y transporte en firme / PRUEBAS – No demuestran que la empresa si contaba con contratos que garantizaran la prestación continua del servicio Del tenor literal del artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, en particular de la disposición “(…) Todo Comercializador que atienda Usuarios Regulados deberá tener contratos vigentes de suministro y transporte de gas combustible que aseguren la continuidad del servicio al mercado atendido, en los términos establecidos en el Decreto 1515 de 2002, o aquellos que lo sustituyan, modifiquen o complementen. (…)”, no se sigue que exista una obligación para el comercializador de tener vigentes contratos de suministro y transporte en firme. Lo que se evidencia de la lectura de dicha disposición, es que la obligación que se asiste a los comercializadores es tener contratos vigentes de suministro y transporte de gas combustible que aseguren la continuidad del servicio al mercado atendido. Ahora bien, no puede perderse de vista que la forma más adecuada de lograr este objetivo es que el agente cuente con contratos vigentes que garanticen la firmeza del suministro y transporte, toda vez que conforme a los decretos 1515 de 2002, 1484 de 2005 y 880 de 2007, a los que hace referencia la Resolución

CREG 011 de 2003, la prioridad en la atención cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias en el suministro o transporte de gas natural, que impidan la prestación del servicio en condiciones de confiabilidad y continuidad, la tienen, en primer lugar, los agentes que tengan vigentes y debidamente perfeccionados, contratos que garantizan firmeza en el suministro y de transporte de gas natural. Sin embargo, en el desarrollo de la investigación es posible evidenciar que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, en la Resolución No. SSPD – 20092400055135, exigió, sin estar legalmente previsto, que el prestador del servicio contara con contratos de suministro y transporte que garantizaran firmeza. […] Como consecuencia lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca erró en la interpretación de la Resolución CREG 011 de 2003, toda vez que dicha norma no exige al comercializador tener contratos de suministro y transporte en firme, por lo que el cargo tendría, en principio, vocación de prosperidad, en la medida en la acusación está relacionada con la interpretación del artículo 37 de la señalada norma. Sin embargo, el defecto que presenta la decisión de primera instancia en la interpretación de dicha norma, no deriva necesariamente en la nulidad de los actos demandados, en la medida en que debe determinarse si los contratos suscritos por la sociedad GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P. tenían la entidad suficiente para garantizar la continuidad en la prestación del servicio, puesto que, como se observó, es ésta la

obligación que se deriva de la Resolución CREG 011 de 2003, lo cual se abordará en el análisis de los cargos tercero y cuarto.

SÍNTESIS DEL CASO: La sociedad GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos le impuso una sanción de carácter pecuniario. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada en segunda instancia.

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Sanción pecuniaria / RESPONSABILIDAD OBJETIVA – Aplicación en sanciones a personas jurídicas La sociedad GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P. estima que si en gracia de discusión se aceptara que del artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, surgía la obligación de contar con contratos de suministro y transporte de gas natural bajo la modalidad en firme, el estudio relacionado con el cumplimiento de dicha obligación implicaba el análisis de la conducta desplegada por la empresa que determinara si adelantó las gestiones que estaban a su alcance para la consecución del suministro y transporte bajo dicha modalidad contractual o si por el contrario, incurrió en una falta de diligencia que ameritara la imposición de una sanción pecuniaria como aquella de la cual fue objeto GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P., por cuanto del artículo 37 de la Resolución CREG 011 de

2003 no se deriva un régimen de responsabilidad objetiva. […] Para desatar la acusación no puede olvidarse el contenido del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, el cual sustenta la imposición de la sanción a la sociedad GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P. y en el que se indica que solo las sanciones que se apliquen a personas naturales contarán con el respectivo análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva, lo cual conlleva, entonces, a que la imposición de sanciones a las personas jurídicas pueden fundarse en criterios de responsabilidad objetiva sin que se requiera el análisis de la culpa. RESOLUCION CREG 11 DE 2003 – Vigencia y aplicabilidad de la obligación contenida en el artículo 37 / COMERCIALIZADORES – Exigencia de tener contratos vigentes de suministro y transporte de gas combustible / ACTO ADMINISTRATIVO – No se configura pérdida de fuerza ejecutoria Al respecto, la Sala reitera lo expuesto a lo largo de esta providencia, en el sentido que la Resolución CREG 011 de 2003, no exige al comercializador tener contratos de suministro y transporte en firme. Sin embargo, también se indicó que la forma más adecuada de lograr la continua prestación del servicio es que el agente cuente con contratos que garanticen la firmeza del suministro y transporte, pues se reitera, conforme a los decretos 1515 de 2002, 1484 de 2005 y 880 de 2007, la prioridad en la atención cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias en el suministro

o transporte de gas natural, que impidan la prestación del servicio en condiciones de confiabilidad y continuidad, la tienen, en primer lugar, los agentes que tengan vigentes y debidamente perfeccionados, contratos que garantizan firmeza en el suministro y de transporte de gas natural. Con la expedición de la Resolución CREG 075 de 2008, se mantuvo la obligación de los comercializadores, “(…) que atiendan Usuarios Regulados deberán asegurar la continuidad en la prestación del servicio a través de contratos vigentes de suministro y transporte de gas combustible y/o con mecanismos complementarios que lo soporten. (…)”, que estaba consagrada en la Resolución CREG 011 de 2003, incluyendo la posibilidad de acudir a mecanismos complementarios para asegurar la continuidad en la prestación del servicio a través de contratos de suministro y transporte de gas combustible. Así las cosas, no puede darse el fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria puesto que las dos disposiciones en ningún momento modifican la obligación para los distribuidores de asegurar la continuidad en la prestación del servicio público de gas natural. La modificación en relación con la Resolución CREG 011 de 2003 consistió, como lo indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en “(…) aportar a los comercializadores una gama de mecanismos a fin de asegurar la continuidad del servicio (…)”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1515 DE 2002 – ARTICULO 2 / RESOLUCION CREG 11 DE 2003 – ARTICULO 37 / DECRETO 1484 DE 2005 – ARTICULO 2 / DECRETO 880 DE 2007 – ARTICULO 2 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 81 /

LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 136 / RESOLUCION CREG 075 DE 2008

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00654-01

Actor: GAS NATURAL ORIENTE S.A. E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 3 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1.- LA DEMANDA La sociedad GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P., actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solicitar, en forma principal, la nulidad de la Resolución SSPD – 20092400055135 de 20 de noviembre de 2009 y de la Resolución SSPD – 201002400009205 de 24 de marzo de 2010, expedidas por la

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, mediante

las cuales se impuso multa a la demandante por un valor de $347.830.000; y, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se ordene el reintegro del valor indexado de la caución prestada por la demandante, en cumplimiento del artículo 140 del Código Contencioso Administrativo. En forma subsidiaria, solicitó “(…) Que en el improbable supuesto de que ese Despacho no considere procedentes las anteriores pretensiones, se ordene modificar la sanción impuesta en las resoluciones objeto de la presente demanda, en el sentido de sancionar a la empresa con una simple amonestación (…)”. I.2.- ARGUMENTOS DE LA DEMANDA I.2.1.- LAS NORMAS VIOLADAS La demandante considera que los actos administrativos demandados vulneraron el artículo 29 de la Carta Política; los artículos 11 (numeral 11.1), 14 (numerales 14.2 y 14.28) y 79 de la Ley 142 de 1994; los artículos 5 y 6 de la Resolución CREG 057 de 1996, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas; y el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, expedida, igualmente, por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. I.2.2.- EL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN I.2.2.1.- La sociedad GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P. considera que los actos administrativos demandados vulneran los artículos 29 de la Carta Política, 11 (numeral 11.1.) de la Ley 142 de 1994 y 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, además de incurrir en falta de motivación, al “(…) al sancionar con

una multa a GASORIENTE S.A. ESP sin pronunciarse de fondo sobre la diligencia de las gestiones adelantadas por la empresa, ni expresar el fundamento jurídico de la supuesta responsabilidad objetiva que le atribuye a ésta (…)” Para la sociedad demandante, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS se limitó a verificar “(…) la modalidad de los contratos de suministro y transporte de gas natural con destino al mercado regulado en los que la empresa Distribuidora-Comercializadora ostentaba la calidad de Comprador o Remitente respectivamente; al comprobar que la modalidad de tales no era en firme, la entidad pasó directamente a concluir que la empresa violó el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, conducta que a su juicio, ameritaba la imposición de una sanción pecuniaria (…)”, aplicando para el efecto un régimen de responsabilidad objetiva, desconociendo que las actuaciones administrativas se encuentra regidas por el principio de culpabilidad, así como que “(…) cualquier régimen de responsabilidad objetiva debe estar expresamente contemplado en la Ley, por tratarse de una excepción al principio de responsabilidad basada en la culpa (…)”. . En dicha medida, no analizó las pruebas aportadas por la demandante en las que se demostró plenamente su diligencia en la consecución del suministro y transporte de gas natural para la atención del mercado regulado ni la circunstancias que le impidieron contar con contratos bajo la modalidad en firme, puesto que en virtud de la separación de actividades que prevé el artículo 5 de la Resolución 057 de 1996, el distribuidor “(…) no puede tener injerencia en la

determinación de la modalidad de contratos que los agentes encargados de tales actividades efectivamente le ofrezcan (…)”, encontrándose que la obligación prevista en artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, es de medio y no de resultado, por cuanto “(…) la probabilidad de cumplimiento por parte del distribuidor está sujeta a las condiciones y modalidades de contratación que el productor-comercializador en el caso del suministro, y del agente transportador, en caso del transporte, estén dispuestos a ofrecer (…)”, por lo que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS debió acreditar que la entidad demandante actuó con culpa, analizando para el efecto “(…) las gestiones adelantadas por la empresa para la contratación del suministro y transporte de gas en firme y, analizar la conducta del productor-comercializador y el transportador, para finalmente, establecer si existió algún grado de culpa o negligencia por parte de GASORIENTE S.A. ESP en virtud del cual, resultara procedente imponer una sanción a su cargo (…)”. I.2.2.2.- Manifiesta la sociedad GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P. que el incumplimiento del artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003 que se le atribuyó en los actos administrativos expedidos por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS “(…) no se debió en modo alguno a una acción u omisión de su parte (…)” sino que es atribuible a “(…) los otros agentes de la cadena del gas natural; esto es, el productor-comercializador Ecopetrol S.A.

y el transportador TGI S.A. ESP, quienes por razones justificadas o no, se negaron a ofrecer el suministro y transporte de gas natural en firme (…)”. I.2.2.3.- Afirma, igualmente, la sociedad demandante que el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003 perdió fuerza ejecutoria conforme al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, por la desaparición de los supuestos de hecho y de derecho, en la medida en que dicha disposición “(…) fue expedida bajo condiciones de exceso de oferta tanto de suministro como de transporte de gas natural (…)”. Sin embargo, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en distintos documentos y en particular en aquellos que sirvieron de sustento para la expedición de la Resolución 075 de 2003, norma que derogó el citado artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, “(…) reconoce – por una parte – que desde años atrás se vienen presentando restricciones de oferta y problemas de abastecimiento en el mercado del gas natural; y, por otra, que el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003 fue previsto para coyunturas de exceso de oferta, razón por la cual, presenta inconvenientes para su aplicación en condiciones de escasez. (…)”. I.2.2.4.- Por otra parte, la sociedad GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P., considera que la sanción impuesta no consultó los principios de favorabilidad y proporcionalidad. En su opinión la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ha debido dar atender el principio de favorabilidad, dando “(…) aplicación preferente al artículo 1° de la Resolución CREG 075 de

2008, y a las resoluciones vigentes que flexibilizan las contrataciones y el orden de prioridad para la atención del mercado regulado de los distribuidorescomercializadores (…)”, en las que se recoge “(…) la problemática que se venía presentando desde años atrás en el sector, esto es, la escasez en la oferta de gas natural para atender el mercado regulado, la necesidad de tomar medidas adicionales para asegurar la continuidad en la prestación del servicio a sectores prioritarios, la ausencia de contratos en firme para varios distribuidores en el país, entre otras dificultades. (...)". De igual forma, estima que resulta inadmisible el monto de la multa impuesta por cuanto no se consultó que “(…) las razones que determinaron las condiciones de contratación del suministro y transporte de gas para el mercado regulado de GASORIENTE S.A. ESP no fueron imputables a la empresa, ni con ello se afectó la buena marcha del servicio, como tampoco existió reincidencia en la conducta cuestionada (…)”, criterios previstos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994. I.3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS contestó la demanda, en la cual se opuso a las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos: I.3.1.- Propuso la “(…) EXCEPCIÓN DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN OBJETO DE DEMANDA Y DEBIDA MOTIVACIÓN (…)” indicando inicialmente

que actuó bajo los parámetros previstos en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, conforme al cual las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, entidad que tiene dentro de sus funciones la de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos. En ejercicio de dicha función, continúa, la entidad demandada abrió investigación con el fin de verificar si la sociedad demandante había dado cumplimiento a la Resolución CREG 011 de 2003. Así las cosas: “(…) Para verificar el acogimiento a dicha resolución se analizó el mencionado Decreto 1515/02 encontrando que fijaba un orden de atención prioritaria para las épocas de insalvables restricciones de oferta de gas natural que impidieran garantizar un mínimo de abastecimiento; dicho decreto fue derogado por el artículo 12 del Decreto 1485 de 2005, el cual, a la vez, fue derogado por el artículo 17 del Decreto 880 de 2007. Para la Superintendencia, según se ha expuesto para casos análogos (Ej. Ecopetrol), la prioridad de abastecimiento, para momentos de dificultad, la tienen los agentes que cuentan con contratos que garantizan la firmeza (…)” En el caso concreto, indica el ente de inspección, vigilancia y control, que analizó los contratos de suministro que GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P

suscribió con Ecopetrol, Ecogas y Transoriente, así como los planes de convocatoria para suministro de gas mediante contratos en firme y los de las prórrogas para los existentes con Ecopetrol, precisamente para determinar la firmeza de los mismos, encontrando que “(…) no son suficientes para garantizar la prestación continua del servicio de gas natural, conforme al Decreto 880 de 2007 (…)”. Ante la interposición del recurso de reposición en contra de la resolución sancionatoria, relata la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS que: (…) La Delegada analizó las convocatorias que hizo el prestador, tendientes a obtener el suministro y conducción de gas natural desde la Guajira a los mercados regulados, observándose, se reitera, de manera objetiva, lo siguientes: Que los términos de convocatoria no fue dirigidos a obtener, de los potenciales convocados, la garantía de firmeza del suministro, pues se les antepusieron condiciones que riñen con el concepto de firmeza, como acaeció con MERIELÉCTRICA S.A. ESP, a la cual se le impuso la oferta de suministrar únicamente para los períodos de 2009, 2010 y 2011; o con Gas Natural S.A. ESP, cuya modalidad contractual propuesta era del 80% de firmeza y sólo a partir de 2010, año que no está incluido dentro del ámbito temporal de investigación y posterior sanción. Es decir que no resultaron fehacientes los esfuerzos que pretendió demostrar Gasoriente para garantizar la firmeza de los

contratos en los mercados regulados. También analizó la Delegada los contratos allegados por Gasoriente S.A., con los cuales pretendió acreditar que estaba cumpliendo con la regulación de garantía de firmeza en los contratos, tales como el que suscribió con Ecogas, en su calidad de transportador, conocido con el No. ESTF – 14 – 2004, del cual se deduce que tenía una vigencia entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 2005, circunstancia que, desde luego, va en contra de la firmeza en los contratos; o el que suscribió con Ecopetrol S.A., el cual adolece de la garantía de servicio de suministro en firme o alternativas para garantizar la firmeza, además de que “… no permitía garantizar el suministro de gas de la Guajira a población atendidas” (…)” Por lo expuesto, concluye la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, que los terceros intervinientes en la cadena de producción, comercialización y transporte fueran los responsable de que no se garantizara la prestación del servicio de distribución de gas. I.3.2.- Por otro lado y frente a la excepción que denominó “(…) DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN (…)”, indicó que para la imposición de la sanción se siguieron los parámetros previstos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994. Consideró, entonces, que la violación de la Resolución CREG 011 de 2003 era grave, por cuanto no se aseguraba la continuidad del servicio a largo plazo y en forma oportuna para los mercados regulados de Bucaramanga y su área

metropolitana, Puerto Wilches, Brisas de Bolívar, San Pablo y Cantagallo. Con respecto al monto de la sanción, la demandada manifestó que se encuentra dentro de los límites fijados por el artículo 81 de la Ley 142 de 1994. II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió negar las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los siguientes razonamientos: II.1.- Frente al cargo que denominó “(…) (i) La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios aplicó un régimen de responsabilidad objetiva sin tener en cuenta las circunstancias que le impidieron a la empresa contar con los contratos bajo la modalidad en firme (…)”, la Corporación determinó que el mismo no prosperaba, toda vez que: “(…) Revisados con detenimiento los documentos que forman parte de los cuadernos de antecedentes y de pruebas, como en efecto lo hizo la entidad demandada al imponer la multa cuestionada y al resolver los recursos de la vía gubernativa, se puede advertir que GASORIENTE allegó copia del contrato de suministro suscrito con Ecopetrol S.A. por una vigencia prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2008 y los contratos de transporte suscrito con ECOGAS (quien cedió el contrato a TGI S.A. ESP) y Transoriente con vigencia extendida hasta el 31 de diciembre de 2008. Sin embargo, del contenido de dichos contratos se determina que las condiciones de suministro y volumen estaban sujetas a disponibilidad bajo la modalidad de interrumpible, situación que a su vez ocurrió

respecto de los contratos de transporte, ya que no se garantizó el aseguramiento del servicio al disponer que este fuera hasta por las cantidades allí referidas, si bien en algunos pocos eventos se habla de la contratación bajo la modalidad en firme, circunstancia que no altera la realidad del incumplimiento de la norma que exige contratos que garanticen la continuidad del servicio, cuya ausencia es el fundamento de la multa impuesta. Así mismo, no obra evidencia de que la firma demandante haya obtenido el aseguramiento de la continuidad necesaria para garantizar el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por lo que en criterio de este Tribunal la conclusión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, tras analizar el material probatorio, no fue errada puesto que hubo desconocimiento de la obligación contenida en el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003 a través de la cual se fijaron los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería (…)” II.2.- Por otro lado y en relación con el cargo que denominó “(…) (ii) La obligación contenida en el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003 involucra a todos los agentes de la cadena de comercialización de gas; y debió aplicarse como eximente de responsabilidad “el hecho de un tercero” (…)”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que el hecho de un tercero se configura cuando se demuestra que el tercero actuó en forma exclusiva y determinante en la

producción del daño y que, adicionalmente, que sea imprevisible e irresistible su advenimiento “(…) esto es, que la sociedad que lo alega – en este caso GASORIENTE – no haya tenido la posibilidad de evitarlo con el ejercicio de las facultades y deberes de imposición que hubieren sido omitidos por ella (…)”. La Corporación de primera instancia estimó que si bien es cierto que la demandante afronto una serie de problemas relacionados con la contratación del suministro y transporte de gas natural, también lo es que “(…) al constatar que Ecopetrol S.A., Ecogas y Transoriente no podían cumplir con la continuidad del servicio (contratos a la fecha del requerimiento efectuado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios), debió acudir a otras fuentes que permitiera asegurar el cumplimiento de su obligación frente a las normas de regulación del sector de energía y gas, que planteaban la obligación de contratar el suministro y transporte de gas combustible de forma tal que se asegurara la continuidad del servicio en el mercado atendido (…)”. Así mismo, la primera instancia no desconoce que la parte demandante realizó convocatorias públicas que resultaron desiertas en algunos casos. No obstante, la misma advierte que en ellas se acogieron modalidades contractuales que no garantizaban la prontitud y eficacia necesarias para garantizar la continuidad en la prestación del servicio. Agrega la Corporación que la parte demandada contaba con los instrumentos previstos en la Resolución CREG 075 de 21 de julio de 2008, para garantizar la continuidad en la prestación del servicio a través de contratos vigentes de

suministro y transporte de gas combustible. Así, se tenía la posibilidad de “(…) (i) Realizar convocatorias públicas de compra de gas; (ii) Participar en las convocatorias públicas de compra de gas combustible que realice un Productor – Comercializador o un comercializador; o (iii) Adelantar negociaciones bilaterales (…)” e igualmente si tales mecanismos no aseguraban la continuidad en el suministro del combustible “(…) el Distribuidor – Comercializador podía complementar los contratos suscritos con infraestructura, contratos de almacenamiento, contratos de respaldo o con el uso de combustibles técnicamente intercambiables con el gas combustible contemplado en su Contrato de Condiciones Uniformes, previa autorización de la CREG (…)”. Finalmente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca considera que la norma que sustenta la sanción a GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P. no contempla una obligación de medio, pues lo que ella indica es que los comercializadores tienen el deber de contar con contratos vigentes de suministro y transporte de gas combustible que garanticen la continuidad del servicio. Estima que “(…) además es obvio que la norma referida corresponda a una obligación de resultado, porque ello es lo propio en un segmento del más alto interés público por las repercusiones vastas que supone una interrupción en el suministro de gas para hogares, comercio, industria y sector institucional (…)”. II.3.- El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA consideró que el cargo consistente en que “(…) La Resolución CREG 011 de 2003 perdió fuerza

ejecutoria y debió aplicarse el principio de favorabilidad (…)” no tenía vocación de prosperidad en la medida en que la Resolución CREG 011 de 2003, no fue derogada sino modificada por la Resolución CREG 075 de 2008. En ese sentido, dicho acto administrativo reiteró la obligación contenida en el artículo 37 de la Resolución CREG 011 DE 2003 sobre el deber que le asiste a los comercializadores de asegurar la continuidad de la prestación del servicio a través de contratos de suministro y transporte de gas combustible, agregando la posibilidad de optar por mecanismos complementarios para dicho fin. II.4.- Frente a la acusación relativa a que “(…) La multa impuesta no atendió a los principios de razonabilidad y proporcionalidad (…)”, la primera instancia negó su prosperidad manifestando: “(…) A la empresa GASORIENTE se le impusieron varias sanciones por incumplir lo establecido en el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, luego de analizar la naturaleza y la gravedad de la falta, así como el impacto de la infracción sobre la buena ma[r]cha del servicio, aspectos sustentados en la circunstancia de que no aseguró la continuidad del servicio a largo plazo y en forma oportuna, conducta esta que genera grave riesgo a la permanente operación con destino al mercado atendido, situación que podría llegar a afectar de manera directa al usuario final; lo cual pone de presente que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tuvo en cuenta los criterios definidos por el artículo 81.2 de la ley 142 de 1994; de igual manera, en los actos impugnados, se observa que la multa tasada se

fijó teniendo en cuenta que la empresa no era reincidente en el tipo de conducta cuestionada (…)” Con el razonamiento anterior no encontró motivos para atender la pretensión subsidiaria consistente en conmutar la sanción de multa por la de amonestación, pues consideró que “(…) no hay fundamentos que permitan el intercambio de la sanción impuesta por otra que ofrezca menos severidad (…)”.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR GAS NATURAL DEL

ORIENTE S.A. E.S.P.

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la sociedad GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P. presentó recurso de apelación