CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2011-00871-01-2019

LICENCIA AMBIENTAL – De explotación de hidrocarburos para el proyecto Pozo múltiples Buenos Aires, localizado en jurisdicción del municipio de Tauramena / USO DEL AGUA – Cargas / USO DEL AGUA – La obligación forzosa del 1 por ciento se debe calcular sobre el valor global del proyecto / PLAN DE MANEJO AMBIENTAL – Las obras y actividades ejecutadas en su desarrollo no pueden ser imputadas al cumplimiento de la inversión forzosa del 1 por ciento / PRINCIPIO DEL EFECTO ÚTIL – Aplicación / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que, en el presente asunto, no fue desvirtuada la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos acusados, por cuanto: La parte demandante pretende la declaratoria de nulidad de los artículos quinto y sexto del Auto núm. 4143 de 24 de noviembre de 2010 y segundo y tercero del Auto núm. 1074 de 11 de abril de 2011, mediante los cuales el Ministerio, rechazó como parte de la inversión del 1%: i) catorce (14) convenios suscritos por la parte demandante en beneficio de la cuenca de la quebrada Aguablanca; ii) las actividades de monitoreo de aguas, interventoría ambiental, obras civiles, revegetalización, manejo de residuos sólidos y aguas residuales, por hacer parte del Plan de Manejo Ambiental o de la Licencia Ambiental y iii) el diagnóstico de la Cuenca de la Quebrada Aguablanca. De lo anterior se da cuenta

en la parte motiva del Auto núm. 4143 de 24 de noviembre de 2010, […] De esta forma, la Sala observa que la parte demandante no logró demostrar que los convenios suscritos y las actividades de monitoreo de aguas, interventoría ambiental, obras civiles, revegetalización, manejo de residuos sólidos y aguas residuales eran actividades que se adelantaban dentro del Plan de Manejo Ambiental, como tampoco logró demostrar que el diagnóstico de la Cuenca de la Quebrada Aguablanca cumplía con los requerimientos señalados en los actos administrativos acusados para ser aceptados como inversión del 1%. De conformidad con los razonamientos expuestos a lo largo de esta providencia, la Sala debe, salvo la inhibición ya referida, confirmar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda de la referencia. ACTO ADMINISTRATIVO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Aquél que crea, modifica o extingue una situación jurídica / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Cuando pone fin a la actuación administrativa / ACTO DE MERO TRÁMITE - No es susceptible de control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo / FALLO INHIBITORIO - Frente a actos administrativos que no son definitivos sino de trámite / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA De conformidad con lo previsto en los artículos 50, 135 y 138 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos que son susceptibles de

control por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica o que siendo de trámite ponen fin a la actuación administrativa. […] Como se desprende de lo anterior, la actividad de la administración pública se concreta, entre otros, en la expedición de actos administrativos, bien de trámite o bien de carácter definitivo, siendo fácilmente identificable su naturaleza jurídica en virtud del respectivo contenido decisorio y de su función al interior del respectivo procedimiento administrativo. Sin embargo, en algunas oportunidades, los sujetos que ejercen la función administrativa adoptan decisiones de distinta índole contenidas en un mismo acto administrativo. […] Como se puede apreciar, por un lado, el artículo segundo del Auto núm. 4143 de 24 de noviembre de 2010 da cuenta de unos requerimientos de información que se hacen a la parte demandante, siendo por ello asuntos de mero trámite a través de los cuales la parte demandada persigue la obtención de la información que considera se encuentra en poder de la multinacional y con base en la misma podría tomar decisiones posteriores. En consecuencia, por tratarse de una simple decisión de trámite por medio de la cual se busca sustanciar la actuación administrativa y recaudar información, la misma no resulta ser objeto de control por parte del juez contencioso, toda vez que carece del elemento material que permite su control, esto es, ser decisión de carácter definitivo que crea, modifica o extingue una situación jurídica. Por ende, la Sala se declarará inhibida respecto de las pretensiones de nulidad del artículo segundo del Auto núm. 4143

de 24 de noviembre de 2011, expedido por el Ministerio.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 10 de septiembre de 2015, Radicación 25000-23-24-000-2010-00259-01, C.P.

Guillermo Vargas Ayala.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 50 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 135 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 138 / LEY 99 DE 1993ARTICULO 43 PARAGRAFO / LEY 99 DE 1993 – ARTICULO 31 – DECRETO 1900 DE 2006 – ARTICULO 6 / DECRETO 1900 DE 2006 – ARTICULO 4

PARAGRAFO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00871-01

Actor: EQUION ENERGÍA LIMITED

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y

DESARROLLO TERRITORIAL (HOY MINISTERIO DE AMBIENTE Y

DESARROLLO SOSTENIBLE)- AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS

AMBIENTALESANLA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Asunto: SE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA PROFERIDA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2015 POR EL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA,

SUBSECCIÓN C, EN DESCONGESTIÓN

Tema: REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. EJECUCIÓN DE ACTIVIDADES CORRESPONDIENTES A LA INVERSIÓN DEL 1% ESTABLECIDA EN LA LEY 99 DE 22 DE DICIEMBRE DE 1993

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión que denegó las pretensiones de la demanda. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala, y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. Equion Energía Limited, antes BP Exploration Company, en adelante la parte demandante, por medio de apoderado especial1, presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la Nación – Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, (actualmente el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible)2, en adelante el Ministerio, con el fin de que se

reconozcan las siguientes:

Pretensiones

2. En la demanda se solicitaron las siguientes pretensiones: 1 Cfr. Folios 123 a 124 del cuaderno principal núm. 1 en primera instancia. 2 Ley 1444 de 4 de mayo de 2011, “por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, dispone: “[…] Artículo 11. Escisión del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Escíndase del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes a los Despachos del Viceministro de Vivienda y Desarrollo Territorial y al Despacho del Viceministro

de Agua y Saneamiento Básico. […] Artículo 12. Reorganización del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Reorganícese el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial el cual se denominará Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y continuará cumpliendo los objetivos y funciones señalados en las normas vigentes, salvo en lo concerniente a la escisión de que trata el artículo 11 de la presente ley. Parágrafo. Serán funciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en todo caso, las asignadas al Ministerio de Ambiente en la Ley 99 de 1993 y en la Ley 388 de 1997, en lo relativo a sus competencias. Artículo 13. Sector Administrativo del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible. El Sector Administrativo del

Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible estará integrado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, las Superintendencias y demás entidades que la ley defina como adscritas o vinculadas al mismo […]”. “[…] 3.1.1 Primera Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de los Artículos 2º, numeral 1.º, 5º y 6º del Auto número 4143 de 24 de noviembre del año 2010 por ser directamente violatorios del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y de las demás normas que se enuncian en esta demanda, y además implica el desconocimiento de una obligación ya cumplida por BP (hoy denominada EQUION ENERGÍA LIMITED), contraria a las disposiciones legales vigentes por cuanto: a) Desconocen las inversiones realizadas por BP (hoy denominada EQUION ENERGÍA LIMITED), en beneficio de la cuenca hidrográfica de la Quebrada Aguablanca con las que ya se ha cumplido con el deber del 1%. b) Desconocen, al requerir nuevamente la liquidación del 1% los múltiples informes remitidos al Ministerio por la accionante con los cuales se le informó de forma fehaciente acerca de las obras y actividades con las cuales ya se le había dado cumplimiento a la obligación del 1%. c) Desconocen que entre el uso del recurso y la inversión del 1% debe existir una proporcionalidad asociada a la tasa por uso del agua o que cuando menos ese 1% se debe calcular sobre el valor de las inversiones del proyecto en términos contables y7o económicos. En subsidio de lo anterior,

si se le da aplicación al presente caso al artículo 30 del Decreto 1900 de 2006, desconocen que de la liquidación correspondiente deben excluirse los costos de perforación al no ser una inversión propiamente dicha o, en todo caso, al no ser una obra civil. d) Desconocen, que las inversiones del 1% podían hacer parte del Plan de Manejo Ambiental y el hecho de que con anterioridad al Decreto 1900 de 12 de junio de 2006 no existía norma alguna que excluya o limite esta posibilidad. e) Desconocen la copiosa información que durante toda la vida del proyecto licenciado se le suministró al Ministerio, informándole en forma detallada acerca de la forma en la que BP (hoy denominada EQUIONENERGIA LIMITED) venía dando estricto cumplimiento a la obligación del 1% e informando igualmente cuáles serían los Planes de Inversión correspondientes; como se ha insistido, los múltiples informes y oficios enviados al Ministerio no merecieron ninguna respuesta de parte de dicha entidad. f) Desconocen que el Ministerio no puede exigir una liquidación de la inversión forzosa del 1% diferente a la que fue presentada de manera detallada y que en todo caso sí se le da aplicación al artículo 3º del Decreto 1900 de 2006, de la liquidación correspondiente deben excluirse los costos de perforación al no ser una inversión propiamente dicha o, en todo caso, al no ser una obra civil. 3.1.2 Segunda Pretensión Principal: Que se declare la nulidad del Auto No. 1074 del 14 de abril de 2011 en cuanto confirmó los artículos 2.º numeral 1º, 5º y 6º del Auto número 4143 de 24 de noviembre del año 2010, por ser

directamente violatorios del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, en la medida en que el acto administrativo que ampara la decisión y la impone: a) Omite reconocer el cumplimiento por parte de BP, (hoy denominada EQUION ENERGIA LIMITED), de una obligación legal. Lo anterior, teniendo en consideración que el Ministerio conoce plenamente los informes de gestión ambiental realizados por BP, (hoy EQUION ENERGIA LIMITED), en el proyecto licenciado desde su inicio así como todas las actividades ejecutadas por la Compañía encaminadas a la recuperación, preservación y vigilancia de la fuente hídrica de la cual se ha beneficiado; el Ministerio omite por completo reconocer la labor ya ejecutada por BP (hoy EQUION ENERGIA LIMITED), en pro de la cuenca hidrográfica de la Quebrada Aguablanca, claramente constatable en los diversos informes de cumplimiento ambiental oportunamente remitidos al Ministerio. El Ministerio cuenta con la información necesaria para declarar dicho cumplimiento por parte de BP (hoy EQUION ENERGIA LIMITED), pero en vez de hacer tal reconocimiento, se limita a desconocer una obligación que ya está cumplida. b) Adicionalmente, el Ministerio hace caso omiso por completo de los informes que se le han presentado desde el inicio y durante toda la ejecución del proyecto Área de pozos múltiples Buenos Aires CA, en los cuales se incluyeron la totalidad de actividades realizadas en beneficio de la cuenca hidrográfica de la Quebrada Aguablanca, lo cual está perfectamente demostrado en los informes de cumplimiento de la inversión del 1%

presentados en su oportunidad al Ministerio y sobre los que guardó silencio absoluto hasta ahora. c) Implica, en la práctica, una aplicación retroactiva del Decreto 1900 de 2006, al disponer que las obras que se han efectuado en ejecución del Plan de Manejo Ambiental no tienen validez a efectos de dar cumplimiento a la obligación del 1% establecida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, cuando dicha restricción, como se ha dicho, no aparece por ningún lado de la citada ley, ni tampoco se encontraba en los actos en los cuales se otorgó originalmente la licencia ambiental. d) Desconoce las actividades realizadas con anterioridad a la expedición del Decreto 1900 de 2006, en beneficio de la cuenca de la Quebrada Aguablanca, como si las mismas nunca se hubieran realizado. 3.2 PRETENSIONES CONSECUENCIALES A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3.2.1 Primera pretensión consecuencial: En calidad de restablecimiento del derecho, solicito que se revoquen los artículos 2º, numeral 1º, 5º y 6º del Auto número 4143 de 24 de noviembre de 2010, así como el Auto No. 1074 del 14 de abril de 2011 mediante el cual se confirmó los citados artículos del Auto No. 4143 de 24 de noviembre de 2010, para que en su lugar: a) Se declare que el Ministerio debe aceptar las inversiones realizadas e informadas desde el comienzo de la ejecución del proyecto Área de pozos múltiples Buenos Aires CA en cumplimiento del deber legal de la inversión

forzosa de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y que le han sido informadas al Ministerio en repetidas oportunidades. b) Se declare que BP (hoy denominada EQUION ENERGIA LIMITED) ha cumplido fehacientemente con el deber de realizar la inversión forzosa de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, al realizar infinidad de acciones encaminadas a la protección y preservación de la cuenca hidrográfica de la Quebrada Aguablanca. c) Se declare que BP (hoy denominada EQUION ENERGIA LIMITED) ha cumplido con la obligación de suministrar los reportes de las actividades realizadas en el marco de la inversión del 1% y sus respectivos soportes de ejecución. d) Se declare que BP (hoy denominada EQUION ENERGIA LIMITED), como parte de su plan de manejo ambiental debidamente avalado por el Ministerio, y como parte del manejo ambiental que da a proyectos como el denominado Área de pozos múltiples Buenos Aires CA invirtió más del 1% del valor de las obras y las actividades que generaron tasa por utilización del agua, o cuando menos, el 1% del valor de la inversión del Proyecto, en términos contables y/o económicos, y en tal sentido ha cumplido con el deber legal del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993; en subsidio de lo anterior, que se declare que si se le da aplicación al artículo 3º del Decreto 1900 de 2006, de la liquidación correspondiente deben excluirse los costos de perforación al no ser una inversión propiamente dicha no, en todo caso, al no ser una obra

civil, y en tal sentido ha cumplido con el deber legal del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. e) Se declare que la ley no distinguió en cuanto a las inversiones que sirven para amortizar la inversión del 1% y en tal sentido cualquier inversión cuyo propósito sea la recuperación, preservación y conservación de la cuenca hidrográfica respectiva y el medio ambiente en su área de influencia, debe servir para amortizar el deber legal, especialmente si dicha inversión fue realizada con anterioridad a la expedición del Decreto 1900 de 2005. f) Se declare que el Ministerio no puede desconocer las inversiones realizadas por BP (hoy denominada EQUION ENERGIA LIMITED) con ocasión de la obligación del 1% dentro del proyecto Área de pozos múltiples Buenos Aires CA. g) Se declare que la inversión del 1% a que se refiere el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se calcula sobre la inversión que ha generado tasa por utilización del agua dado que debe existir una proporcionalidad entre la inversión del 1% y el uso del recurso hídrico o, cuando menos, sobre el valor de la Inversión del proyecto, en términos contables y/o económicos; en subsidio de lo anterior, que se declare que si se determina que el presente caso se le debe dar aplicación al artículo 3º del Decreto 1900 de 2006, de la liquidación correspondiente deben excluirse los costos de perforación al no ser una inversión propiamente dicha o, en todo caso, al no ser una obra civil. h) Se declare que las bases sobre las cuales debe calcularse el 1% al tenor

del Decreto 1900 de 2006, deberán tener una causal con el uso del recurso hídrico y la afectación consecuente de la cuenca hidrográfica respectiva, si de lo que se trata es exigir el cumplimiento de inversiones adicionales. i) Se declare que el Ministerio violó por completo sus deberes legales al tenor de la Ley 99 de 1993 por cuanto se extralimitó al expedir los Autos demandados en aras de desconocer una carga ya cumplida y pretender ahora trasladar sus omisiones al particular […]”. Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para

fundamentar sus pretensiones:

4. En atención a la solicitud presentada por la parte demandante, el Ministerio, mediante la Resolución núm. 551 de 27 de mayo de 1996, le otorgó licencia ambiental ordinario de explotación de hidrocarburos para el proyecto Pozo múltiples Buenos Aires, localizado en jurisdicción del municipio de Tauramena, sin que se realizara ninguna referencia en cuanto a la obligación de inversión del 1%, prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993

5. Indicó que, mediante los escritos números: i) 4120-E1-119781 de 23 de diciembre de 2005; ii) 4120-E1-86121 de 12 de septiembre de 2006; iii) 4120-E198219 de 12 de octubre de 2006; iv) 4120-E1-103442 de 26 de octubre de 2006; v) 4120-E1-14681 de 14 de febrero de 2007 y vi) 4120-E1-128714 de 29 de

noviembre de 2007, presentó un informe sobre el estado de la inversión del 1% para el proyecto Área de Pozos Buenos Aires CA.

6. Señaló que el Ministerio, mediante la Resolución núm. 437 de 2 de marzo de 2009, modificó la licencia ambiental contenida en la Resolución 551 de 27 de mayo de 1996, incluyendo la obligación de la inversión del 1%. Textualmente, el

artículo 1.º, señaló: “[…] La Empresa BP EXPLORATION COMPANY (COLOMBIA) LIMITED BPXC de conformidad en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, reglamentado por el Decreto 1900 de 2006, deberá destinar como mínimo un 1% del valor del proyecto, en actividades de recuperación, preservación y vigilancia de la Cuenca Hidrográfica de la Quebrada Aguablanca, para lo cual deberá presentar en un plazo no mayor a dos meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución, un plan de inversiones con su respectivo cronograma de actividades, para la evaluación y aprobación por parte de este ministerio […]”

7. Indicó que, mediante los escritos 4120-E1-36376 de 1 de abril de 2009, presentó recurso de reposición contra la resolución señalada en el numeral anterior y, el número 4120-E1-48927 de 6 de mayo de 2009 solicitó al Ministerio la aprobación de actividades adicionales en beneficio de las cuencas del área de influencia de sus proyectos en el Departamento de Casanare, incluyendo el área

de pozos Buenos Aires CA.

8. Adujo que, mediante la Resolución núm. 1224 de 25 de junio de 2009, el

Ministerio resolvió el recurso de reposición, en el sentido de incluir para la evaluación de las inversiones destinadas a acatar la obligación del 1% todos los documentos presentados que se relacionen con las actividades desarrolladas antes de la expedición del Decreto 1900 de 2006 o que se estuvieran ejecutando, siempre y cuando correspondieran a las obligaciones establecidas en el Plan de Manejo Ambiental.

10. Manifestó que mediante el escrito número 4120-E1-109706 de 18 de septiembre de 2009 presentó ante el Ministerio el informe sobre el estado de la implementación del Plan de Inversión del 1%, para el área de Pozos Buenos Aires CA, cumpliendo con lo ordenado en la Resolución núm. 437 de 2 de marzo de

2009. Asimismo, que mediante el escrito 4120-E1-115415 de 1.º de octubre de 2009 presentó el informe consolidado en actividades del Convenio de Educación Ambiental BP-CORPORINOQUIAFUNDACIÓN AMAECER, para la formación de promotores ambientales.

11. Adujo que la Dirección de Licencias, Trámites y Permisos Ambientales del Ministerio emitió el concepto técnico 2231 de 5 de octubre de 2010, en el que aparece consignado que la Compañía allegó el Plan de Inversión del 1% relacionado con el proyecto Pozos múltiples Buenos Aires CA, pero que no se presentaban las condiciones necesarias para declarar cumplido el deber legal señalado en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993.

12. Afirmó que, mediante el auto núm. 4143 de 24 de noviembre de 2010, el

Ministerio lo requirió para que presentara un informe relacionado con el monto de la inversión del 1% del proyecto Pozos múltiples Buenos Aires CA. Asimismo, rechazó algunos convenios y las siguientes actividades “[…] como parte del Plan de Inversión del 1% para el Proyecto Área de Pozos Buenos Aires CA […]”: “[…] 1. Monitoreo de Aguas.

2. Interventoría ambiental.

3. Obras Civiles del proyecto (Geotecnia).

4. Revegetalización

5. Manejo de Residuos Sólidos

6. Aguas Residuales.

7. Diagnóstico de la Cuenca de la Quebrada Aguablanca.

8. Implementación Fase II del Convenio de Educación Ambiental denominado “Recuperación de la ronda protectora de la quebrada Aguablanca, fuente captación de agua de la comunidad a través de participación comunitaria de la vereda Aguablanca del Municipio de Tauramena-Departamento del Casanare […]”.

13. Señaló que interpuso recurso de reposición contra el auto núm. 4143 de 24 de noviembre de 2010, para que se modificara el artículo 1.º y se revocaran el numeral 1.º del artículo 2.º y el artículo 5.º, decisión que fue confirmada mediante el auto núm. 1074 de 14 de abril de 2011

Normas violadas y concepto de la violación

14. La parte demandante, en el escrito de demanda, adujo la vulneración de las siguientes normas:  Artículos 6, 29, 58, 79, 80 y 121 de la Constitución Política.  Artículos 2, 35, 36, 59, 76 y 84 del Código Contencioso Administrativo.

 Artículo 43 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 19993.  Artículos 312, 314 literal h), 316, 317, 318, 319, 320 y 321 del Decreto Ley 2811 de 18 de diciembre de 19744.  Artículos 1 al 12 del Decreto 2857 de 13 de octubre de 19815.  Artículo 204 del Decreto 1594 de 26 de junio de 19846.  Parágrafo del artículo 16 de la Ley 373 de 6 de junio de 19977.  Artículo 75.5.6 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 20018.  Artículos 4, 6, 7, 8, 9, 19, 23.5, 23 (parágrafo 1) y 25 del Decreto 1729 de 6 de agosto de 20029. 3 Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones. 4 “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente” 5 “Por el cual se reglamenta la Parte Xlll, Título 2, Capítulo lll del Decreto-Ley 2811 de 1974 sobre cuencas hidrográficas y se dictan otras disposiciones” 6 “Por el cual se reglamenta parcialmente el Título I de la Ley 09 de 1979, así como el Capítulo II del Título VIParte III - Libro II y el Título III de la Parte III Libro I del Decreto 2811 de 1974 en cuanto a usos del agua y residuos líquidos” 7 “Por la cual se establece el programa para el uso eficiente y ahorro del agua” 8 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros” 9 “Por el cual se reglamenta la Parte XIII <sic>, Título 2, Capítulo III del Decreto-ley 2811 de 1974 sobre cuencas hidrográficas, parcialmente el numeral 12 del artículo 5o. de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras disposiciones”  Artículo 6 del Decreto 155 de 23 de enero de 200410.  Artículo 16 de la Ley 812 de 26 de junio de 200311

15. La parte demandante, en síntesis, expuso los siguientes cargos de violación: Consideraciones básicas

16. Indicó que, conforme a la jurisprudencia, es claro que en materia ambiental la “inversión forzosa” de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, se fundamentó en la función ecológica de la propiedad, siendo una carga impuesta al titular del proyecto que cumpla con lo indicado en la citada norma y efectúe la inversión forzosa del 1% para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica, la cual no reviste el

carácter de impuesto, tasa o contribución, toda vez que no existe traslado directo de recursos al fisco.

17. Señaló que la falta de reglamentación de la disposición en cita, conllevó a que el Ministerio realizara una interpretación errada de la misma, calculando en porcentaje sobre el valor total del proyecto, sin advertir que resultaba desproporcionado, por cuanto existen otras cargas de tipo ambiental que son soportadas por el inversionista. Textualmente señaló: “[…] La falta de reglamentación del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 llevó a que mediante acción de cumplimiento ACU-1653 de 29 de septiembre de 2000 se le ordenara al Ministerio reglamentar el artículo 43 de la Ley 99 de

1993. El Ministerio expidió el Decreto Reglamentario 155 de 2004 que tiene por objeto reglamentar el artículo 43 de la Ley 99 de 1993en lo relativo a las tasas por utilización de aguas superficiales, pero no el parágrafo del artículo, como si el mismo fuera un elemento extraño al artículo mismo. Cabe anotar desde este momento, que el artículo 6 del Decreto Reglamentario 155 de 2004, sí establece una proporcionalidad entre el uso del recurso y la tasa. En efecto, el citado artículo indica que la base gravable corresponde al volumen de agua efectivamente captado dentro de los límites y condiciones establecidos en la concesión de aguas […]”.

18. Finalmente, adujo que era necesario distinguir entre la definición de “cuenca” en el ámbito geográfico de lo que se entiende por “ordenación de una cuenca”, siendo esta última una herramienta de planeación para el uso de las aguas, de la flora y la

10 “Por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones” 11 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” fauna, con el fin de prevenir su deterioro o lograr su recuperación, señalando que, conforme la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado, la autoridad ambiental, en el marco de una licencia ambiental, solo puede ordenar la inversión forzosa, siempre y cuando la fuente hídrica haga parte de una cuenca que haya sido previamente ordenada. Falsa interpretación del artículo 58 de la Constitución Política y del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99.

19. Afirmó que si bien es cierto que el artículo 58 de la Constitución Política estableció que a la propiedad le es inherente una función social y ecológica, ello no puede significar “[…] que esta función ecológica implica una carga ajena por completo al recurso natural y su uso o conservación […]”.

20. Lo anterior, por cuanto, en criterio de la parte demandante, la base para calcular el valor correspondiente al 1% del valor del proyecto no puede ser el monto global de este, sino únicamente el correspondiente a la inversión que ha generado tasas por aprovechamiento del agua, conforme lo sugirió la Corte Constitucional en la sentencia C-495 de 26 de septiembre 199612. Agregó que la falta de reglamentación del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99, atendida solo hasta la expedición del Decreto 1900 de 12 de junio de 200613, dificultaba saber qué clase de inversiones

eran atribuibles al cumplimiento de la inversión forzosa establecida por dicha norma.

21. Por tal razón, indicó que toda actividad u obra que se adelantó en beneficio efectivo de la cuenca de donde se tomó el recurso hídrico para el proyecto respectivo, estuviera o no incluida dentro del plan de manejo ambiental, sirve para amortizar la obligación señalada en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99.

Interpretación errónea del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 y de los artículos 1.º, 4.º, 20, 21 y 33 del Decreto 1220 de 2005, que reglamentan lo atinente a la expedición y modificación de las licencias amb