CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2011-00450-01-2018

COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Para imponer sanciones a las empresas prestadoras de servicios públicos / SUPERINTENDENTE DELEGADO DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO – Funciones / SANCIÓN A EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Por infringir el régimen de servicios públicos domiciliarios / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [S]e colige que el Superintendente Delegado, en ejercicio de las funciones delegadas, estaba facultado para expedir la Resolución No. SSPD20094400044385 de 25 de septiembre de 2009, por medio de la cual se impuso una sanción al prestador del servicio Proactiva Doña Juana S.A. E.S.P. SERVICIO PÚBLICO DE ASEO – Principios orientadores / SERVICIO PÚBLICO DE ASEO – Componentes / SERVICIO PÚBLICO DE ASEO –

Modalidades / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta

(Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta) de 18 de abril de 2018, Radicación 63001-23-31-0002006-01180-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. SANCIÓN A EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Por infringir el régimen de servicios públicos domiciliarios al fallar en el manejo de los residuos sólidos e incumplir la norma de cobertura diaria [L]a demandante sí falló en el manejo de los residuos sólidos e incumplió la norma

de cobertura diaria, pues según se advierte en el informe de visita de la SSPD (fl. 85 cdno 3), ocasionó un impacto en la producción de lixiviados y de vectores y olores, (…) El informe parcialmente transcrito da cuenta de que una amplia área de la Zona VIII del Relleno Sanitario Doña Juana no contaba con la cobertura adecuada de los residuos sólidos, conducta que fue la atribuida a la demandante y que originó la imposición de la sanción que ahora se cuestiona. (…) De acuerdo con los términos (sic) del informe, la conducta establecida en el artículo 10 [numeral 5] del Decreto 838 de 2005 se configuró, en la medida en que la demandante no cumplió con el criterio operacional de cubrimiento diario de los residuos sólidos, lo que produjo un efecto negativo en la producción de lixiviados y la generación de olores y vectores. Esta omisión, a juicio de la Sala, afecta la prestación del servicio de aseo en condiciones de calidad y continuidad, pues desatiende criterios operacionales de manejo de residuos sólidos y da lugar a la imposición de sanciones, como la que se discute. (…) Tampoco encuentra lugar, a juicio de la Sala, que la demandante alegara que cumplió con el manual de operaciones en cuanto a la cobertura con polietileno, pues esto no desvirtúa los hallazgos reseñados en el informe de visita que dan cuenta de que una amplia área de la Zona VIII del Relleno Sanitario Doña Juana no brindaba una adecuada protección para controlar el ingreso de aguas lluvias y vectores al interior del

mismo, omisiones que, por demás, generaba un impacto negativo en el medio ambiente, afectando a la comunidad. Para la Sala, el aspecto relevante en este caso, en cuanto a que origina la imposición de la sanción contenida en los actos demandados, es el hecho de no haber realizado la cobertura diaria de los residuos sólidos de manera adecuada, omisión que se encuentra reseñada en el informe de visita de la SSPD y que la demandante no logró desvirtuar.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 75 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 136 / DECRETO 990 DE 2002 – ARTÍCULO 13 / RESOLUCIÓN 00021 DE 2005 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / DECRETO 1713 DE 2002 / RESOLUCIÓN CRA 151 DE 2001 / DECRETO 838 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00450-01

Actor: PROACTIVA DOÑA JUANA E.S.P. S.A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de Segunda

Instancia La Sala resuelve el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante, Proactiva Doña Juana E.S.P. S.A. –en adelante Proactiva Doña Juana-, contra la sentencia del 7 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que (i) declaró no probada la excepción de indebida representación propuesta por la demandada y (ii) denegó las pretensiones de la demanda instaurada contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –SSPD en lo sucesivo-.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Proactiva Doña Juana, por medio de apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo –en adelante C.C.A.- presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de que se declarara la nulidad de las resoluciones proferidas por la SSPD, que le impusieron una sanción de COP$200.000.000, por la violación al numeral 5 del artículo 10 del Decreto 838 del 23 de marzo de 20051, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley 142 de 19942. 1.1. Al respecto, formuló las siguientes pretensiones: “1.- Declarar la nulidad de la Resolución No. SSPD-20094400044385 de 25 de septiembre de 2009 ‘Por la cual se impone una sanción’ dentro de un procedimiento administrativo sancionatorio radicado como expediente No.

2009440350600098E y en la cual la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios declara previas consideraciones que el prestador de servicios públicos de aseo en actividad de disposición final ha incumplido normas técnicas, concretamente violación del numeral 5º del artículo 10 del Decreto 838 del 23 de marzo de 2005 en concordancia con lo establecido en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, y dosifica la multa en DOSCIENTOS

MILLONES DE PESOS.

2. Declarar la nulidad de la Resolución No. SSPD-20104400010315 de 05 de abril de 2010, ‘Por la cual se resuelve un recurso de reposición’. Recurso de Reposición presentado oportunamente por mi representada.

3. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios., al pago de los perjuicios irrogados a PROACTIVA DOÑA JUANA ESP SA., con ocasión de la expedición de las Resoluciones anteriormente citadas, vale decir, en primer lugar, a la restitución de la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($200.000.000), o la suma que haya cancelado la empresa PROACTIVA DOÑA JUANA ESP SA., a esa

Superintendencia.

4. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –SSPDal pago de los intereses moratorios que genere la suma precedentemente indicada, liquidados a la tasa establecida por la Superintendencia Financiera para establecer el límite de usura. 1 Artículo 10. Criterios operacionales. La persona prestadora del servicio público de aseo en la actividad

complementaria de disposición final, deberá garantizar, entre otras, el cumplimiento de las siguientes condiciones durante la fase de operación: (…)

5. Cubrimiento diario de los residuos. 2 Artículo 136. Concepto de falla en la prestación del servicio. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.

El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio. La empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato; pero no podrá alegar la existencia de controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las suyas.

5. Ordenar que la condena de que tratan las pretensiones No. 3 y 4, se ajuste en su valor, tomando como base el índice de precios al consumidor como lo indica expresamente el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, y a su vez, se ordene el pago del interés moratorio respecto de las sumas que resultaren de las condenas ejecutoriadas hasta la fecha del pago efectivo.

6. Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le dé cumplimiento por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dentro del término establecido en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Así como al pago de las costas del proceso.

7. Condenar en costas y agencias en derecho a la Superintendencia de

Servicios Públicos Domiciliarios. –SSPD-.”

1.2. Del análisis de la demanda, así como de los demás elementos obrantes en el expediente, la Sala puede extraer los siguientes hechos relevantes: Proactiva Doña Juana es prestadora del servicio público domiciliario de aseo, en la actividad de disposición final (administración, operación y mantenimiento del Relleno Sanitario Doña Juana) desde el 8 de marzo de 2000, en virtud del contrato de Concesión No. C-11 del 7 de marzo de 2000, y según consta en el registro único de prestadores de servicios públicos llevados por la SSPD. Mediante memorando No. 20084300116863 del 31 de diciembre de 2008, la Directora Técnica de Aseo de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo le solicitó a la Directora de Investigaciones de la misma Superintendencia Delegada que investigara a la sociedad demandante por no cubrir de manera adecuada los residuos sólidos que recibe el relleno sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá (violación del numeral 5 del artículo 10 del Decreto 838 de 2005). Con fundamento en algunos documentos recaudados y en una visita realizada al relleno sanitario, la Dirección de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo inició en contra de Proactiva Doña Juana la investigación por la presunta violación del numeral 5 del artículo 10 del Decreto 838 de 2005. Agregó que el pliego de cargos fue notificado el 5 de junio de 2009 y respondido oportunamente. Indicó que la SSPD, mediante la Resolución No. SSPD-20094400044385 del 25

de septiembre de 2009, resolvió, previo análisis de los argumentos de descargos, imponer una multa de COP$200.000.000 a Proactiva Doña Juana porque consideró probada la conducta de no cubrir de manera adecuada los residuos sólidos que recibe el relleno sanitario. Que, adicionalmente, ordenó al representante legal de la demandada que presentara ante la Dirección Técnica de Gestión de Aseo de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la SSPD, un plan de acciones concretas y un cronograma preciso que permita cumplir a cabalidad con las normas que establecen la forma de ejecutar la actividad complementaria de disposición final de los residuos sólidos dentro del Relleno Sanitario Doña Juana, en lo que a la cobertura temporal se refiere, acorde con las disposiciones legales y con la técnica adecuada. Que, inconforme, presentó recurso de reposición, en el que solicitó la revocatoria tanto de la sanción pecuniaria, como de la formulación del plan de acciones, por cuanto el contrato de operaciones había terminado el 8 de octubre de 2009. Que, no obstante, los argumentos de la recurrente fueron desestimados parcialmente, mediante la Resolución No. SSPD-20104400010315 del 5 de abril de 2010, por la que se resolvió confirmar la multa y revocar la orden de presentación del plan de acciones concretas. 1.3. La actora dijo que los actos demandados violaron lo dispuesto en los artículos 3, 6, 9, 29, 49, 79, 123, 209 y 366 de la CP; en el artículo 6 del

CPC y en el Decreto 838 de 2005. Como sustento de las pretensiones de nulidad, la parte demandante explicó el alcance del concepto de la violación en tres cargos por desviación de poder, por transgresión a las normas superiores y por falsa motivación, que a continuación se resumen: 1.3.1. De la desviación de poder La Sala advierte que la demandante, en este cargo, se limitó a definir en qué consistía la desviación de poder. A continuación, manifestó que siempre hubo diligencia por parte de Proactiva Doña Juana en el cumplimiento del contrato y, en especial, con el tema de la cobertura diaria. Advirtió que el contrato de manejo de residuos se suscribió en el año 2000 y que la norma en la que se fundó la SSPD para aplicar la sanción es de 2005 (Decreto 838) y agregó que, en todo caso, la cobertura se ajustó a las técnicas implementadas para la vigencia del contrato mismo. Sostuvo que el hecho por el cual se impuso la multa a Proactiva Doña Juana no se encuadra dentro de una conducta expresamente reprochada por la norma presuntamente violada, pues esta (Decreto 838) es una norma de planeación para los entes territoriales, creada para reglamentar contratos con terceros y dijo que la misma no encuadra en los respectivos reglamentos de los rellenos sanitarios, así como tampoco encaja en el concepto de falla en la prestación del servicio. Indicó que la conducta presuntamente imputada como violatoria de normas legales (Decreto 838 artículo 10 numeral 5), en lo que respecta al cubrimiento diario de

residuos, adoleció de una prueba técnica que llevara a esa entidad de vigilancia a adquirir una convicción plena de esa presunta violación, pues no se puede, por un informe que no es un dictamen pericial, señalar que el cubrimiento diario de residuos no se hace con una técnica idónea, y mucho menos después de nueve años de ejecución del contrato. Que tampoco hubo quejas de los usuarios o suscriptores de aseo por fallas en el servicio ni de la entidad contratante, por lo que no es lógico que se atribuya a Proactiva Doña Juana responsabilidades porque el tipo de cobertura temporal empleada y las zonas descubiertas estaban permitiendo el ingreso de agua lluvia al interior de las zonas de confinamiento del relleno, lo que generó un importante impacto en la producción de lixiviados y en su posterior tratamiento. Insistió en que el operador se ajustó al manual de operaciones en lo que tuvo que ver con la cobertura diaria de polietileno de baja textura, por tratarse de la técnica mejor sustentada en estudios especializados y no en material arcilloso que afectaría el flujo normal de los gases y lixiviados, aumentaría la presión de poros y la disminución del factor de seguridad en la estabilidad. Dijo que la interventoría del contrato, en el informe rendido el 16 de junio de 2009, señaló que el componente de la cobertura temporal y la reposición de la misma estaban en completo cumplimiento. Que, precisamente, lo que el interventor indicaba era que, para el 28 de agosto de 2008, la cobertura se componía de retazos longitudinales de material impermeable, en diferentes tipos, que se encontraba en regular estado, pero que fue fácilmente reemplazado, a efectos de

cumplir los términos del contrato. Finalmente, sostuvo que el informe de visita presentado por la demandada en contra de Proactiva Doña Juana no tenía soportes sólidos que llevaran a determinar que el contratista había incumplido la labor encomendada en el contrato y que los reportes periodísticos allegados al expediente carecen de valor probatorio, pues se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado. 1.3.2. De la violación a las normas superiores Sostuvo que se vulneró el artículo 38 del CCA, porque “el proceso de sanción se inicia en agosto de 2008 después de tener vigencia la norma técnica presuntamente violada más de tres años”. Que también se vulneraron los artículos 49, 123 y 209 de la CP., por cuanto los actos administrativos demandados fueron expedidos sin tomar en cuenta la realidad objetiva derivada de la ejecución de un contrato de concesión para la operación y mantenimiento del relleno sanitario desde el año 2000, época para la cual la norma presuntamente violada no había nacido a la vida jurídica. Adujo que las sanciones impuestas a Proactiva Doña Juana se alejan de los intereses generales que debían inspirarlas, en lo que tiene que ver con el saneamiento ambiental y con todas las obligaciones dirigidas a la preservación, conservación y protección del medio ambiente, a fin de obtener el mejoramiento de la calidad de vida de la población y el bienestar general. 1.3.3. De la falsa motivación A juicio de la demandante, los actos demandados se fundan en motivos no expresados, por inexistentes, tanto en la petición que originó la actuación, como en su tramitación. Que se basaron, por demás, en una razón irreal, que de paso

viola el debido proceso al anular el derecho de defensa, pues nadie puede desvirtuar un motivo que ignora. Dijo que la demandada, al momento de imponer la sanción, no tuvo en cuenta los planes de gestión integral de residuos sólidos –PEGIRS, los planes de ordenamiento territorial –POT, la licencia ambiental, el reglamento técnico del sector –RAS, ni el reglamento operativo, ni los citó en los actos administrativos, razón por la que los actos carecen de motivos suficientes para imponer la sanción.

2. Admisión de la demanda Mediante auto del 10 de noviembre de 2011 (folios 76 a 78), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y solicitó a la parte demandada aportar los antecedentes administrativos que originaron la expedición de los actos demandados.

3. Contestación La SSPD se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la parte demandante, en consideración a los siguientes argumentos: Presentó la excepción de indebida representación, porque el representante legal de Proactiva Doña Juana podía asumir la vocería de la demandante, pero con una limitación de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes por asunto, que, a la fecha de presentación de la demanda, ascendía a la suma de COP$107.120.000, y que la cuantía del presente proceso era de COP$200.000.000. Que, en consecuencia, como con la demanda no se acompañó la prueba de la autorización de la Junta Directiva de la sociedad Proactiva Doña Juana que permitiera al representante legal asumir la vocería de la

sociedad en asuntos cuya cuantía superara esos doscientos salarios mínimos, aquel no tenía facultad para presentar la demanda. En relación con el asunto de fondo, adujo que la demandante incurrió en falta de técnica al plantear la desviación de poder, en la medida en que el cargo realmente denunciaba una violación al debido proceso. En su defensa, indicó que Proactiva Doña Juana consideró que como el contrato se suscribió antes de la expedición del Decreto 838 del 23 de marzo de 2005, en concordancia con el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, no le era exigible. Al respecto, manifestó que el Decreto 838 mencionado es una norma de carácter general que se encontraba vigente a la fecha de los hechos y que, en su condición de empresa de servicios públicos domiciliarios, estaba obligada a cumplir. De la falta de tecnicidad de la prueba, sostuvo que si la demandante consideraba que la prueba de la visita de la Superintendencia no era técnica debió controvertirla. Y, agregó, que la SSPD sustentó el pliego de cargos con el informe de visita y sí cumplió con la carga probatoria que le correspondía. De la violación a las normas superiores manifestó que la demandante confunde la caducidad y malinterpreta el artículo 38 del CCA al pretender que el término de tres años no cuente desde la fecha de ocurrencia de los hechos sino a partir de la vigencia de la norma que le impone la obligación al prestador, interpretación que consideró errónea, pues la fecha de caducidad se cuenta desde el momento en que se incurre en la falta, es decir del hecho que motiva la sanción y, en el caso

específico, la resolución sancionatoria se profirió y notificó dentro del término de tres años establecidos en la norma citada, de tal forma que no operó el fenómeno de la caducidad. Sobre el particular, dijo que la visita de la SSPD, en la que se constató el incumplimiento que originó la sanción se llevó a cabo el 28 de agosto de 2008, y la resolución sanción fue expedida el 25 de septiembre de 2009 y notificada el 1º de febrero de 2010, dentro del tiempo. En relación con la falsa motivación, indicó que no es cierto que el fundamento del pliego de cargos y de la posterior sanción hayan sido las publicaciones de prensa de los periódicos El Tiempo del 19 de agosto de 2008, El Espectador del 28 de agosto de 2008 y El Colombiano del 9 de julio de 2008, pues el propio memorando 20084300116863 del 31 de diciembre de 2008, dirigido a la Directora de Investigaciones de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, dice que la investigación se inició con fundamento en los hallazgos de la visita efectuada el 28 de agosto de

2008. Que distinto es que, con ocasión de dichas publicaciones, se haya agendado la visita al relleno sanitario.

Advirtió que el resultado del informe de visita arrojó que “respecto a la cobertura temporal de la zona VIII se verificó que esta no brinda una adecuada protección para controlar el ingreso de aguas lluvias y vectores al interior del relleno”, el que, unido a otras pruebas, sustentó el pliego de cargos que culminó con la sanción

ahora discutida. Por todo lo anterior, pidió que se declarara probada la excepción propuesta o que se denegaran las pretensiones de la demanda. Adicionalmente, pidió que se condenara en costas a la demandante.

4. Fundamentos de la sentencia recurrida En sentencia del 7 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, denegó las pretensiones de la demanda (fls. 187 a 224), con fundamento en razonamientos que pueden resumirse así: Declaró impróspera la excepción propuesta por la SSPD, sobre la indebida representación, por considerar que la limitación al representante legal para realizar actos y contratos a nombre de la sociedad hasta por doscientos salarios mínimos se refiere al ejercicio de los actos propios del desarrollo del objeto social, como la compra y venta de inmuebles y la celebración de contratos, no para la representación judicial, pues si bien esta última es un acto que interesa a la sociedad, no se enmarca en las hipótesis establecidas en los estatutos de la empresa, en cuanto a las autorizaciones requeridas.

Luego de un recuento de las normas que rigen la actividad de servicios públicos y de la competencia de la SSPD para imponer sanciones, el Tribunal consideró que no se configuró la nulidad por desviación de poder alegada, en la medida en que sobre Proactiva Doña Juana recae la responsabilidad administrativa en los eventos de incumplimiento de la normativa a la que debe estar sujeta, como es la consecuencia directa de la imposición de una sanción a cargo de la SSPD.

Expuso que, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, no se requiere acreditar una relación de causalidad entre la presunta violación de la norma citada y el daño causado a usuarios y suscriptores, pues basta con que se verifique la comisión de una infracción, traducida en incumplimiento de una disposición del régimen de servicios públicos, para que la SSPD despliegue la actuación administrativa correspondiente e imponga las sanciones procedentes, cuando verifique el incumplimiento de las normas sobre prestación de servicios públicos. También dijo el Tribunal que no es admisible que la parte demandante pretenda sustraerse del cumplimiento de los deberes legales, como son los operacionales, bajo el argumento de prestar el servicio en las condiciones previstas inicialmente en el contrato de concesión, pues, conforme con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 838 de 2005, la normativa sobre disposición final de residuos rige desde su promulgación, momento a partir del cual nace una obligación, si bien no convencional, que debe acatar el operador del servicio. Que la SSPD tampoco incurrió en error de imputabilidad cuando se refirió a la generación del impacto en la producción de lixiviados y de vectores y olores, toda vez que esa es una consecuencia del incumplimiento de la norma sobre cobertura diaria de residuos sólidos, aspecto que sí se pudo verificar en la inspección y cuyos resultados fueron consignados en el informe de visita al Relleno Sanitario Doña Juana, en el que se verificó la falta de cubrimiento de los residuos sólidos en

un área amplia de la Zona VIII, presupuesto que por sí mismo implica el incumplimiento de la norma y, en consecuencia, amerita la imposición de la sanción. Advirtió que no es de recibo que la parte demandante insistiera en haberse ajustado al manual de operaciones en cuanto a la cobertura con polietileno, pues ello no la sustrae del deber de acatar lo dispuesto en la normatividad sobre disposición final de residuos sólidos, que es clara en exigir su cobertura diaria. En cuando a los documentos periodísticos aportados, adujo que ese no fue el material que dio sustento a la sanción, sino los hallazgos reportados en el informe de visita. Dijo que tampoco se invirtió la carga de la prueba, pues la administración acreditó con suficiencia que el operador no estaba cumpliendo con la obligación de cubrimiento diario de residuos sólidos, de modo que en el evento de no corresponder esa circunstancia con la realidad, correspondía al operador demostrar lo contrario. En relación con la violación a las normas superiores, indicó que el término de caducidad de la facultad sancionatoria debe contarse desde el momento en que se produce la conducta que daría lugar a la sanción, que, para este caso, ocurrió el 28 de agosto de 2008, fecha en la que se realizó la visita de la SSPD y se encontró que un área de la Zona VIII del Relleno Sanitario Doña Juana no tenía cobertura, lo que infringía el numeral 5 del artículo 10 del Decreto 838 de 2005. Que la resolución que impuso la sanción fue proferida el 25 de septiembre de 2009 y notificada el 1º de febrero de 2010, lo que indica que la potestad

sancionatoria se ejerció en tiempo. De la violación del artículo 209 de la CP., en particular, de la valoración de las condiciones del contrato de concesión y de la valoración de la prueba técnica, el Tribunal dijo que la demandante no aportó ninguna prueba que permitiera controvertir la visita que dio lugar al informe técnico elaborado por la SSPD, de tal suerte que existiera un elemento de juicio que permitiera concluir que no incurrió en la conducta sancionada. Finalmente, en cuanto a la violación por falsa motivación, adujo el Tribunal que esta no se configuró en la medida en que es al operador al que le corresponde el cumplimiento de la norma, pues de lo contrario se hace acreedor a las sanciones correspondientes. Que, en este caso, la demandante no logró desvirtuar las razones que originaron la imposición de la sanción, razón por la que no era posible acceder a las pretensiones de la demanda.

5. Fundamentos del recurso de apelación La demandante, inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, presentó recurso de apelación, mediante escrito radicado el 20 de marzo de 2013, que contenía los siguientes argumentos: Dijo que la censura no está centrada en la competencia general de la SSPD para imponer sanciones, sino en la tipificación de la conducta endilgada, esto es, no en si se violó el numeral 5 del artículo 10 del Decreto 838 de 2005, sino en cómo la autoridad de control, en uso de la competencia, la interpretó erróneamente, “pues como es posible que estando el contrato en ejecución por más de nueve años, y la

norma por más de cuatro, nunca fue requerido el contratista por la entidad contratante UAESP, por el no cumplimiento de la cobertura diaria, pues esta si se llevaba a cabo, la SUPERSERVICIOS ataca es la técnica de la cobertura, e infiere consecuencias no probadas en el acto administrativo, y esa es la censura como tal (…)”. A continuación, transcribió apartes de la demanda, relacionados con este aspecto. Sobre el particular, concluyó que el juez de primera instancia estudió únicamente la competencia general y no en relación con el caso concreto, pues, en los descargos del trámite sancionatorio Proactiva Doña Juana explicó las razones del porqué de la cobertura y de la consecuencia de la última prórroga del contrato, en la que se comprometió a cambiarla, prueba que aparece en el proceso. Finalmente, dijo que debió hacerse un análisis más profundo de las censuras endilgadas a los actos administrativos, de tal forma que se ajusten a la realidad de la ejecución del contrato de concesión y a sus prórrogas, así como de los criterios de dosificación de la sanción, con base en el principio de la proporcionalidad de la conducta presuntamente violatoria y la sanción económica impuesta.

6. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido por la Sección Primera de esta Corporación, mediante auto del 22 de julio de 2013 (folio 4, cdno ppal 2).

7. Alegatos de segunda instancia 7.1. De Proactiva Doña Juana En escrito radicado el 12 de septiembre de 2013 (fls. 8 a 16, cdno ppal 2), la parte

demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. 7.2. De la SSPD En escrito del 24 de septiembre de 2013 (fls. 17 a 31, cdno ppal 2), la SSPD repitió los argumentos planteados en el escrito de contestación de la demanda.

8. Concepto del agente del Ministerio Público en segunda instancia En esta etapa procesal la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en los términos del artículo 129 del C.C.A., en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta

Corporación.

2. Actos demandados El presente asunto se contrae a es