CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2011-00064-02-2018

ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – Lo es el que hace reparto de funciones / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL –

Publicidad / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – Eficacia / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – Falta de publicación implica su ineficacia / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Se determina por situaciones jurídicas que regula [L]a naturaleza de un acto particular o general, se define por las situaciones jurídicas que regula. Si el acto crea, modifica o extingue para una o varias personas determinadas o determinables un efecto jurídico concreto es de carácter particular (Ej. Un acto que reconoce una pensión de vejez, que impone una sanción, concede un permiso, etc.). Mientras que los actos administrativos de carácter general reglamentan una materia, en consecuencia sus efectos no se surten directamente en las situaciones particulares, sino que establecen las reglas aplicables a una cuestión determinada según lo dispuesto en la ley –y excepcionalmente en la constitución. Ahora bien, si se revisa el contenido de un acto contentivo del manual de funciones de una autoridad administrativa, en ellos no se contemplan prerrogativas a favor de los servidores públicos vinculados con la entidad, sino que se definen las competencias atribuidas a cada uno de los empleos públicos de la planta de personal, sin importar quien se hubiera posesionado para el ejercicio del cargo. Esto implica que los efectos de un manual de funciones no son respecto a ninguna persona en concreto y entonces no se puede decir que su contenido sea de carácter particular.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta

(Acuerdo 357 de 2017), de 1 de febrero de 2018, Radicación 85001-23-31-0002004-02209-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. MANUAL DE FUNCIONES – No implica la atribución de competencias a un determinado servidor público / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – Es la titular de la función / MANUAL DE FUNCIONES – Finalidad [N]o es cierto que un manual de funciones implique la atribución de competencias a un determinado servidor público, lo que ocurre es que las funciones de la entidad se distribuyen entre cada uno de los empleos públicos de la planta de personal; conforme al nivel jerárquico, a los requisitos exigidos para el desempeño de cada cargo, a la dependencia en la que está adscrito el empleo, etc. En consecuencia, no es un servidor público en particular el titular de una función pública, él no tiene derecho a ejercerlas. Lo que realmente ocurre es que esa persona aceptó de manera incondicional cumplir con los deberes asignados a un empleo público, la titular de la función siempre será la administración pública como constructo social, quien las cumple a través de sus servidores públicos. Por otro lado, la Sala considera que la distribución de las funciones de una entidad no solo surte efectos respecto de los servidores públicos que las ejercen, basta revisar el ordenamiento para advertir que la determinación de los responsables de las distintas funciones incide en tantos aspectos como: los recursos procedentes, en el caso de los recursos verticales el responsable de resolverlos (Artículo 50 Decreto 01 de 1984) y por si fuera poco con el manual de funciones los ciudadanos saben hasta donde llegan las competencias de cada servidor público para saber si las extralimita o no (Artículo 6° Constitución Política). Además, los

manuales de funciones no son expedidos solo para que el servidor público conozca sus deberes, sino también para que todas las personas conozcan las atribuciones de un empleo público y sepan el alcance de las competencias de cada uno con el fin que este no se exceda en su ejercicio. ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – Publicidad / CAUSAL DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR EXPEDICIÓN IRREGULAR – Se configura por manual de funciones no haber cumplido con requisito de publicidad [L]a falta de publicación de los manuales de funciones, se priva al ciudadano de conocer el competente para ejercer una función administrativa y se le obliga a asumir unos efectos que por ley no deberían surtirse. Entonces, si en el expediente obra una constancia expedida por la Imprenta Nacional en la que se indicó que la Resolución No. 802 de 2006 no había sido publicada en el diario oficial; por lo que el supuesto de hecho alegado en la causal de nulidad –falta de publicación del acto general basese encuentra acreditado, y la sala comparte la argumentación del demandante en relación con que no es lícito que un empleado público ejerza funciones administrativas sin que los ciudadanos conozcan que efectivamente estas le han sido atribuidas, resulta necesario concluir que el cargo prospera.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, de 6 de agosto de 2009, Radicación 11001-03-28-000-2009-00005-00, C.P. María

Nohemí Hernández Pinzón.

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Finalidad / RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO – Procedencia / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No procede por inexistencia de prueba del daño o de las erogaciones que debían ser retrotraídas en virtud de los efectos de la anulación del acto [L]a finalidad del restablecimiento del derecho consecuencial a la declaratoria de nulidad, es que las cosas vuelvan al estado en el que se encontrarían de no haberse expedido el acto viciado si es posible y/o reparar los daños ocasionados por la expedición del acto administrativo. Esto quiere decir que el fin del restablecimiento no es castigar a la autoridad que causó el daño, sino reparar al afectado y para ello el daño tiene que estar debidamente acreditado y provenir del acto demandado so pena de que no se ordene su reparación. IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Configurado por haber realizado actuación en instancia anterior El [Consejero] manifestó impedimento para resolver esta apelación, comoquiera que, cuando fungió como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, participó de la Sala y suscribió la sentencia recurrida. El Consejero, entonces, consideró estar incurso en la causal 2ª del artículo 140 del Código General del Proceso -anteriormente contenida en el mismo numeral del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. La Sala aceptará su impedimento y lo separará del conocimiento del caso al constatar la materialización de la causal, ya que de conformidad con el alcance de la misma, esta se configura por “[…] haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero

permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente […]”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 150 / LEY 99 DE 1993 – ARTÍCULO 43 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 50 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 119 / DECRETO 2772 DE 2005 – ARTÍCULO 28 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 140

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00064-02

Actor: HOLCIM COLOMBIA S.A

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES Referencia: Nulidad y Restablecimiento del derecho – Fallo de Segunda Instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de marzo de 2009, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I.ANTECEDENTES

1. Demanda La sociedad Holcim Colombia S.A., a través de su apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), mediante la cual elevó las siguientes pretensiones: PRIMERA.- Que se declare la nulidad parcial del Auto No. 2954 del 21 de diciembre de 2006, por el cual se realizan unos requerimientos y se toman otras determinaciones, concretamente el numeral primero del artículo tercero, que dispuso la obligación a la empresa de presentar “El Plan de Inversión y Cronograma de ejecución de la inversión del 1% con base en la liquidación de la inversión de que trata el artículo tercero del Decreto 1900 de 2006”. SEGUNDA.- Que se declare la nulidad del Auto No. 1975 del 02 junio de 2010, por el cual se resuelve un recurso de reposición en contra del auto No. 2954 de 21 de diciembre de 2006, concretamente, lo que se refiere con el numeral primero del artículo tercero. TERCERA.- Que como consecuencia de la primera pretensión y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, representado por la Ministra señora doctora BEATRIZ URIBE BOTERO pagar a HOLCIM (COLOMBIA) S.A., la suma de Ochocientos Setenta y Ocho Millones Cuatrocientos Setenta y Un Mil Trescientos Veintisiete Pesos (sic) M/Cte., ($878.471.326) o el monto que se acredite en el proceso, valor que corresponde al perjuicio que se causare, derivado de la exigencia de requerir indebidamente una inversión del 1% en los términos del Decreto 1900 de 2006.

1.2. Del análisis de la demanda y su corrección así como los demás elementos obrantes en el expediente, la Sala puede extraer los siguientes hechos relevantes: 1.2.1. La Empresa de Cementos de Boyacá -hoy Holcim (Colombia S.A.)- dispuso realizar una obra de expansión y cambio del sistema de producción de cemento de la planta ubicada en el municipio de Nobsa, Boyacá, para el efecto solicitó una licencia ambiental el 15 de junio de 1994. 1.2.2. El entonces Ministerio de Ambiente le otorgó a la demandante una licencia ambiental para desarrollar el proyecto de expansión y cambio en el sistema de producción de cemento, por medio de la Resolución No. 620 de 29 de diciembre de 1994. Al momento de solicitar la licencia, no se requería del uso de agua directamente traída del afluente, por lo que no se solicitó la concesión en un primer momento. 1.2.3. La entonces Empresa de Cementos de Boyacá solicitó a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá –Corpoboyacá- que le concesionara el uso de agua directamente de unos afluentes cercanos al proyecto de expansión desarrollado en el municipio de Nobsa, Boyaca al advertir que ya requería del uso del recurso natural renovable para el desarrollo del proyecto, mediante escrito radicado 572 del 19 de julio de 2000. 1.2.4. Corpoboyacá concedió el derecho al uso citado mediante la Resolución No. 0051 de 26 de enero de 2001. 1.2.5. El entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial expidió Auto No. 2954 del 21 de diciembre de 2006, entre

otros motivos, para requerir a la demandante con el fin que remitiera a esa autoridad la información relativa al plan de inversión y cronograma de inversión del 1% -de la que habla el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993con base en la reglamentación contenida en el Decreto 1900 de 2006. 1.2.6. La sociedad demandante interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior, el cual fue resuelto por el Auto No. 1975 de 02 de junio de 2010 que confirmó en todas sus partes la decisión inicial. 1.2.7. La demanda de la referencia fue radicada el 04 de febrero de 2011 en contra del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (fl.28 c. ppal.). Sin embargo, con el Decreto-Ley 3573 de 2011 se creó la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –en adelante ANLAcomo una unidad administrativa especial sin personería jurídica; con el objeto de encargarse que los proyectos, obras o actividades sujetos de licenciamiento, permiso o trámite ambiental cumplan con la normativa ambiental. Además, el artículo 22 de la norma de creación dispuso que todos los procesos judiciales que por su naturaleza, objeto o sujeto procesal tengan que ser adelantados por la ANLA fuesen transferidos a ella dentro de los dos meses siguientes a su entrada en vigencia. Debido a que el asunto de referencia es relativo a una obligación derivada de una licencia ambiental, la ANLA debía representar a la Nación desde el 27 de noviembre de 20111. Con todo, el aviso para

que se surtiera la notificación fue elaborado el 10 de abril de 2012 y en él se notificó al señor Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (sic) (folio 46 cuaderno de primera instancia), muy a pesar que el numeral 13 del artículo 3° del Decreto-Ley 3573 de 2011 estableció que era competencia de la ANLA asumir la representación judicial y extrajudicial de la Nación en los asuntos de su competencia. No obstante, el jefe de la oficina asesora jurídica de la ANLA2 contestó la demanda el 04 de mayo de 2012 y desde entonces esa autoridad ha comparecido en representación de la Nación en este proceso. 1.3 Cargos de nulidad y concepto de violación 1 El Decreto 3573 de 2011 entró en vigencia con su publicación en el Diario Oficial No. 48205 del 27 de septiembre de 2011. 2 En los folio 72 y 73 del cuaderno de primera instancia se encuentra el nombramiento y la posesión del señor Roberth Lesmes Orjuela como tal. En apoyo a sus pretensiones, la sociedad actora endilgó a los actos demandados tres causales de nulidad, a saber: (i) falta de competencia; (ii) infracción y desconocimiento de las normas de orden superior en que se debieron haber fundamentado los actos administrativos y (iii) falsa motivación. (i) Falta de competencia Indicó que esta se configuró porque la Resolución No. 802 del 10 de mayo de 2006 -acto administrativo contentivo del manual de funciones de la demandadano había sido publicada. En consecuencia, las delegaciones de funciones allí contenidas no eran oponibles a los

terceros y al haberse alegado esa norma como la que atribuía la competencia estimó que los actos demandados fueron expedidos sin ella. Manifestó que, en cualquier caso, la competencia asignada a los asesores del despacho del viceministro de ambiente adscritos a la Dirección de Licencias, Permisos y trámites Ambientales en el manual de funciones se restringe a cualquier trámite en curso de un licenciamiento ambiental, mientras que ello no implique la modificación de la referida licencia; esa última función, a su juicio, fue atribuida al Director de la Oficina de Licencias, Permiso y Trámites Ambientales. (ii) Infracción y desconocimiento de las normas de orden superior en que se debieron haber fundamentado los actos administrativos En relación con esta causal, afirmó que los actos demandados desconocieron el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, pues era improcedente exigir la inversión forzosa del 1% respecto de proyectos que no requerían de una licencia ambiental, situación en la que se encontraba la producción de cemento al momento de haber sido requerida la demandante para cumplir la obligación3. Con fundamento en lo anterior, la sociedad demandante indicó que al haber desaparecido los fundamentos normativos de la licencia ya no era exigible la obligación de inversión forzosa del 1% del valor total en 3 Esta premisa la fundamentó en que cuando fue expedido el Auto No. 2954 del 21 de diciembre de 2006, mediante el cual se requirió a la accionante para que remitiera el plan de inversiones, no existía la obligación para las cementeras de tener una licencia ambiental desde el 07 de agosto de 2002 (Decreto 1728 de 2002) y

hasta el 05 de agosto de 2010 (Decreto 2820 de esa fecha) las cuencas hidrográficas de las que se benefició el proyecto de modificación y ampliación de la planta de cemento de Nobsa, Boyacá. Agregó que el ahora Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible se sustrajo del cumplimiento del artículo 117 de la Ley 99 de 1993, que ordenaba que las normas que requerían de reglamentación, no entrarían a regir hasta tanto el gobierno la expidiera. Explicó que el demandado desconoció el principio de confianza legítima al obligar a Holcim Colombia S.A. a realizar la inversión forzosa dispuesta por el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, en el entendido que la empresa actuó bajo los parámetros de la buena fe en el desempeño de su actividad industrial y, luego de 6 años de vigencia de la concesión de aguas, la demandada intempestivamente solicitó el cumplimiento de una obligación que no había sido regulada y que aplicó retroactivamente. Por último, señaló que se le violó el derecho al debido proceso, porque cuando solicitó la licencia ambiental del proyecto, este no requería usar aguas tomadas directamente de un afluente y el Auto No. 1795 de 2010 proyectó la inversión desde el otorgamiento de la licencia original, a pesar de que al momento de otorgarse la concesión de aguas no había reglamentación aplicable y por ende la obligación del 1% no era exigible. (iii) Falsa motivación En relación con esta causal expresó que los actos administrativos censados incurrieron en un error de derecho, porque aplicaron

erróneamente el régimen de transición dispuesto por el último inciso del artículo 6° del Decreto 1900 de 20064, ya que este solo aplica a los proyectos en los cuales se había exigido la inversión del 1% en la licencia ambiental y no, cuando con el devenir del tiempo, se requiere para la actividad el uso de agua tomada directamente de un afluente natural. 4 “Los proyectos licenciados que no hayan presentado el programa de inversión del 1% antes de la entrada en vigencia del presente reglamento, se regirán por lo dispuesto en este decreto, sin perjuicio de la imposición de las medidas sancionatorias a que haya lugar. Para el efecto, deberán presentar ante la autoridad ambiental competente para la evaluación correspondiente, dicho programa de inversión en un término máximo de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto, incluyendo las obras y/o actividades ejecutadas, así como aquellas pendientes por desarrollar con el respectivo cronograma de ejecución”. En otro acápite de la demanda se solicitó la suspensión provisional de los actos acusados.

2. Admisión de la demanda A través de providencia de 22 de septiembre de 2011, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, negó la solicitud de suspensión provisional solicitada y ordenó las notificaciones rigor (fls.30-35 del cuaderno de primera instancia).

3. Contestación La Nación –Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Autoridad Nacional de Licencias Ambientalesmanifestó que es cierto que la concesión de aguas había sido otorgada con posterioridad a la licencia

ambiental, pero que resulta “muy difícil creer para cualquier persona con un mediano conocimiento de la operación de proyectos cementeros, que la empresa Holcim (Colombia) S.A. no hiciera ningún uso del recurso hídrico superficial o subterráneo para su operación integral”. (fl.50 c. ppal.). Sin embargo, no trajo ninguna prueba con el objeto de controvertir tal aserto. También adujo que la ley no estableció una obligación relativa a que el uso del agua y el otorgamiento de la licencia fuesen simultáneos, sino que la inversión obligatoria del 1% emana de la ejecución del proyecto y el uso del agua proveniente de un afluente natural en él. Por otro lado, se refirió a que la concesión de aguas otorgada a la demandante a través de la Resolución No. 384 de 7 de julio de 2001 tuvo como objetivo satisfacer necesidades industriales lo que configura el hecho generador de la carga en discusión. A su juicio, en el proyecto de expansión y modernización de la planta de producción de cemento en Nobsa, Boyacá confluyen los supuestos de hecho que determinan que la obligación de realizar la inversión forzosa del 1% sea exigible, a saber: un proyecto industrial que requería de una licencia ambiental y una concesión para el uso de aguas provenientes de su afluente natural. Así mismo, consideró que el hecho que la concesión de agua y el otorgamiento de la licencia ambiental no fuesen concomitantes, no implicaba que no hubiera surgido la obligación; lo que ocurrió fue que esta se difirió en el tiempo. Además, en la licencia se le señaló al solicitante que, en caso de ser

necesario, debía solicitar la concesión o el permiso para el uso de recursos naturales y que en este caso aunque posterior, la concesión de aguas tiene como fin complementar la producción industrial de cemento. De igual manera, dijo que la demandante no hizo referencia a que en el parágrafo del artículo tercero de la Resolución No. 0051 de 26 de enero de 20015 se indicó lo siguiente: “La Empresa de Cementos de Boyacá6 deberá invertir en acciones de recuperación, conservación y protección e (sic) las fuentes de agua objeto de concesión, de acuerdo con los Decretos 2811/74, 1479/77 y Ley 99 de 1993”. Indicó que la obligación de realizar la inversión forzosa del 1% no proviene del Decreto 1900 de 2006, sino de la Ley 99 de 1993. La reglamentación lo que hizo fue determinar la forma de liquidación de la obligación, los procedimientos y costos que deben ser tenido en cuenta para tal efecto. Así como que la norma no dispuso un término máximo para el cumplimiento de la obligación y por ello se cumplen todos los requisitos legales para exigirla. A su vez, explicó que la tasa por utilización de aguas y la inversión forzosa del 1% son imposiciones diferentes. La primera es de naturaleza tributaria, pues quien utiliza el agua directamente del afluente para los usos expresamente establecidos, se enmarca como sujeto pasivo de la tasa por ese uso y conforme a este se liquida el gravamen y la segunda, es una carga que emana de la función ecológica de la propiedad, que se erige como un estímulo normativo

dispuesto por el legislador, para que los empresarios se abstuvieran de utilizar el agua directamente del afluente. Concluyó que la inversión del 1% se ha de liquidar conforme con el valor total de la inversión realizada y no de acuerdo con la inversión que ha generado tasa por el uso del agua.

4. Trámite del proceso en primera instancia 5 “Por la cual se otorga una concesión de agua para uso industrial y minero y un permiso de vertimientos” 6 Hoy Holcim (Colombia) S.A. 4.1. Las pruebas del proceso fueron decretadas a través del auto de 24 de mayo de 2012 (fl.74 c. ppal.). 4.2. El a quo declaró concluido el periodo probatorio y corrió traslado para alegar a través de providencia del 13 de diciembre de 2012 (fl.98 c. ppal.). 4.3. La demandante alegó de conclusión dentro del término dispuesto y reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Particularmente hizo hincapié en la falta de competencia del servidor público que profirió los actos demandados, los requisitos para la configuración de la obligación de inversión forzosa del 1% y la aplicación retroactiva injustificada del Decreto 1900 de 2006.

El apoderado de la demandada y el representante del Ministerio Público guardaron silencio.

5. Fundamentos de la sentencia recurrida La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió denegar las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos.

Sobre la falta de competencia, indicó que la Resolución No. 802 del 10 de mayo de 2006 rigió desde su aprobación y solo requería que se les

comunicara a los titulares de las funciones sobre su distribución para que surtiera efecto. En consecuencia, estimó que la publicación no era un requisito para la eficacia del manual de funciones del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial surtiera efectos, con lo que desestimó el cargo. En lo relativo a la falta de competencia por el objeto de los actos administrativos, explicó que al haberse dispuesto la obligación de la inversión obligatoria en la ley y ser este un instrumento de manejo y control ambiental, el funcionario que emitió el acto administrativo sí tenía la competencia para hacerlo. El a quo consideró que el cargo relativo a la infracción de la ley porque la demandada había desconocido el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, no estaba llamado a prosperar, ya que la licencia ambiental conferida a la demandante le había ordenado cumplir con la obligación de inversión forzosa y lo que la demandada hizo fue cumplir con lo allí dispuesto. Por otro lado, señaló que los actos administrativos objeto de pronunciamiento habían sido expedidos en vigencia del Decreto 1900 de 2006 y por ende a Holcim Colombia S.A. le era aplicable el artículo 6° del reglamento en cita. Manifestó que el artículo 43 no requería de reglamentación para su aplicación; pues uno de los objetivos de la ley era la internalización de los costos ambientales de las actividades productivas e impedir el deterioro ambiental. Con lo cual desestimó el cargo relativo a que los actos demandados habían inaplicado el artículo 117 de la Ley 99 de 1993, que había dispuesto, entre otras cosas, que de ser necesaria la

reglamentación para la aplicación de una norma contenida en la ley citada, estas solo entrarían a regir una vez ello ocurriera. Por último, el a quo analizó en conjunto los cargos relativos al desconocimiento del principio de confianza legítima, retroactividad del Decreto 1900 de 2006 y la falsa motivación. La primera instancia adujo que la obligación relativa a la inversión forzosa de 1% había sido ordenada por la Resolución No. 0051 del 26 de enero de 2001, por lo que esa obligación era exigible desde la expedición de ese acto administrativo, y que el Decreto 1900 de 2006, por su parte, fijó los parámetros bajos los cuales debía hacerse la inversión forzosa objeto de debate.

6. Fundamentos del recurso de apelación Inconforme con la sentencia de 7 de marzo de 2009, la demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: En el acápite denominado II. Sustentación de la apelación (fl.146 c. ppal.) indicó que una parte del recurso se trataría de “la imposibilidad de exigir la inversión del 1% (…) por tratarse de un proyecto que para la época de la expedición de los actos administrativos no requería de licencia ambiental”, lo cierto es que sobre este punto no se dijo nada más en el recurso.

Acerca de la falta de competencia, precisó que esta causal había sido invocada en dos cargos. El primero, relativo a la falta de publicación

del manual de funciones y el segundo, a la falta de competencia para modificar la licencia de los asesores del despacho del viceministro de ambiente adscritos a la Dirección de Licencias, Permisos y trámites Ambientales. Sobre el primero, indicó que la naturaleza impersonal y abstracta del manual de funciones implica que el referido manual debía ser publicado para surtir efectos. En relación con el segundo, dijo que los actos demandados no fueron expedidos en virtud del seguimiento realizado a la licencia, sino que tales decisiones implicaron una modificación de ella, pues con el auto No. 2954 de 2006 surgió la obligación de realizar la inversión forzosa del 1%. En relación con la inaplicabilidad del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y la aplicación retroactiva del Decreto 1900 de 2006, adujo que la obligación de la inversión del 1% nació con el artículo 43 de la Ley 99, pero esta fue sometida a una condición, cual fue la expedición de la reglamentación. En el mismo acápite redactó otro reparo concreto, que se transcribe para dar claridad: [E]l artículo 6 del Decreto 1900 de 2006 está dado para aquellos proyectos cuya licencia ambiental estableciera en el acto administrativo particular y concreto la obligación así fuese general de presentar un programa de inversión del 1%, de allí que se estableciera de tal manera la redacción del artículo antes citado, más (sic) sin embargo (sic), como se puede apreciar con la simple lectura, en la Resolución No. 620 de 1994 que otorgó la licencia ambiental a mí representada nada se dice respecto a tal inversión, por lo que

HOLCIM (Colombia) está fuera del presupuesto de aplicación del artículo 6 pues si bien fue un proyecto licenciado para la época de los hecho ya no requería licencia ambiental, cuando le fue otorgada la licencia tampoco se dijo nada respecto a tal inversión (…) Adicionalmente, el Tribunal (sic) para ratificar tal posición expresa que la obligación del 1% debía cumplirse pues además mi representada obtuvo concesión de aguas de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá en 2001 mediante Resolución 0051, lo cual, también resulta equivocado, pues la obligación del 1% no nace por la obtención del permiso o habilitación administrativa, sino por el uso del agua en el proyecto, de allí que cuando se presenta un proyecto para ser licenciado sea (sic) acompaña de la inversión del 1%. Someterlo a la obtención de un permiso resulta contrario a lo previsto por el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y a lo previsto por el artículo segundo del Decreto 1900 de 2006.

7. Trámite en segunda instancia El recurso propuesto fue admitido por la Sección Primera de esta Corporación7 mediante auto del 10 de julio de 2013 (fl.4 cuaderno de apelación).

Por auto del 5 de agosto de 2013 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión en esta instancia.

8. Alegatos de conclusión en segunda instancia El apoderado de la ANLA alegó de conclusión (fl.8 cuaderno de apelación). Sin embargo, en su escrito se limitó a describir las normas de creación de la ANLA y sus competencias sin aportar nada nuevo en

relación con la controversia. El apoderado de Holcim Colombia S.A. también allegó sus alegatos de conclusión oportunamente. Allí indicó que uno de los yerros del a quo fue dar aplicación de manera retroactiva al Decreto 1900 de 2006. Según su criterio, la obligación de la inversión del 1% nació con el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, sin embargo la misma estaba sometida a una condición descrita en el artículo 117 de la misma ley. Tal condición consistía en que hasta tanto no se expidiera la reglamentación de una norma q