CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2011-00110-01-2017

COSA JUZGADA – Objeto / COSA JUZGADA – Elementos para su configuración / COSA JUZGADA – Inexistencia La providencia sobre la cual se edificó la existencia del fenómeno de la cosa juzgada es la sentencia de 10 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en el trámite de las observaciones presentadas por la secretaria jurídica encargada de la Gobernación de Cundinamarca, en contra del Acuerdo 05 de 2009, expedido por el Concejo del Municipio de Sibaté (Cundinamarca) […] Como lo indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, si bien el objeto del trámite de observaciones y la presente acción de nulidad es el de censurar la legalidad del Acuerdo Municipal 05 de 2009, lo cierto es que los motivos por los cuales, en uno y otro proceso, se considera que el acto enjuiciado viola el artículo 44 de la Ley 715, son diferentes. […] No puede tenerse, entonces, por configurado el fenómeno de la cosa juzgada, pues contrario a lo afirmado por el apelante y por los intervinientes, no existe identidad de causa, esto es, los motivos por los cuales se consideraba que el acuerdo censurado, en uno y otro proceso, violaban el artículo 44 de la Ley 715 eran diferentes, cuestión que no fue abordada por el apelante. PRESTACIÓN SERVICIO DE SALUD - Por entes territoriales / CREACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Por entes territoriales / CREACIÓN

DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Requisitos / CREACIÓN DE

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Límites / CREACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Habilitación a los distritos y municipios sujeta a reglamentación por el Gobierno Nacional / CREACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Se circunscribió a los municipios certificados a 31 de julio de 2001 que hubieran asumido con anterioridad la prestación de los servicios de salud y que quisieren continuar con ello / FALTA DE COMPETENCIA DE CONCEJO MUNICIPAL – Para crear la Empresa Social del Estado de Primer Nivel de Atención Sibaté o fijar factores salariales [L]a Ley 100, en su artículo 194, contempló que la prestación directa de los servicios de salud por parte de los entes territoriales se haría, principalmente, a través de empresas sociales del Estado, entregándole a los concejos municipales, para el caso precisamente de los municipios, la facultad para crearlas, sin establecer ningún límite para el efecto. Las limitaciones para la creación de este tipo de entidades públicas vinieron de la mano de la Ley 715 (2001), que en el parágrafo de su artículo 44, indicó que los municipios no podían asumir, directamente, nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes, manteniendo la posibilidad de creación de estos entes a los municipios certificados a 31 de julio de 2001, que hubieran asumido con anterioridad la prestación de los servicios de salud y que quisieren continuar con ello. Estas limitaciones no fueron modificadas por el legislador sino con la expedición de la Ley 1176 (2007), norma que habilitó a los distritos y municipios que no hubieran asumido la prestación de los servicios

para que lo hiciera, siguiendo para el efecto la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, la cual fue expedida con posterioridad a la expedición del acuerdo demandado, por lo que dicha habilitación no se encontraba vigente para dicha época. […] Si bien, como se explicó anteriormente, de la lectura del parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 no se extrae que prohíba expresamente la creación de empresas sociales del Estado, la prohibición emerge de su lectura conjunta con los artículos 194 de la Ley 100 y 26 de la Ley 1122, pues siendo la creación de empresas sociales del Estado la única vía para prestar servicios de salud en forma directa, la prohibición de asumir directamente nuevos servicios de salud implica la prohibición de crear este tipo de entidades, la cual fue autorizada para aquellos municipios que estuvieran certificados a 31 de julio de 2001, que con anterioridad hubieran asumido la prestación de los servicios de salud y que decidieran continuar con dicha prestación. NOTA DE RELATORÍA. Ver sentencias Consejo de Estado, Secciones Tercera y Cuarta, de 3 de abril de 2013, Radicación 52001-23-31-000-1997-08582-01 (26.611), C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 25 de noviembre de 2014, Radicación 76001-23-31-000-2007-01330-02 (19377), C.P. Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez; y de la Corte Constitucional C-953 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 365 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 332 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 175 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 194 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 44 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 26 / LEY 1176 DE 2007 – ARTÍCULO 25 / NORMA DEMANDADA: ACUERDO 05 DE 2009 (5 de marzo) CONCEJO

MUNICIPAL DE SIBATÉ (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00110-01

Actor: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

Demandado: MUNICIPIO Y CONCEJO MUNICIPAL DE SIBATÉ Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Referencia: Nulidad del Acuerdo 5 de 5 de marzo de 2009, expedido por el Concejo del Municipio de Sibaté (Cundinamarca), por medio del cual se crea la Empresa Social del Estado del Municipio de Sibaté La Sala decide el recurso de apelación interpuesto Gustavo Adolfo Borbón García, tercero interesado en el resultado del proceso, en contra de la sentencia del 19 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se declaró no probada la excepción de

cosa juzgada propuesta por el Municipio de Sibaté (Cundinamarca) y se declaró la nulidad del Acuerdo 5 de 5 de marzo de 20091, expedido por el Concejo del municipio de Sibaté (Cundinamarca), en el trámite de la acción de la acción de nulidad presentada por el Departamento de Cundinamarca. I.- ANTECEDENTES 1.- La demanda2 El Departamento de Cundinamarca, obrando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la declaratoria de nulidad del Acuerdo Municipal nro. 05 del 2009, por medio del cual se crea la Empresa Social del Estado, Municipio de Sibaté. 1.1. - Las normas violadas El demandante consideró que los actos demandados transgredieron los artículos 6 y 49 de la Constitución Política, así como los artículos 43, 44, 54 y 65 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 20013. 1.2.- El concepto de la violación El demandante manifiesta que la Ley 715 no asignó a los municipios competencias en materia de prestación de servicios de salud, pues conforme al artículo 44 de dicha ley, sus funciones son de dirección del sector en el ámbito municipal, de aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud y de salud pública. Indicó que el parágrafo del citado artículo 44 prohibió a todos los municipios crear nuevas Empresas Sociales del Estado, independientemente de que hubieran sido certificados o de que hubieran asumido la prestación de los servicios de salud, por

lo que: 1 «POR MEDIO DEL CUAL SE CREA LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, MUNICIPIO DE SIBATÉ Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES» 2 Folios 6-16, cuaderno principal. 3 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros». «[…] es claro que el acto acusado, expedido con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 715 de 2001 (sic), vulnera manifiestamente lo dispuesto en el parágrafo del artículo 44 de dicho cuerpo legal, pues mediante él, es claro como el Concejo Municipal de Sibaté y el señor alcalde municipal el primero como cuerpo colegido del municipio, se permitió crear una Empresa Social del Estado para la prestación de los servicios de salud, aparece en esta forma evidente el desconocimiento de la prohibición contenida en dicha ley, dado que el municipio de Sibaté asumió directamente la competencia para la prestación de los servicios de salud, la cual le corresponde al Departamento según lo establecido en el artículo 43 ibídem y como lo ha venido haciendo bajo la Empresa Social del Estado “Mario Gaitán Yanguas” […] Sumado a lo anterior, el departamento de Cundinamarca resalta que el artículo 43.2.4 le asigna a ese ente territorial la competencia para organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de instituciones prestadoras de servicios de salud pública en el departamento, por lo que se infiere que:

«[…] [en] el ámbito departamental es el departamento quien determina la conveniencia técnica, administrativa y financiera de crear nuevas instituciones prestadoras de servicios de salud o de nuevos servicios al interior de las instituciones públicas, de tal forma que se garantice una oferta acorde a la demanda potencial y real por parte de la población de los territorios, pero lo supedita a que dicha oferta se realice en términos de costo y eficiencia que garantice el equilibrio financiero y operacional de la red de prestadores […]» El ente territorial encuentra que con la expedición del acuerdo enjuiciado se transgredieron los artículos 43.1.2, 43.2.3, 43.2.2, 44, 54 y 65 de la Ley 715 por cuanto «[…] la administración municipal de Sibaté pretende poner en funcionamiento la E.S.E. de primer nivel (sin incorporarse a la red pública departamental de Cundinamarca […]». Finalmente considera que el acuerdo demandado es violatorio del artículo 6 de la Constitución Política al «[…] desconocer intencionalmente el direccionamiento legal del Sistema General de Seguridad Social en Salud y al hacerlo asumieron como propios asuntos que no son de competencia del Concejo Municipal, ni de la administración municipal al presentar su iniciativa, e incurrieron en violación de otras normas de carácter constitucional y legal […]». El departamento, posteriormente, se refirió a la incompetencia del Concejo municipal de Sibaté para proferir el acuerdo acusado, subrayando que se desconocieron las competencias que para la prestación de los servicios de salud, están asignadas a los entes territoriales, toda vez que los municipios están imposibilitados para asumir directamente nuevos servicios de salud o para ampliar

los existentes, recordando que para efectos de esa prestación, deben articularse con la red departamental. Adicionalmente explicó que: «[…] De acuerdo con la norma en cita (se refiere al artículo 49 de la Constitución Política) se tiene que la atención a la salud es un servicio público que se encuentra a cargo del Estado, debiendo éste garantizar la organización, dirección y reglamentación del mismo, así como determinar, a través de la ley, las competencias de las entidades territoriales (Departamentos, Distritos, municipios y territorios indígenas. (Art 286 de la C.P.) En consecuencia con esta disposición, el artículo 311 de la Constitución Política consagra la obligación que le asiste a los municipios de prestar los servicios públicos que determine la ley, así como la de cumplir con las demás funciones que sean asignadas por la misma […] Luego en ese orden, habiendo establecido como se encuentra por parte de la ley 715 del 2001 parágrafo del artículo 44, que ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existes (sic), el concejo municipal de Sibaté carecía de competencia entonces para expedir el acuerdo municipal 05 del 2009, expedido aún después de haber entrado en vigencia la ley en cita desde el año 2001 […]» Finalmente, consideró que el acto se encuentra falsamente motivado por cuanto: «[…] si bien allí en el texto de acuerdo (sic) se citan un sin número de disposiciones, toda ellas que en principio le podrían dar competencia al Concejo del Municipio en el marco de su autonomía para gestionar sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la Ley y en tal virtud el derecho de Gobernarse por autoridades propias y a ejercer las

competencias que le correspondan, en el caso que nos ocupa, el acto se encuentra inmerso en la causal de falsa motivación dado que lo consignado en la parte motiva lo desvirtúa en la realidad el parágrafo del artículo 44 de la ley 715 (sic) del 2001, norma que de manera precisa les prohíbe a los municipios la creación de nuevas instituciones de servicios de salud como la creada por el Concejo de la ciudad de Sibaté […]» 2.- La contestación de la demanda por parte del Concejo del municipio de Sibaté (Cundinamarca)4 El Concejo del municipio de Sibaté (Cundinamarca), en la oportunidad procesal correspondiente y mediante apoderado judicial, contestó la demanda solicitando que se desestimaran las pretensiones de la misma. 4 Folios 112-117, cuaderno principal. La parte demandada, inicialmente, indica que la demanda se equivoca al invocar la violación del parágrafo del artículo 44 de la Ley 715, por cuanto el acuerdo demandado no se fundó en la citada norma y sí en los artículos 49, 287, 311 y 313 de la Carta Política, en la Ley 10 de enero de 19905, en los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 23 de diciembre 19936, en los artículos 26 y 27 de la Ley 1122 de 9 de enero de 20077 y en la sentencia C-953 de 2007, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, proferida por la Corte Constitucional, explicando que: «[…] Con fundamento en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 489 de 1998, las E.S.E son entidades

descentralizadas por servicios y la facultad de su creación está en cabeza de los Concejos Municipales según se dispone en el artículo 313 numeral 6, de la Constitución Nacional, y para la época de la creación de la E.S.E de Sibaté se hizo teniendo como fundamento las normas que le dan origen como son la Ley 10 de 1990, Ley 100 de 1993, Ley 1122 de 2007, y la Ley 1176 de 2007 (sic) y no solo son ellas la fuente y fundamento sino que además sirvieron de motivación del acto objeto de debate. De otro lado se recuerda que el Municipio no asume directamente la prestación del servicio o de nuevos servicios ni amplia ninguno, porque el Municipio nunca fue ni ha sido el prestador directo de los servicios de salud, siendo estas condiciones fácticas diferentes el Municipio de Sibaté no crea un establecimiento público, el Municipio crea por mandato legal una empresa social del estado. Porque la Ley 715 como ley orgánica fue en su momento la que decretó Competencias a las entidades Territoriales por efectos de la Descentralización Territorial – diferente a la descentralización por servicios – Es de anotar que por mandato del decreto 1011 de 2006 corresponde al Departamento la inscripción de la E.S.E, en la correspondiente red […]» Posteriormente se refirió a la incompetencia de la autoridad administrativa para proferir el acuerdo demandado, resaltando que el Concejo del municipio de Sibaté (Cundinamarca) creó la Empresa Social del Estado de Primer Nivel de Atención Sibaté (E.S.E – Municipio de Sibaté), siguiendo el numeral 6 del artículo 313 de la

Carta Política que le atribuye a los concejos municipales la competencia para crear las empresas sociales del Estado municipales, lo anterior en concordancia con las leyes 10 de 1990, 100, 1122 y 1176 del 27 de diciembre de 20078 y de 5 «[…] Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones […]» 6 «[…] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […]» 7 «[…] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones […]» 8 «[…] Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones […]». acuerdo con la citada sentencia C-953 de 20079 proferida por la Corte Constitucional. Destacó el contenido de los artículos 194 y 195 de la Ley 100, indicando el primero que la prestación de los servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se haría principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, sometidas al régimen jurídico previsto en la misma Ley 100; y precisando el segundo el régimen jurídico aplicable a esas entidades públicas. Hizo referencia a la Ley 1122, que en su concepto «[…] deroga lo que le sea contrario en la Ley 715 de 2001 […]», en particular al artículo 26 que dispone que la prestación de servicios de salud por parte de las instituciones públicas se hará a través de empresas sociales del Estado y que en cada municipio existirá una

empresa social del Estado o una prestadora de servicios integrante de una empresa social del Estado. Resalta que es tal la intención del legislador de fortalecer la descentralización por servicios que el artículo 27 de la Ley 1122 establece que «[…] Cuando por las condiciones de mercado de su área de influencia, las ESE no sean sostenibles financieramente en condiciones de eficiencia, las entidades territoriales podrán transferir recursos que procuren garantizar los servicios básicos requeridos por la población, en las condiciones y requisitos que establezca el reglamento […]». El concejo del municipio de Sibaté (Cundinamarca) intenta desvirtuar la argumentación expuesta en la demanda, explicando que: «[…] detengámonos un momento para observar la Ley 715 de 2001; esta la ley orgánica (sic), en cuanto regula transferencias de recursos a las entidades territoriales y asigna competencias, en el art. 44 establecía competencias en salud a los municipios, y el parágrafo del mismo artículo decía: Los municipios certificados a 31 de julio de 2001 que hayan asumido la prestación de los servicios de salud, podrán continuar haciéndolo, si cumplen con la reglamentación que se establezca dentro del año siguiente a la expedición de la presente ley. Ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red departamental; nótese que prohíbe la prestación de servicios de salud de forma directa por los municipios; sin embargo, no prohíbe que la 9 Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. prestación de servicios se haga a través de Empresas Sociales del

Estado; tanto así que acto seguido se establece que los Hospitales e IPS Municipales, deben ser transformadas en ESE […] téngase en cuenta entonces el mandato vigente de la ley 1176 de 2007 que establece en su Artículo 25 lo siguiente: Prestación de servicios de salud. Modifíquese el artículo 25 de la Ley 715 de 2001 en los siguientes términos: “Parágrafo. Los distritos y municipios que no hayan asumido la prestación de los servicios de salud, podrán hacerlo si cumplen con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno, y tendrán el plazo definido por este”, lo cual deroga el Parágrafo del Art. 44 de la ley 715 de 2001 que decía: [se cita] […] este parágrafo fue derogado por el mandato particular del Parágrafo del Artículo 25 de la Ley 1176 de 2007 y derogado de manera integral por el artículo 36 de la misma ley 1176 que ordena: “Vigencia y Derogatorias. La presente ley rige a partir del 1º de enero de 2008 y deroga las disposiciones que le sean contrarias”. […] Para poner fin a la discusión y conscientes que debe quedar absolutamente claro que la prestación de servicios asistenciales de manera directa por los Entes Territoriales estaba prohibido por la ley 715 de 2001 y aún está prohibido por el artículo 31 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 que establece: […] es decir a través de instituciones como Hospitales, Policlínicos, Centros o Puestos de Salud que funcionan con Personal de la Planta del Ente Territorial – Departamento o Municipio – o se paga dicho personal asistencial y

administrativo con cargo a los recursos del respectivo ente territorial; esto es lo que está prohibido, -reiterotanto para el departamento como para municipios; de ahí que el legislador recurra a la CREACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, como la ESE de SIBATÉ […] Finalmente analizó el cargo de falsa motivación, insistiendo en que la creación de la Empresa Social del Estado de Primer Nivel de Atención Sibaté no se fundó en la Ley 715 de 2001 y si en las Leyes 10 de 1990, 100 y 1122 y en los artículos 49, 287, 311 y 313 de la Constitución Política, así como en la sentencia C-953 de 200710, proferida por la Corte Constitucional. Agregando que: «[…] Con fundamento en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 489 de 1998, las E.S.E, son entidades descentralizadas por servicios y la facultad de su creación está en cabeza de los Concejos Municipales según se dispone en el artículo 313 numeral 6, de la Constitución Nacional, y para la época de la creación de la E.S.E, de Sibaté se hizo teniendo como fundamento las normas que la dan origen (sic) como son la Ley 10 de 1990, Ley 100 de 1993, Ley 1122 de 2007, y la Ley 1176 de 2007 y no solo son ellas la fuente y fundamento sino que además sirvieron de motivación del acto objeto de debate […]». 3.- La contestación de la demanda por parte del alcalde del municipio de Sibaté (Cundinamarca), señor José Domingo Gutiérrez Alarcón11

10 Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. 11 Folios 155-166, cuaderno principal. El alcalde del municipio de Sibaté (Cundinamarca), señor José Domingo Gutiérrez Alarcón, en la oportunidad procesal correspondiente, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. La parte demandada destaca que el acuerdo demandado se fundamenta en el artículo 313 de la Carta Política, y en las leyes 10 de 1990, 100, 1122 y 1176 y el Decreto 1876 de 1994 y no en la Ley 715. Agrega que: «[…] El demandante sigue obstinado y equivocado de manera voluntaria o involuntaria al querer señalar lo que no ha dicho la norma, porque el parágrafo del citado artículo 44, no prohíbe ni autoriza la creación de nuevas entidades, este de manera textual dice “Ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes” textos totalmente diferentes al citado desde la óptica jurídica o gramatical, porque una cosa es asumir directamente por parte del ente territorial – Municipio – nuevos servicios de salud o ampliar los existentes y otras es crear una entidad para el caso una E.S.E. […]» Adicionalmente, explica que la Ley 1122, en su artículo 26, estableció que la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades públicas, entre las cuales han de contarse a los municipios, debe hacerse a través de una empresa social del Estado, lo cual: «[…] necesariamente en principio obliga a que los municipios que prestan el servicio, para poder continuar prestando el servicio deben transformarse en una ESE, las IPS o crearla y articulara a ella (sic) las

unidades prestados del servicio (sic) […] si no cuenta con una Empresa Social del Estado para prestar el servicio, puede crearla en cumplimiento del artículo 26 de la Ley 1122 de 2007 ya que como se reitera este ordenó que “en cada municipio existirá una ESE o una unidad prestadora de servicios integrante de una ESE”, sin que haya el legislador precisado que basta con que en el municipio exista una ESE pública de orden nacional o departamental, que además pueden ser varias, para tales entes territoriales no existió una limitante en cuando se refirió el legislador a que en cada municipio existirá una ESE es que tal ESE será del respectivo municipio […]» Encuentra que el artículo 27 de la Ley 1122, permite a los municipios crear empresas sociales del Estado, conforme el principio de autonomía territorial y como lo indicó la sentencia C-953 de 200712, proferida por la Corte Constitucional. El ente territorial demandado también dá cuenta de la expedición de la Ley 1176, que en su artículo 25 establece que los distritos y municipios que no hayan 12 Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. asumido la prestación de los servicios de salud podrían hacerlo si cumplen con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno, «[…] reglamentación esta que atañe a aspectos meramente técnicos y formales como lo han sostenido la Corte Constitucional en la Sentencia C-953 de 2007; aunque para efectos de la Reglamentación de Creación y Funcionamiento de las ESE, la normatividad pertinente se halla expedida y es vigente. […]». La parte demandada alegó, posteriormente, la existencia del fenómeno de cosa

juzgada por cuanto el departamento de Cundinamarca acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo para que fueran estudiadas las observaciones que realizó en contra del Acuerdo 05 de 2009. Este trámite, identificado con el número 25000-23-24-000-2009-00169-01, se surtió ante la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y culminó con la sentencia del 10 de septiembre de 2009, Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez, mediante la cual se consideró: «[…] que “(…) no existe violación del parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, en la mediada en que (sic), dicha disposición legal consagra que los municipios certificados a 31 de julio de 2001, que hayan asumido la prestación de los servicios de salud, podrán seguir haciéndolo si cumplen con la correspondiente reglamentación, en tanto que, el ataque de legalidad esgrimido por la Gobernación de Cundinamarca radica en que, para la creación de una empresa social del (sic) para la prestación del servicio de salud, aspecto este que no fue previsto en dicha norma, pues en ella no se contemplan las exigencias requeridas para crear una ESE” […] “Por consiguiente, las observaciones presentadas en contra del acuerdo 05 de 2009 […] se declararán infundadas, pues, no existe la alegada violación de las normas indicadas como vulneradas, en los términos expuestos en el capítulo del escrito presentado por la Secretaría Jurídica de la Gobernación de Cundinamarca […]»

Para el ente territorial existe identidad de objeto y de causa pues, en su entender, la petición es la misma, esto es, la solicitud de nulidad del Acuerdo 05 de 2009, y los fundamentos jurídicos sustento de la petición son igualmente los mismos, esto es, que se violó el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715. 4.- La intervención del señor Gustavo Adolfo Borbón García, gerente encargado de la Empresa Social del Estado de Primer Nivel de Atención Sibaté, E.S.E Municipio de Sibaté13 13 Folios 119-128, cuaderno principal. El señor Gustavo Adolfo Borbón García, actuando como gerente encargado de la Empresa Social del Estado de Primer Nivel de Atención Sibaté, E.S.E Municipio de Sibaté, en la oportunidad procesal correspondiente, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma14. Se refirió, en primer lugar, al concepto de violación formulado en la demanda explicando que la misma se funda en una interpretación errónea del parágrafo del artículo 44 de la Ley 715, pues en su concepto, lo que prohíbe la norma es que los municipios presten en forma directa los servicios de salud, pero: «[…] no prohíbe que los municipios presten servicios a través de Empresas Sociales del Estado; luego entonces dicha norma en modo alguno prohíbe la creación de Empresas Sociales del Estado – ESE – que es lo que pretende hacer valer el actor pero que no es expresamente lo que dice ese parágrafo; lo cual es obvio, pues la

facultad e institucionalidad de crear ESE es de rango constitucional y está reglamentada por el legislador a través de las leyes 10 de 1990, 100 de 1993, 489 de 1998 (anteriores a la ley 715/01) y de las leyes 1122 y 1177 de 2007 (posteriores a la ley 715/01) […]» Para el interviniente, la creación de empresas sociales del Estado por parte de los municipios es autonomía de los entes territoriales, independientemente de si los municipios están o no certificados o si estos han asumido o no la prestación de los servicios de salud, por lo que, en su concepto, el acuerdo demandado no riñe con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715, por cuanto: «[…] primero, porque NO es cierto que dicho parágrafo rece que prohíbe la creación de Empresas Sociales del Estado; segundo, las leyes 1122 y 1176 de 2007 (posteriores a la 715/01) en las que se fundamentó el Acuerdo, establecen cosa contraria a lo afirmado por el actor; tercero, porque ni el Concejo ni el Alcalde desconocieron prohibición alguna pues tal prohibición manifestada en la demanda era inexistente a la hora de aprobar y sancionar el Acuerdo y tercero (sic), porque NO ES CIERTO que se violen los artículos 43.1.2, 43.2.2, 44, 54 y 65 de la ley 715 de 2001 – como dice el accionante (Inciso 2°, folio 4 de la demanda) al manifestar que (se cita) […] ya que como producto del Acto Administrativo controvertido por el Actor, es la propia

Secretaría Departamental de Cundinamarca a quien compete y corresponde integrarla a la red pública del departamento cuando proceda al respectivo registro en el Registro Especial de Prestadores de 14 Mediante auto del 9 de diciembre de 2011 (folios 188-189, cuaderno principal) el magistrado instructor del proceso en primera instancia, doctor Fredy Ibarra Martínez, decidió «[…] en atención al escrito del 28 de octubre de 2011 visible en los folios 119 a 128 del cuaderno principal del expediente téngase a la Empresa Social del Estado de I Nivel de Sibaté – ESE Municipio de Sibaté como tercero interesado en las resulta […]» Salud – REPSS – del Ministerio de la Protección Social, trámite éste posterior a la Habilitación por parte del prestador (la ESE) y que en nada afecta la legalidad del Acuerdo demandado […]» El señor Borbón García, a su turno, destaca que el acuerdo demandado no viola el artículo 6 de la Carta Política, como lo afirma el dema