CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2011-00829-00-2018

LÍNEAS, SUBESTACIONES Y EQUIPOS SEÑALADOS COMO ELEMENTOS DE

LA RED NACIONAL DE INTERCONEXIÓN – Propiedad / LÍNEAS,

SUBESTACIONES Y EQUIPOS SEÑALADOS COMO ELEMENTOS DE LA RED

NACIONAL DE INTERCONEXIÓN – Enajenación / PARTICIPACIÓN EN LA

ACTIVIDAD DE TRANSMISIÓN NACIONAL – Reglas / INCREMENTO DE LA PARTICIPACIÓN EN LA ACTIVIDAD DE TRANSMISIÓN NACIONAL – Está sujeto a ser elegido beneficiario en un proceso de selección / SISTEMA DE

TRANSMISIÓN NACIONAL – Expansión

[L]a Sala concuerda con la sociedad demandante en que los propietarios de las líneas, subestaciones y equipos señalados como elementos de la red nacional de interconexión podían ser enajenados. Sin embargo, en el momento en que se adquirió la subestación Betania, por parte de ISA S.A. E.S.P., esta sociedad debía cumplir con las directrices establecidas en las normas de regulación proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, entre otras, lo dispuesto en el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001, modificada por las Resoluciones CREG 001 y 008 de 2006, es decir, que para incrementar la participación en el sistema de transmisión debía haber sido elegida como beneficiaria en los procesos de selección regulados en dicha resolución o adquirir dichos bienes de una empresa con la que tuviera una relación de control, norma que estaba vigente al momento de la transacción. En consecuencia, la Sala considera que en el caso en estudio no se vulneraron las disposiciones de las

Leyes 142 y 143 de 1994, porque la decisión de excluir de la base de remuneración de ISA S.A. E.S.P. la subestación Betania, no implicaba que PESA S.A. no pudiera venderla, sino que, para comprarla, la sociedad demandante debía cumplir con la normatividad vigente, esto es, la Resolución 022 de 2001, con sus modificaciones. DETERMINACIÓN DE LOS ACTIVOS REMUNERABLES / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – Para modificar la base de activos reportada por los trasmisores nacionales [L]a Sala evidencia que la CREG tiene competencia para modificar la base de activos reportada por los trasmisores nacionales en varios eventos, a saber: a. Cuando la autoridad competente determine que alguno de sus activos limita la operación adecuada del sistema. b. Cuando se modifiquen los valores de las unidades constructivas. c. Cuando se modifique el valor de los gastos de administración, operación y mantenimiento correspondientes a la actividad de transmisión de energía eléctrica en el sistema de transmisión nacional reconocido. d. Cuando, en cumplimiento de la regulación vigente, se excluyan activos de uso en operación, ingresen nuevos activos de uso o se remplacen las unidades constructivas instaladas por otras de clasificación diferente de acuerdo con lo establecido en el artículo 6o de la presente resolución. En consecuencia, la Sala considera que la interpretación realizada por ISA S.A. E.S.P. frente a que la CREG solo podía modificar la base de activos de remuneración reportada por el transmisor nacional cuando el bien limita la operación adecuada del sistema, se considera inadecuada, puesto que al revisar las normas de manera sistemática se

puede concluir que las disposiciones de los artículos 5 y 7 de la Resolución 011 de 2009 no se excluyen, sino que se complementan. INCREMENTO DE LA PARTICIPACIÓN EN LA ACTIVIDAD DE TRANSMISIÓN NACIONAL – Está sujeto a ser elegido beneficiario en un proceso de selección / SISTEMA DE TRANSMISIÓN NACIONAL – Expansión / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – Exclusión de activos de la base reportada por la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. / REGLAS Expediente: 25000232400020110082901

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho PARA EL INCREMENTO DE LA PARTICIPACIÓN EN LA ACTIVIDAD DE TRANSMISIÓN NACIONAL – Improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad frente al literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001 / ACTIVIDAD DE TRANSMISIÓN ENERGÉTICA – Medidas para evitar la existencia de un monopolio: La prevista en el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001 La norma, cuya inconstitucionalidad solicita la parte demandante, establece que la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. no puede aumentar su participación en la actividad de transmisión cuando sean elegidas beneficiarias en los procesos de selección a los que hace referencia la Resolución 022 de 2001 y tampoco puede adquirir activos de transmisión de otras empresas que resulten elegidas en los procesos de selección mencionados, directriz fijada por la CREG como medida

para evitar el abuso de la posición dominante de dicha sociedad en el mercado de transmisión de energía eléctrica. Es preciso aclarar que la Resolución 022 de 2001, “Por la cual se modifican e incorporan las disposiciones establecidas en la Resolución CREG-051 de 1998, modificada por las Resoluciones CREG-004 y CREG-045 de1999, mediante las cuales se aprobaron los principios generales y los procedimientos para definir el plan de expansión de referencia del Sistema de Transmisión Nacional, y se estableció la metodología para determinar el Ingreso Regulado por concepto del Uso de este Sistema” es un acto de contenido general. La Sala no considera que la norma en cita sea inconstitucional puesto que, si bien impone una limitación a los derechos constitucionales consagrados en el artículo 333 de la Constitución Política, esta se debe al cumplimiento de la obligación de impedir prácticas que constituyan una posición dominante contenida en el mismo artículo constitucional y en el literal b) del artículo 3 de la Ley 143 de 1994. En atención a lo anterior, la Sala concluye que la medida adoptada en la Resolución 022 de 2001 no es una restricción al derecho a la iniciativa privada ni a la libre competencia, es un instrumento para protegerlo y evitar la existencia de un monopolio en la actividad de transmisión energética.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 169 / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 28 / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 32 / RESOLUCIÓN CREG 022 DE 2001 – ARTÍCULO 4 /

RESOLUCIÓN CREG 022 DE 2001 – ARTÍCULO 10 / RESOLUCIÓN CREG 011

DE 2009 – ARTÍCULO 5 / RESOLUCIÓN CREG 011 DE 2009 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 990 DE 2002 – ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00829-00

Actor: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P

Demandado: NACIÓN - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GASCREG

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Expediente: 25000232400020110082901

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – FALLO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 18 de septiembre de 2014 de la Subsección C en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se declaró: “PRIMERO.- DECLÁRASE no probada la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda, por falta de legitimación en la parte por pasiva” propuesta, en esos términos, por la Nación - Ministerio de Minas y Energía - Comisión de regulación de Energía y Gas, según los considerandos de este proveído.

SEGUNDO.- DENIÉGUENSE (sic) las pretensiones de la demanda promovida por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., de conformidad con la parte motiva de esta providencia. (…)”

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En la demanda, la parte actora solicitó lo siguiente1: “PRETENSIONES PRINCIPALES

1. DECLARATIVAS DE NULIDAD 1.1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución CREG 106 de 01 de julio de 2010 “por la cual se aprueba la base de activos y los parámetros necesarios para determinar la remuneración de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. en el Sistema de Transmisión Nacional” expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas y suscrita por el Viceministro de Minas y Energía en su calidad de delegado del Ministro de Minas y Energía y por el Director Ejecutivo de la Comisión, en cuanto a la exclusión de la Subestación Eléctrica Betania de la Base de Activos presentada para aprobación. 1.2. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución CREG 1 Folio 3 del cuaderno 1.

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Expediente: 25000232400020110082901

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho 078 de 14 de junio de 2011 “por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 106 de 2010” expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas y suscrita por el

Viceministro de Minas y Energía en su calidad de delegado del Ministro de Minas y Energía y por el Director Ejecutivo de la Comisión, en cuanto a la exclusión de la Subestación Eléctrica Betania de la Base de Activos presentada para aprobación.

2. DECLARATIVA DE RESTABLECIMIENTO 2.1. Que se declare que la CREG excluyó de forma ilegal la Subestación Eléctrica Betania de la Base de Activos aprobada mediante la Resolución 106 de 2010, confirmada en tal sentido por la Resolución 078 de 2011. 2.2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene la inclusión de la Subestación Eléctrica Betania dentro de la Base de Activos aprobada mediante Resolución 106 de 2010. 2.3. Que se condene a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS a reconocer a favor de ISA los perjuicios materiales padecidos como consecuencia de la exclusión ilegítima de la Subestación Eléctrica de Betania de la base de activos sujetos a remuneración, en el monto que sea probado dentro del proceso. 2.3.1. Que se indemnice a ISA en razón de los costos que tuvo que incurrir por efecto de defensa tanto en la actuación administrativa, en la conciliación extrajudicial y en el proceso contencioso administrativo, valores representados en la contratación del abogado externo y en la atención del proceso.

Estos conceptos son meramente enunciativos y el monto de la indemnización dependerá de lo que se acredite en el proceso.”

2. Hechos La sociedad demandante expuso los siguientes: Explicó que la subestación de Betania se encuentra ubicada en un

terreno en el Municipio de Yaguará, Departamento del Huila, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria número 200-194397 4

Expediente: 25000232400020110082901

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Neiva. Mencionó que la subestación Betania fue regulatoriamente clasificada como un activo de uso de transmisión nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución CREG 011 de 2009. Aclaró que la subestación Betania fue adquirida por la empresa Proyectos de Energía S.A. PESA, una sociedad comercial domiciliada en la ciudad de Cali, cuya propiedad le fue transferida por la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P. Señaló que en el año 2007, PESA inició el proceso de enajenación de la subestación, mediante un procedimiento de venta directa con ISA S.A. E.S.P., el cual terminó con la suscripción del contrato de compraventa el 21 de diciembre de ese año. Sostuvo que las Resoluciones 004 del 28 de enero de 1999, 022 del 20 de febrero de 2001 y 001 de 10 de enero de 2006, corregida por la Resolución 008 del mismo año, determinaron que ISA S.A. E.S.P. podía adquirir activos de transmisión de empresas que no tenían la posibilidad de ser seleccionadas, por su naturaleza jurídica, en los procesos de selección del Plan de Expansión de Referencia del STN.

Adujo que PESA no es una empresa de servicios públicos, por lo que no podía participar en los procesos de selección establecidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Precisó que, en cumplimiento de las disposiciones de la Ley 142 de 1994, la CREG profirió la Resolución CREG 103 de 2000, en la cual se estableció la metodología para la aplicación y el cálculo de los cargos por uso del Sistema de Transmisión Nacional (STN), la cual era aplicable desde el primero de enero de 2001 y, a través de la Resolución CREG 083 de 2008, se definió la metodología para el cálculo de la tasa de retorno que se aplicaría en la remuneración de la actividad de transmisión de energía eléctrica y se fijó dicha tasa. Expuso que, posteriormente la CREG expidió la Resolución CREG 011 del 11 de febrero de 2009, por la cual se estableció la metodología y las fórmulas tarifarias para la remuneración de la actividad de transmisión de energía eléctrica en el Sistema de Transmisión Nacional, la cual era aplicable a todos los agentes 5

Expediente: 25000232400020110082901

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho económicos que prestan el servicio de transmisión de energía eléctrica. Indicó que en dicho acto administrativo se dispuso que los activos del uso del Sistema de Transmisión Nacional serían remunerados, es decir, aquellos activos de transporte de electricidad que operan a tensiones iguales o superiores a 220 kilovatios, son remunerados

mediante cargos por uso del STN y pueden estar construidos por una o varias unidades constructivas. Estos activos deben reportarse ante la Comisión Nacional de Regulación de Energía y Gas y esta aprobará la base de activos remunerables. Precisó que la Resolución CREG 011 de 2009 establece que cada transmisor nacional será remunerado por los gastos de administración, operación y mantenimiento correspondientes a la actividad de transmisión de energía en el STN, remuneración que se realiza de acuerdo con la información inicial y anual que reportan los transmisores nacionales. Sostuvo que el ingreso anual del transmisor se puede ajustar cuando se modifiquen los valores de las unidades constructivas, el valor de los gastos de administración, operación y mantenimiento reconocidos, cuando se excluyan activos de uso en operación y cuando ingresen o reemplacen nuevos activos de uso o unidades constructivas. Señaló que mediante el escrito radicado con el número CREG E2009-003785 presentó para aprobación de la CREG la base de activos que representa, en la cual se incluyó la subestación eléctrica de Betania. Aclaró que mediante la Resolución CREG 106 del 1 de julio de 2010, por la cual se aprobaba la base de activos y los parámetros necesarios para determinar la remuneración de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. en el Sistema de Transmisión Nacional, la CREG excluyó la subestación eléctrica de Betania de la base de activos sujetos a remuneración, decisión contra la cual se interpuso el recurso de reposición. 6

Expediente: 25000232400020110082901

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sostuvo que el recurso interpuesto se decidió mediante la Resolución CREG 078 del 14 de junio de 2011, en la cual se decidió negar las pretensiones relativas a la inclusión de la subestación eléctrica de Betania dentro de la base de activos aprobada.

3. Normas violadas y concepto de la violación La sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. explicó que las Resoluciones CREG 106 del 1 de julio de 2010 y 078 del 14 de junio de 2011 son nulas por las siguientes razones: 3.1. Vicios de ilegalidad Precisó que la CREG excluye de la base de activos prestada la subestación eléctrica de Betania, de manera autónoma, unilateral e inconsulta y la única razón encontrada en las consideraciones de la Resolución CREG 106 del 1 de junio de 2010 respecto de esta situación es la presunta vulneración de lo dispuesto en la Resolución CREG 022 de 2001, esto es, que ISA S.A. E.S.P. no podía incrementar su participación en la actividad de transmisión mediante la adquisición de activos del Sistema de Transmisión Nacional que no sean construidos como resultado de algún proceso de selección de la Comisión Nacional de Regulación de Energía y Gas, sin que esta afirmación esté sustentada en algún argumento interpretativo.

Indicó que no existe una norma regulatoria que impida que ISA S.A. E.S.P. adquiera activos de propiedad de terceros no regulados, porque la normativa le impide aumentar su participación en la

actividad de transmisión mediante actos jurídicos como la compra de acciones o activos de sujetos regulados, circunstancia diferente a la que ocurre en el caso en estudio. Alegó que la CREG excluye la subestación por un supuesto aumento en la participación en la actividad de transmisión al haber adquirido el activo y no, por la compra de este. Sostuvo que con los actos demandados se vulneran las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 en las cuales se señala que todas las decisiones de las autoridades de los servicios públicos deben fundarse en motivos que determina la propia ley, y esos motivos que se invoquen deben ser comprobables, por lo que no se podía 7

Expediente: 25000232400020110082901

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho reprochar una adquisición que está autorizada por la ley. Precisó que las resoluciones demandadas no son el resultado de una discusión sobre la adquisición de un activo o en un aumento en la participación en la transmisión, puesto que no existe una metodología para hacer dicho cálculo. Concluyó que las normas reguladoras prohíben la adquisición de activos a las empresas que resultaren beneficiarias en los procesos de selección a los cuales hace referencia la Resolución 022 de 2001, porque esto protege el mercado, pero esto no es lo que ocurre en el caso en estudio y, en consecuencia, los actos administrativos demandados no demuestran la infracción alegada, lo que implica que estos son nulas. 3.2. Falta de competencia de la CREG para excluir la subestación

eléctrica de Betania de la base de activos de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. Aclaró que la CREG tiene competencia para aprobar las tarifas que deben pagar los generadores, operadores de red y usuarios finales para el acceso y uso de las redes eléctricas del Sistema Interconectado Nacional, además de tener el deber de definir la metodología para determinar las mismas. Explicó que, si bien la CREG debe aprobar la base de activos que estén en operación, la cual debe ser reportada por cada transmisor nacional, solo podía modificar el ingreso anual de estos en los casos citados en el artículo 7 de la Resolución CREG 011 de 2009. Precisó que, específicamente en el caso de ISA S.A. E.S.P., esta presentó la base de activos para su aprobación, dentro de la cual se encontraba la subestación Betania y la CREG únicamente podía excluir la misma cuando la autoridad competente determinara que dicho activo limitaba la operación del sistema de transmisión nacional, situación que no se presenta con dicha infraestructura y, por lo tanto, debería remunerar de conformidad con la normatividad vigente. Señaló que, sin embargo, la CREG excluyó la subestación de Betania sin contar con la determinación de si esta limitaba o no la operación del sistema, con lo cual extralimitó sus funciones legales y 8

Expediente: 25000232400020110082901

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho reglamentarias, puesto que no puede desconocer de forma autónoma y unilateral el derecho de ISA S.A. E.S.P. a la remuneración que

tienen los transmisores nacionales sobre los activos. Sostuvo que la remuneración de la subestación Betania hace parte del ingreso anual de ISA S.A. E.S.P., el cual fue modificado por la CREG de manera discrecional con violación al artículo 7 de la Resolución CREG 011 de 2009, al desconocer que la exclusión de la subestación llevaría consigo la modificación del ingreso anual de un transmisor, operación que solo puede realizarse en los casos previstos en la resolución mencionada. Alegó que la exclusión de la subestación Betania de la base de activos de ISA S.A. E.S.P. constituye un enriquecimiento sin causa, lo que llevó consigo el correlativo detrimento patrimonial por parte de esta, en la medida en que los usuarios del sistema de transmisión pagaron una tarifa por hacer uso de los activos que hacen parte del sistema de interconectado nacional, del cual hace parte Betania y, además, Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., en su calidad de transmisor nacional, ha sido responsable de la operación de dicho activo, con lo cual ha incurrido en gastos de mantenimiento. Indicó que la CREG, en la Resolución 078, precisó que el activo había sido excluido de la base de activos en tanto que solo podía incrementar su participación en el sistema de transmisión nacional cuando resultara beneficiaria de las convocatorias reguladas por esta, consideración que, además de ser ilegal y desacertada, no justifica la exclusión de la subestación de los activos que ISA S.A. E.S.P. presentó al Liquidador y Administrador de Cuentas. Explicó que esto es así porque, aunque en el hipotético caso de que

ISA S.A. E.S.P. haya adquirido el citado activo contrariando las prohibiciones establecidas en el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001 y sus actos administrativos modificatorios, dicha violación no facultaba a la Comisión para descartar la inclusión de Betania de la base de activos de ISA S.A. E.S.P., en tanto que en ninguna disposición legal está prevista dicha consecuencia. Por el contrario, la exclusión de activos según la normatividad de la CREG, solo puede ser consecuencia de que un activo operado por un transmisor nacional limite el funcionamiento del sistema nacional de transmisión, lo cual no se presenta en el caso en estudio. 9

Expediente: 25000232400020110082901

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sostuvo que, igualmente, las consecuencias de una posible incursión por parte de ISA S.A. E.S.P. en una conducta constitutiva de abuso de posición dominante, únicamente podría ser sancionada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con base en las competencias establecidas en las Leyes 142 y 143 de 1994. Precisó que, en consecuencia, en caso de una supuesta transgresión de lo dispuesto en el artículo 10, literal b), de la Resolución 022 de 2001, la CREG no tiene competencia para tomar algún tipo de medida de control, vigilancia o sanción, puesto que sus funciones son regulatorias y, por lo tanto, no era competencia de dicha entidad excluir dicho bien de la base de activos declarada por esta. Concluyó que la actuación de la Comisión de Regulación de Energía y

Gas debió ceñirse a lo dispuesto en la Resolución 11 de 2009 que solo la faculta para excluir los activos reportados por los transmisores nacionales que limiten la operación del sistema, previa determinación de la autoridad competente y no iniciar las medidas correctivas frente a las conductas que constituyeran una violación a las reglas establecidas en la Resolución 022 de 2001, puesto que esta función está en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o del Ministerio de Minas y Energía. 3.3. Violación del artículo 29 de la Constitución Política y de la Resolución 022 de 2001, modificada por las Resoluciones CREG 006 y 008 de 2006, al excluir la subestación Betania de la base de activos de ISA S.A. E.S.P. sin existir prueba del incremento en la participación de esta en el sistema nacional de transmisión Aclaró que al no existir prueba en el procedimiento administrativo del supuesto aumento en la participación de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. en el sistema de transmisión nacional, no era posible excluir la subestación Betania de la base de los activos que ISA S.A. E.S.P. presentó al Liquidador y Administrador de Cuentas. Alegó que la CREG en la Resolución 106 de 2010 no estableció porqué consideraba que la adquisición de la subestación Betania constituía un aumento en la participación en el sistema de transmisión nacional, ya que no existe una metodología previamente establecida para determinar dicha situación. 10

Expediente: 25000232400020110082901

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Explicó que la CREG intenta suplir el vacío normativo en la Resolución 078 de 2011, con el argumento de que dicha metodología es innecesaria porque mediante la Resolución 022 de 2011 la prohibición de aumentar la participación en el sistema de transmisión nacional era imperativa, respuesta que implica afirmar, por sí sola, que la adquisición de la subestación Betania por parte de ISA S.A. E.S.P. aumentó su participación en el sistema de transmisión nacional, sin que esto esté demostrado. Aseguró, además, que la CREG, en la Resolución mediante la cual resolvió el recurso de reposición, consideró que la metodología exigida no era necesaria porque las formas en que el transmisor aumenta su participación en el sistema están plenamente establecidas en la norma, pero se abstiene de hacer alguna referencia a las disposiciones mencionadas, lo que deja ver la falsedad del argumento. Indicó que la CREG precisó que el aumento en la participación de ISA S.A. E.S.P. en el sistema de transmisión nacional estaba demostrado desde el momento en que se presentó la subestación Betania ante el Liquidador y Administrador de Cuentas, pero esto no es así, puesto que la única forma de demostrar el aumento en la participación es mediante parámetros técnicos y objetivos que den plena certeza de que un bien en particular representó un incremento en la actividad de transmisión de energía de un transmisor nacional. Concluyó que, no era válida la aplicación dada por la CREG del literal b) del artículo 10 de la Resolución 022 de 2001, toda vez que, en el

supuesto de que exista una prohibición en el sentido de que ISA S.A. E.S.P. solo puede incrementar su participación en la actividad de transmisión en el sistema de transmisión nacional como resultado de las convocatorias realizadas en el sector, este aumento debe ser medido mediante parámetros objetivos y técnicos que demuestren que el nuevo activo constituye a priori un aumento en la participación de ISA S.A. E.S.P. en la actividad de transmisión. 3.4. Vicio de falsa motivación, insuficiente motivación y ausencia de motivación 3.4.1. Falsa motivación de la Resolución CREG 106 de 2010 11

Expediente: 25000232400020110082901

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Argumentó que la CREG, al decidir excluir la subestación Betania de los activos de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. no realizó una explicación, siquiera sumaria, de los motivos que la llevaron a tomar dicha determinación y aun así procedió a modificar los ingresos anuales de ISA y generó una afectación en sus derechos. Precisó que la CREG se limitó a transcribir el literal b) del artículo 10 de la Resolución 022 de 2001, sin realizar ninguna consideración respecto de por qué afirmaba que ISA S.A. E.S.P. estaba inmersa en la prohibición allí consagrada, ni precisó con base en qué norma estaba facultada para impedir la remuneración de activos que se encontraba en operación en el sistema de transmisión nacional. Advirtió que la parte resolutiva de la Resolución 106 de 2010 no hace una exclusión expresa del activo postulado por ISA S.A. E.S.P. y

representado por la subestación Betania y al no existir una decisión expresa en el citado acto que demuestre la voluntad de la administración, la exclusión se produce de manera tácita, cuando se compara la lista de activos postulados por esta con los relacionados en el anexo del acto administrativo demandado que contiene la base de activos. Aclaró que no se indicó en qué forma se aumentó la participación de ISA S.A. E.S.P. en el sistema de transmisión nacional, ni mucho menos con base en qué metodología calculó dicho aumento o con qué parámetros llegó a esta conclusión. Agregó que para que la entidad administrativa niegue el derecho al reconocimiento de activo por considerar que su adquisición tuvo como consecuencia el aumento de su participación en el sistema de transmisión nacional debía, no solamente exponer una motivación adecuada, razonable y suficiente, sino que para que la misma tuviera validez, debió emplear un parámetro objetivo que le permitiera comparar un estado inicial y uno final, para corroborar que efectivamente la prohibición de aumentar la participación en la actividad de transmisión ha resultado infringida con la compra del activo que debe ser excluido de la base correspondiente. 3.4.2. Nulidad de las Resoluciones 106 de 2010 y 078 de 2011 por violación del literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001, modificada por las Resoluciones CREG 085 de 2002, 001 12

Expediente: 25000232400020110082901

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho de 2006 y 008 de 2006, por indebida interpretación

Realizó un recuento de las normas de regulación proferidas por la CREG para concluir que no se precisó una metodología, parámetro o límite en la participación en la actividad de transmisión de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. y la usencia de esta impide que se tenga un criterio regulador objetivo que permita establecer cuándo y en qué condiciones se puede predicar un aumento en la participación del sistema de transmisión nacional. Explicó que esto es relevante porque existe la posibilidad de que la participación en el mercado varíe como consecuencia de elementos exógenos, tales como la salida permanente de un activo de transmisión de otro agente, la modificación de los parámetros de la entidad reguladora, etc. Precisó que, al no existir la metodología clara para determinar el aumento en la actividad de transmisión, esto impide que se desconozca un activo como base para la determinación de la remuneración que le corresponde a ISA S.A. E.S.P. Aclaró que no todo aumento en la actividad de participación puede ser objeto de sanción, por lo que demostrar que el aumento se debió a la adquisición de la subestación Betania era fundamental para sustentar la decisión adoptada. Indicó que la CREG ha sido clara en indicar que el aumento en