CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2011-00829-00A-2018

SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE SENTENCIA - Improcedente al no contener en su parte considerativa una frase o un concepto que ofrezca motivo de duda / PARTICIPACIÓN EN LA ACTIVIDAD DE TRANSMISIÓN NACIONALReglas / INCREMENTO DE LA PARTICIPACIÓN EN LA ACTIVIDAD DE TRANSMISIÓN NACIONAL - Está sujeto a ser elegido beneficiario en un proceso de selección / DETERMINACIÓN DE LOS ACTIVOS REMUNERABLES / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG - Para modificar la base de activos reportada por los trasmisores nacionales La Sala negará la aclaración solicitada en atención a […] [que] no existe motivo de duda en las consideraciones […] Como se explicó en la sentencia cuya aclaración se solicita, el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001 no hace ninguna diferenciación entre los activos existentes con anterioridad a la expedición de dicho acto administrativo y los activos que se construyan con posterioridad a dicha reglamentación, por lo que no es posible realizar dicha distinción. Además, como se consideró en la sentencia del 9 de agosto de 2018, porque la Resolución 022 de 2001, al determinar los casos en los cuales se harían los procesos de selección, señaló que estos se realizarían, entre otros, para la expansión del sistema de transmisión nacional, razón por la cual se adquirió la subestación de Betania. [...] La Sala le indica a la parte demandante que la lectura que hace del fallo no es la correcta, la providencia consideró que la CREG tiene competencia para modificar la base de activos reportada por los trasmisores nacionales en

varios eventos, a saber: a. Cuando la autoridad competente determine que alguno de sus activos limita la operación adecuada del sistema. b. Cuando se modifiquen los valores de las unidades constructivas. c. Cuando se modifique el valor de los gastos de administración, operación y mantenimiento correspondientes a la actividad de transmisión de energía eléctrica en el sistema de transmisión nacional reconocido. d. Cuando, en cumplimiento de la regulación vigente, se excluyan activos de uso en operación, ingresen nuevos activos de uso o se remplacen las unidades constructivas instaladas por otras de clasificación diferente de acuerdo con lo establecido en el artículo 6o de la presente resolución. En consecuencia, no se trata de concluir que excluir un activo de la base de activos reportada por los transmisores nacionales implica per se que estos operan de manera inadecuada, esa es solo una de las causales por las cuales la CREG puede excluir un activo de la relación reportada por el transmisor. También existe otra causal, que permite a la entidad reguladora excluir un bien de los reportados para la remuneración, esto es, cuando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios evidencie que alguno de los activos limita la operación adecuada del sistema. Las causales indicadas implican dos circunstancias de hecho diferentes, la última de las causales no fue el sustento de los actos administrativos demandados y, por tanto, no requiere de mayor análisis. […] En consecuencia, la competencia de la CREG para modificar la base de activos de un transmisor nacional está consagrada en el artículo 5 de la Resolución 011 de 2009 y la función de determinar cuando alguno de los activos limita la operación adecuada del sistema es de la Superintendencia

de Servicios Públicos Domiciliarios, conclusión a la que se llegó al realizar una interpretación sistemática de las normas aplicables al caso en estudio y la cual, a juicio de esta Sección, no genera ninguna duda que exija la aclaración de la sentencia proferida en el proceso de la referencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Expediente: 25000232400020110082900

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., septiembre diecinueve (19) de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00829-00

Actor: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P Demandado: NACIÓN - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Procede la Sala resolver la solicitud de aclaración de la sentencia dictada en este proceso presentada por el apoderado de la parte demandante, según memorial visible en los folios 184 a 202 del cuaderno principal que contiene la actuación de segunda instancia1.

I. ANTECEDENTES En sentencia del 18 de septiembre de 2014, la Subsección C en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la nulidad parcial de las Resoluciones CREG 106 de 01 de julio de 2010 y CREG 078 de 14 de junio de 2011 expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas por la exclusión de la

Subestación Eléctrica de Betania de la base de activos presentada para aprobación. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, esta Sección en sentencia del 9 de agosto de 2018 confirmó el fallo de primera instancia por considerar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas sí tenía competencia para excluir la Subestación Eléctrica de Betania de la base de activos presentada para su aprobación, en aplicación del literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001. En memorial radicado el 22 de agosto de 2018, la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. pidió lo siguiente: “(…) se aclare los conceptos incidentes y decisivos de la sentencia, de conformidad con los argumentos antes expuestos, mucho más cuando no mediante la aclaración rogada, ISA padecería una violación a sus derechos fundamentales y el mercado recibiría una señal que le significa replantear sus comportamientos en prevención de restricciones, competencias y procedimientos no previstos por el legislador, ni por el propio regulador”. (f. 202 cuaderno principal). Explicó que la sentencia, cuya aclaración solicita, consideró que para 1 La aclaración fue pedida oportunamente teniendo en cuenta que la sentencia fue notificada por edicto que permaneció fijado en la secretaría de la Sección Primera hasta el 22 de agosto del año en curso y el memorial correspondiente fue radicado el mismo día. 2

Expediente: 25000232400020110082900

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho adquirir cualquier activo para la transmisión de energía eléctrica requería la

realización de un proceso de selección, procedimiento que solo está consagrado para la construcción de estos y no para la venta de aquellos prexistentes. Alegó que, entonces, ISA S.A. E.S.P. no puede adquirir activos eléctricos mediante proceso de selección de que trata la regulación expedida por la CREG, adelantados por la UPME, pues la disposición regulatoria y los procesos UPME no tienen por objeto la enajenación de activos existentes, sino que su propósito es adjudicar la construcción de proyectos, que una vez se materializan se convierten en activos. Indicó que, por lo tanto, la regulación establecida en el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2011, no regula el proceso de enajenación o compraventa de activos existentes. Esto, además, el acto administrativo mencionado no contempla el proceso de selección como un negocio jurídico de la propiedad, así que resulta errado el concepto de que los activos deban adquirirse a través de los procesos de selección. Señaló que el concepto que se permite aclarar se convierte en una señal dañina para el mercado en tanto que toda adquisición de activos eléctricos por parte de ISA S.A. E.S.P. tendría que hacerse por convocatoria y como no existe ni podrían existir procesos de convocatoria para adquirir activos construidos, el derecho de propiedad de ISA de utilizar sus recursos de manera eficiente y eficaz en la actividad de transmisión eléctrica, no podría ejercerse. Mencionó que la ratio decidendi que emplea el Consejo de Estado implica que ISA sí puede comprar activos construidos mediante convocatorias, no

siendo la convocatoria el medio para la transmisión de la propiedad de activos preexistentes. Sostuvo que, también genera duda el concepto expuesto en la sentencia en el cual se afirma que la CREG sí tiene competencia legal para excluir activos que hayan sido adquiridos en contravía de las directrices regulatorias implica que el activo produce una operación antitécnica y, por ende, dañina para el sistema. Manifestó que cuando la sentencia afirma que “la CREG tiene la posibilidad de modificar la base de activos reportada por cada uno de los transmisores nacionales cuando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determine que alguno de sus activos reportados no cumple con las características técnicas para la operación adecuada del sistema de transmisión … y cuando, en cumplimiento de la regulación vigente se excluyan activos de uso en operación … de acuerdo con la normatividad vigente”, establece una competencia que no está legalmente establecida, lo que genera un concepto innovador en las facultades de las entidades en el mercado de la transmisión de energía, lo cual está exclusivamente en cabeza del legislador. Afirmó que los participantes del mercado pierden seguridad y certeza 3

Expediente: 25000232400020110082900

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho jurídica, pues sin que exista una regulación legal para que un activo adquirido en desatención de la restricción regulatoria se vea excluido de la base de activos, lleva consigo concluir que está operado inadecuadamente, cuando es evidente que su maniobra genera beneficios al sistema de transmisión nacional sin traumatismos y sin riesgo.

Señaló que la conclusión a la que llegó el Consejo de Estado genera un efecto dañino a los derechos fundamentales a la propiedad e implica una expropiación indirecta del activo. Además, vulnera el derecho al debido proceso por abocar la existencia de competencias legalmente establecidas. Para resolver, la Sala hace las siguientes

II. CONSIDERACIONES La Sala negará la aclaración solicitada en atención al siguiente análisis:

1. Procesos de selección para la adquisición de activos existentes Como se explicó en la sentencia cuya aclaración se solicita, el literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 022 de 2001 no hace ninguna diferenciación entre los activos existentes con anterioridad a la expedición de dicho acto administrativo y los activos que se construyan con posterioridad a dicha reglamentación, por lo que no es posible realizar dicha distinción.

Además, como se consideró en la sentencia del 9 de agosto de 2018, porque la Resolución 022 de 2001, al determinar los casos en los cuales se harían los procesos de selección, señaló que estos se realizarían, entre otros, para la expansión del sistema de transmisión nacional, razón por la cual se adquirió la subestación de Betania.

La providencia claramente anotó: “(…) Este plan de expansión del sistema de transmisión nacional, define la ruta a seguir para alcanzar un adecuado abastecimiento de la demanda de energía eléctrica y este deberá desarrollarse bajo los parámetros de la promoción de la libre competencia, de conformidad con las disposiciones de la Ley 143 de 1994.

Para ello, se analiza el sistema de transmisión nacional, se identifican

los efectos del crecimiento de la demanda y la incorporación de las plantas de generación, con el fin de garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica de una manera confiable, segura y eficiente. 4

Expediente: 25000232400020110082900

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Los procesos de selección tienen como objetivo que los transmisores nacionales existentes o potenciales, compitan por la construcción, administración, operación y mantenimiento de los procesos de expansión del sistema de transmisión nacional. Entonces, al realizar una lectura integral de las normas que regulan el sistema de transmisión nacional, se puede concluir que la expansión del sistema incluye infraestructura nueva que deba ser construida, administrada, operada y mantenida o infraestructura existente que exija, para cumplir con los estándares de necesidad del servicio, ser ampliada, operada o administrada. Además, la Sala reitera que, el régimen aplicable era el vigente al momento de la realización del negocio jurídico de compraventa y no, como lo pretende la parte demandante, la normativa establecida al momento de la construcción de la subestación Betania. En consecuencia, la Sala no acoge los argumentos expuestos por el apelante. (…)” Como se evidencia, no existe motivo de duda en las consideraciones expuestas.

2. Competencia para excluir los activos reportados por los transmisores. La sentencia del 9 de agosto de 2018 afirma que los activos adquiridos en contravía de las restricciones regulatorias pueden ser excluidos de la base de activos del transmisor porque su

operación es antitécnica y, por ello, dañina para el sistema y le concede a la CREG la competencia de excluir activos cuya adquisición haya ameritado sanción por parte de la Superintendencia La Sala le indica a la parte demandante que la lectura que hace del fallo no es la correcta, la providencia consideró que la CREG tiene competencia para modificar la base de activos reportada por los trasmisores nacionales en varios eventos, a saber: a. Cuando la autoridad competente determine que alguno de sus activos limita la operación adecuada del sistema. b. Cuando se modifiquen los valores de las unidades constructivas. c. Cuando se modifique el valor de los gastos de administración, operación y mantenimiento correspondientes a la actividad de transmisión de energía eléctrica en el sistema de transmisión nacional reconocido. 5

Expediente: 25000232400020110082900

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho d. Cuando, en cumplimiento de la regulación vigente, se excluyan activos de uso en operación, ingresen nuevos activos de uso o se remplacen las unidades constructivas instaladas por otras de clasificación diferente de acuerdo con lo establecido en el artículo 6o de la presente resolución. En consecuencia, no se trata de concluir que excluir un activo de la base de activos reportada por los transmisores nacionales implica per se que estos operan de manera inadecuada, esa es solo una de las causales por las cuales la CREG puede excluir un activo de la relación reportada por el transmisor. También existe otra causal, que permite a la entidad reguladora excluir un bien de los reportados para la remuneración, esto es, cuando la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios evidencie que alguno de los activos limita la operación adecuada del sistema. Las causales indicadas implican dos circunstancias de hecho diferentes, la última de las causales no fue el sustento de los actos administrativos demandados y, por tanto, no requiere de mayor análisis. Sin embargo, claramente la providencia del 9 de agosto de 2018 consideró que la autoridad competente para determinar cuándo un activo limita la operación adecuada del sistema de transmisión nacional, es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que, en cumplimiento del numeral 6 del artículo 5 del Decreto 990 de 2002, tiene la función de ejercer el control, la inspección y la vigilancia de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, específicamente de evaluar la gestión técnica de los prestadores del servicio público. En consecuencia, la competencia de la CREG para modificar la base de activos de un transmisor nacional está consagrada en el artículo 5 de la Resolución 011 de 2009 y la función de determinar cuando alguno de los activos limita la operación adecuada del sistema es de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conclusión a la que se llegó al realizar una interpretación sistemática de las normas aplicables al caso en estudio y la cual, a juicio de esta Sección, no genera ninguna duda que exija la aclaración de la sentencia proferida en el proceso de la referencia. Por todo lo considerado, será negada la solicitud de aclaración. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado

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Expediente: 25000232400020110082900

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho RESUELVE Primero: Negar la solicitud de aclaración de la sentencia.

Segundo: Advertir que contra esta decisión no procede ningún recuso, según lo dispuesto en el artículo 285 del Código General del Proceso.

NOTIFÍQUESE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero 7