CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2011-00357-02A-2019

RECURSO DE APELACIÓN - Contra decisión que niega solicitud de llamamiento en garantía con fines de repetición / RECURSO DE APELACIÓN – Deber de sustentación: La argumentación del recurso debe estar relacionada con la decisión tomada por el Tribunal / AUTO QUE NIEGA SOLICITUD DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Procedente al no advertirse en el recurso motivos de inconformidad con la decisión tomada por el a quo En la providencia impugnada, el Tribunal a quo consideró que la parte actora, además de carecer de legitimación para formular dicha solicitud, no había aportado prueba siquiera sumaria para acreditar la existencia de dolo o culpa grave en la actuación desplegada por los referidos funcionarios de la entidad demandada. Por su parte, el apoderado judicial del demandante, en el recurso de alzada, aduce que la decisión cuestionada resulta “[…] impertinente, improcedente, inconducente e irregular […]”; sin embargo, omite exponer las razones que sustentan tal afirmación, dado que se limitó a señalar las razones por las cuales depreca que se mantengan los efectos jurídicos de las providencias de 9 de diciembre de 2011, 26 de enero de 2012 y 12 de marzo de 2014, decisiones en las cuales se dispuso la vinculación de los funcionarios que intervinieron en la actuación administrativa, en calidad de terceros con interés directo en las resultas del proceso, en virtud de la solicitud formulada en la demanda inicial y no en la sustitución de la misma. Significa lo anterior que de los argumentos expuestos por el recurrente no se deduce reparo alguno a los razonamientos hechos por el

Tribunal para denegar el llamamiento en garantía con fines de repetición, de los funcionarios, ex funcionarios y contratistas que intervinieron en el trámite administrativo previo a la expedición de los actos cuya legalidad se pretende desvirtuar en el presente proceso. Así las cosas, es claro que la parte actora no dio cumplimiento a la carga argumentativa que le asistía, en relación con los fundamentos de la decisión cuestionada, de manera que al no advertirse motivo de inconformidad con la misma, lo procedente es confirmarla, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 NUMERAL 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00357-02

Actor: PUBLIO ARMANDO ORJUELA SANTAMARÍA Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ Y OTROS Referencia: Recurso de apelación en contra del auto que denegó el llamamiento en garantía formulado por la parte actora Se decide el recurso ordinario de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, en contra del auto de 18 de enero de 20181, por medio del cual la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó el llamamiento en garantía, con fines de repetición, “[...] de los funcionarios, ex funcionarios y contratistas de la entidades

públicas demandadas que participaron en el expedición de los actos administrativos acusados […]”. I.- ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 15 de junio de 2011 ante la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 118, cuaderno principal), el señor Publio Armando Orjuela Santamaría, a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo - CCA, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Sociedades, en la que elevó las siguientes pretensiones: “[…]

PRIMERA PRINCIPAL:

A. Que la Alcaldía Mayor de Bogotá DC., expida un acto administrativo declarativo, en el que reconozcan en las mismas condiciones de

publicidad que:

1. Publio Armando Orjuela Santa María, no anunció ni desarrolló las actividades proscritas por la Ley 66 de 1968 ni sus decretos modificatorios.

2. El actor no urbanizó su inmueble “El Saucedal”, ni incurrió en fraude simple o procesal, estafa o testaferrato.

3. La Fiscalía General de la Nación, cerró y archivó definitivamente, la investigación iniciada por la denuncia presentada por la demandada contra el actor.

4. El Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), certificó que no existe ningún antecedente penal delictivo en contra del actor y

5. La Fiscalía General de la Nación certificó que a la fecha no existe

ninguna investigación en curso en contra del actor. […] 1 El recurso de apelación fue concedido por el a quo mediante auto de 25 de abril de 2018, siendo allegado el expediente al Despacho el 18 de junio de 2018 y admitido por medio de auto de 28 de agosto de 2018. B.Que la Superintendencia de Sociedades, expida un acto administrativo declarativo, en el que reconozcan en las mismas condiciones de publicidad, que:

1. Publio Armando Orjuela Santa María, no anunció ni desarrolló las actividades proscritas por los artículos 11 y 12 de la Ley 66 de 1968 ni el artículo 2º de su Decreto modificatorio 2610 de 1979.

2. El actor no urbanizó su inmueble “El Saucedal”, ni incurrió en fraude simple o procesal, estafa o testaferrato.

3. La Fiscalía General de la Nación, cerró y archivó definitivamente, la investigación iniciada por la denuncia presentada por la demandada contra el actor.

4. El Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), certificó que no existe ningún antecedente penal delictivo en contra del actor y

5. La Fiscalía General de la Nación certificó que a la fecha no existe ninguna investigación en curso en contra del actor.

Todo ello para restablecerle al actor sus Derechos al Buen Nombre, Intimidad y Honra, violados con los actos demandados y para que se de cumplimiento a esta pretensión se pide que esa publicidad se haga en el diario El Tiempo de circulación nacional y en el programa radial nacional “La Hora de la Verdad” de la emisora Radio Súper.

SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad absoluta del acto

administrativo complejo de Intervención – Desintervención demandado y detallado en el apartado correspondiente de la demanda, tal como fue admitida por esa H. Corporación Judicial en auto notificado por estado de agosto 23 de 2011.

TERCERA PRINCIPAL: Como consecuencia de lo anterior, la demandada, disponga lo necesario para restituir al actor en el ejercicio pleno de sus derechos patrimoniales y en especial la propiedad plena y posesión sin limitaciones de su inmueble el “El Saucedal”.

CUARTA PRINCIPAL: De no poderle restablecer al actor en el ejercicio de sus derechos patrimoniales y propiedad plena sobre su inmueble “El Saucedal”, la demandada le pague la suma que sea probada por los perjuicios materiales, relacionada con el valor del inmueble [que indica el certificado de tradición y libertad (anexo 12)], actualizado, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 178 del CCA., o lo que resulte probado en este proceso.

QUINTA PRINCIPAL: Se le condene a la demandada a pagarle al actor, por el lapso, de diciembre 16 de 1994 y hasta cuando se profiera la sentencia, los frutos civiles y naturales que llegaren a probarse en este proceso.

SEXTA PRINCIPAL: Se condene a la demandada a pagar a título de restablecimiento del derecho al actor, como indemnización integral de los perjuicios inmateriales (morales, de salud, psicológicos y de su vida de relación), dadas las circunstancias de zozobra y angustia, que su ilegal obrar generó, la suma de mil (1.000) salarios mínimos legales vigentes – SMLV-, como reconocimiento de ellos y generados por su ilegal obrar, que

sin pruebas controvertidas en un proceso judicial ni una sentencia que la respaldara, afirmó en varios medios de comunicación que el actor incurrió en los delitos de urbanizador ilegal, fraude tanto patrimonial como procesal, estafa y testaferrato, por lo cual presentó denuncia contra él por esos delitos, ante la autoridad competente; porque para ella, era un “delincuente” […] OCTAVA PRINCIPAL: Se ordene a la demandada, ordenar la cancelación de todas las medidas o gravámenes, que pesen sobre el patrimonio del actor, a consecuencia del acto administrativo complejo de intervenciónDesintervención demandado.

NOVENA PRINCIPAL: Si la demandada se opone a las anteriores pretensiones, solicito que se le condene en las costas del proceso.

En concordancia con las pretensiones principales se presentaron las siguientes:

PRETENSIONES SUBSIDARIAS.

PRIMERA SUBSIDIARIA de Primer Nivel: Se declaren nulas las resoluciones del acto administrativo complejo de IntervenciónDesintervención, por su no resolución del recurso del recurso de reposición y la no notificación en debida forma de la Resolución final 1008 de 2010 y por lo cual se vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales, a la Defensa-Notificación en forma debida, al Debido proceso y de Petición. SEGUNDA SUBSIDIARIA de Primer Nivel: Que a título de restablecimiento del derecho, se reconozca que se vulneraron los derechos constitucionales fundamentales del actor, entre otros a la Defensa-Notificación en debida forma, al Debido Proceso y de Petición […]. TERCERA SUBSIDIARIA de Primer Nivel: Que a título de restablecimiento

del derecho se reconozca la pérdida de fuerza ejecutoria por decaimiento del acto administrativo complejo integrado por: 1El acto con Rad. 220091738 de mayo 5 de 2009, de la Alcaldía Mayor de Bogotá DC., Secretaria Distrital del Hábitat […]. 2La irregularmente notificada Resolución 1008 de 2010 del Secretario Distrital del Ambiente y segundo Ad – Hoc del hábitat […]. 3Las Resoluciones 08 y 54 de 2010 del Alcalde Mayor de Bogotá DC. 4La resolución 251 de septiembre 2 de 2009 de la secretaría del hábitat, notificada por Óscar Flores M., en octubre 5 de 2009 con las correspondientes constancias de sus falencias señaladas por el actor y consignadas en el acto de su notificación. 5La Resolución 257 de marzo 23 de 2010 del secretario distrital Ad – Hoc del hábitat. 6La Resolución 43 de 2009 del Subsecretario de Inspección Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaría del Hábitat, recurrida oportunamente en apelación notificada personalmente en mayo de 22 de 2009. 7La Resolución 06 de 2009 del Subsecretario de Inspección Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaría del Hábitat, recurrida oportunamente en apelación y notificada personalmente en abril 24 de 2009. 8El oficio No. 1999 de la Secretaría del Hábitat – Dirección de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda notificado personalmente en abril 25 de 2008, que resuelva el Recurso de Reposición contra la

Resolución 100-2782 de 1994. 9La Resolución 100-2782 de la Superintendencia de Sociedades – Nación, notificado el 6 de diciembre de 1994 y, 10El auto de pruebas del Subsecretario Jurídico de la Secretaria Distrital del Hábitat de Julio 10 de 2009 que decretó pruebas en los recursos de apelación acumulados contra las Resoluciones 06 y 43 de 2009 del Subsecretario de Vivienda de esa Secretaría. 11Todos los actos ejecutivos y presuntos o fictos que desarrollaron o lo intentaron de las resoluciones atacadas […]. CUARTA SUBSIDIARIA de Primer Nivel: Que como restablecimiento del derecho se reconozca el decaimiento del acto administrativo complejo Intervención-Desintervención iniciado con la Resolución 100-2782 de 1994 de la Superintendencia de Sociedades. QUINTA SUBSIDIARIA de segundo nivel: Se declare la responsabilidad patrimonial de las personas naturales y jurídicas que se llamen en garantía al proceso, para los efectos propios de la acción de repetición correspondiente. […]”. El proceso fue asignado por reparto al doctor Freddy Hernando Ibarra Martínez, Magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante auto de 18 de agosto de 2011 (fl. 125) dispuso su admisión, providencia en contra de la cual se impetró una solicitud de nulidad procesal, al considerar que en dicho pronunciamiento no era procedente decidir respecto del decreto y práctica de una prueba anticipada solicitada en el escrito contentivo de la demanda.

Dicha nulidad fue denegada mediante auto de 27 de octubre de 2011, luego de señalarse que la prueba anticipada debía solicitarse de manera previa al inicio del proceso, mientras que, en el sub lite, ello tuvo lugar en el libelo demandatorio. En vista de lo anterior, mediante proveído de 9 de diciembre de 2011 se ordenó dar cumplimiento a las órdenes impartidas en el auto admisorio de la demanda y, así mismo, se dispuso la vinculación de terceros interesados en las resultas del proceso. Posteriormente, mediante escrito de 10 de febrero de 2012, la parte actora allegó escrito de sustitución de la demanda, la cual fue inadmitida en proveído de 22 de marzo de 2012, decisión que fue objeto del recurso de súplica por parte del demandante, el cual fue resuelto por medio de auto de 17 de mayo de 2012 en el sentido de revocar la providencia impugnada y, en consecuencia, ordenar al magistrado sustanciador proveer sobre la admisión de tal sustitución. Así las cosas, mediante auto de 14 de julio de 2012 se dispuso admitir la sustitución de la demanda, decisión en contra de la cual la señora Nuri Esneider Gutiérrez Cabiativa, tercera interesada en la resultas del proceso, interpuso recurso de reposición por considerar que la acción de la referencia había caducado y que había lugar a declarar la falta de legitimación de la causa por activa y por pasiva. Una vez surtido el trámite de rigor, y de manera previa a emitir pronunciamiento frente al recurso de reposición en comento, el a quo, por medio de auto de 25 de

junio de 2014, resolvió denegar las pruebas solicitadas en el mismo, providencia que fue apelada por la tercera interesada. Tal recurso fue concedido mediante proveído de 20 de agosto 2014 y, posteriormente, decidido por la Sección Primera de esta Corporación mediante auto de 15 de junio de 2017, en el sentido de confirmar la decisión cuestionada. Con posterioridad, el a quo, a través de providencia 23 de agosto de 2017 accedió al recurso de reposición antes aludido y, en consecuencia, inadmitió la demanda con el fin de que la parte actora procediera a “individualizar con toda precisión los actos administrativos demandados en cumplimiento de lo previsto en el artículo 138 del CCA”2. En contra de dicha decisión, la parte actora interpuso recursos de reposición y, en subsidio de apelación. Al resolver el primero de ellos, el a quo, por medio de auto de 23 de agosto de la misma anualidad, dispuso confirmar el proveído impugnado y rechazar, por improcedente, el recurso de alzada. Con ocasión de lo anterior, el apoderado judicial de la parte actora allegó escrito en el que manifestó subsanar el yerro advertido por el magistrado sustanciador en la demanda, en virtud de lo cual el Tribunal de primera instancia, a través de auto 2 Folio 710. 18 de enero de 2018, admitió parcialmente la demanda y rechazó el llamamiento en garantía solicitado por la parte demandante. II.- LA DECISIÓN APELADA La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 18 de enero de 2018 (fls. 740 a 748), rechazó el

llamamiento en garantía formulado por el demandante respecto “[…] de los funcionarios, ex funcionarios y contratistas de la entidades públicas demandadas que participaron en el expedición de los actos administrativos acusados […]”3. Como sustento de dicha decisión, el Tribunal determinó que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, “[…] el legitimado para solicitar el llamamiento en garantía con fines de repetición es la entidad pública demandada o el Ministerio Público y, adicionalmente, únicamente es viable esta vinculación procesal cuando haya prueba siquiera sumaria de que el agente actuó con dolo o culpa grave. En ese sentido, en el sub judice el llamamiento en garantía […] fue formulado por la parte actora quien carece de legitimación por activa para tales efectos, aunado al hecho de que tampoco existen elementos probatorios que permitan inferir que los agentes actuaron con dolo o culpa grave […]”4. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la parte actora, presentó oportunamente recurso de apelación en contra del auto que dispuso negar el llamamiento en garantía formulado respecto de los funcionarios que intervinieron en la actuación administrativo dentro de la cual fueron expedidos los actos acusados, puesto que, en su criterio, tal decisión es “[…] impertinente, improcedente, inconducente e irregular […]”.

IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO De conformidad con lo previsto en el numeral 7º del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA-, el proveído impugnado es susceptible del recurso de apelación en la medida que denegó el llamamiento en

3 Folio 746, cuaderno 2. 4 Ibídem. garantía formulado por la parte actora, respecto de quienes intervinieron en la actuación previa a la expedición de los actos acusados. En la providencia impugnada, el Tribunal a quo consideró que la parte actora, además de carecer de legitimación para formular dicha solicitud, no había aportado prueba siquiera sumaria para acreditar la existencia de dolo o culpa grave en la actuación desplegada por los referidos funcionarios de la entidad demandada. Por su parte, el apoderado judicial del demandante, en el recurso de alzada, aduce que la decisión cuestionada resulta “[…] impertinente, improcedente, inconducente e irregular […]”; sin embargo, omite exponer las razones que sustentan tal afirmación, dado que se limitó a señalar las razones por las cuales depreca que se mantengan los efectos jurídicos de las providencias de 9 de diciembre de 2011, 26 de enero de 2012 y 12 de marzo de 2014, decisiones en las cuales se dispuso la vinculación de los funcionarios que intervinieron en la actuación administrativa, en calidad de terceros con interés directo en las resultas del proceso, en virtud de la solicitud formulada en la demanda inicial y no en la sustitución de la misma. Significa lo anterior que de los argumentos expuestos por el recurrente no se deduce reparo alguno a los razonamientos hechos por el Tribunal para denegar el llamamiento en garantía con fines de repetición, de los funcionarios, ex funcionarios y contratistas que intervinieron en el trámite administrativo previo a la

expedición de los actos cuya legalidad se pretende desvirtuar en el presente proceso. Así las cosas, es claro que la parte actora no dio cumplimiento a la carga argumentativa que le asistía, en relación con los fundamentos de la decisión cuestionada, de manera que al no advertirse motivo de inconformidad con la misma, lo procedente es confirmarla, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: Primero: CONFIRMAR el auto de 18 de enero de 2018, en lo que respecta a la decisión de negar el llamamiento en garantía con fines de repetición a “[…] los funcionarios, ex funcionarios y contratistas de la entidades públicas demandadas que participaron en el expedición de los actos administrativos acusados […]”, conforme a las razones que fueron expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

Segundo: En firme la anterior decisión, devuélvase el expediente a la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que continúe su trámite.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado