CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2012-00277-01-2018

SUPERINTENDENCIA DE SERVICOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Sanción a empresa de aseo / COSTOS DE COMERCIALIZACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO – Cálculo del factor NFC con base en cifras incorrectas / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - El término es el previsto en el artículo 38 del CCA / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA – Determinación temporal / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIACómputo cuando se trata de actos sancionables de ejecución continuada [L]a Resolución Sancionatoria No. SSPD 20114400010775 del 2 de mayo de 2011 se observa que, en primer lugar, la multa de $ 30’000.000 que se le impuso fue imputada y tasada así: i. $ 20’.000.000 por violación del artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005, en la medida en que el cálculo del factor NFC, como componente de los costos de comercialización del servicio de aseo, se realizó con base en cifras incorrectas. (…) La diferencia que surge entre la empresa accionante y la autoridad demandante, en lo que versa a este punto, tiene que ver con la forma de interpretar dicho precepto. Esto significa que su violación, a partir de esa circunstancia específica, no puede ser vista como una sucesión de actos reiterativos, sino como una conducta de ejecución continuada, pues la hermenéutica de la norma alcanza de manera uniforme el tiempo en el que se aplique tal criterio, valga decir, aceptado en este caso por PALMIRANA como el derrotero único que debió gobernar su relación con los usuarios y

suscriptores en lo que atañe al componente tarifario en cuestión. El referido pliego de cargos, tuvo como soporte, entre otros documentos, el Memorando No. 20094310081143 del 25 de septiembre de 2006, que a su vez se nutrió del “acta de visita” de 5 de junio de 2008, (…) Nótese entonces que la regla tarifaria aplicada por la sociedad accionante no había sido cambiada aún el 5 de junio de

2008. Así las cosas, por responder ello a una conducta continuada que siguió teniendo lugar con posterioridad al 24 de mayo de 2008, es claro que frente a ella no sobrevino la caducidad esgrimida por aquella, dada la permanencia de la conducta sancionada que a motu proprio siguió desplegando la actora.

SUPERINTENDENCIA DE SERVICOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Sanción a empresa de aseo / COSTOS DE COMERCIALIZACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO – Cobro equivocado a usuarios / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - El término es el previsto en el artículo 38 del CCA / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA – Cómputo cuando se trata de actos de ejecución instantánea / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA – Configuración respecto de algunas facturas. Cómputo / FACTURA - Concepto En relación con la sanción impuesta a PALMIRANA con base la violación del artículo 148 de la Ley 142 de 1994 por facturar a sus usuarios y/o suscriptores costos de comercialización equivocados, es menester indicar que, a diferencia del supuesto analizado en párrafos anteriores, no se trata de un acto de ejecución

continuada, sino de la realización reiterada de conductas individuales y homogéneas. Y esto es así porque la facturación no responde a un supuesto genérico que ocupe de manera trasversal la interpretación de una norma, sino a la definición particular y concreta del cobro que la empresa materializa en períodos uniformes –mensuales, bimensuales, etcétera– a cada uno de sus suscriptores y/o usuarios, de conformidad con los consumos en los que incurran, las cifras y variables legalmente autorizadas por la autoridad pública reguladora del servicio prestado y el respectivo contrato de condiciones uniformes, siendo entonces una actividad plenamente identificable como de ejecución instantánea. Lo anterior en perfecta armonía con la definición contenida en el artículo 14.9 de la Ley 142 de Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00277-01

Demandante: PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1994, la factura de servicios públicos “[e]s la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos”. Es así que, solo respecto de los servicios facturados con posterioridad al 24 de mayo de 2008 en el caso de marras le era permitido a la SUPERINTENDENCIA ejercer la potestad sancionatoria; contrario sensu, por el hecho de la facturación generada antes de esa fecha no podía la entidad demandada hacer uso de ella, por haber sobrevenido la caducidad trienal de la

facultad sancionatoria, conforme a las voces del artículo 38 del CCA precitado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 148 / RESOLUCIÓN CRA 351 DE 2005 – ARTÍCULO 9 / RESOLUCIÓN CRA 294 DE 2004 – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN CRA 294

DE 2004 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00277-01

Actor: PALMIRANA DE ASEO S.A E.S.P PALMASEO S.A. E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 CCA). Sentencia de segunda instancia. Sanción por violación del régimen de prestación de servicios públicos domiciliarios.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, que denegó las

pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA1 1 Folios 1-37 del cuaderno 1.

2 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00277-01

Demandante: PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia

La empresa PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P. PALMASEO S.A.

E.S.P., por conducto de apoderado, presentó2 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, a efectos de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Declare la nulidad de la Resolución No. SSPD 20114400010775 del dos (2) de mayo de 2.011.

SEGUNDA: Declare la nulidad de la Resolución SSPD 20114400021305 del primero (1o) de agosto de 2.011.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho disponga que PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P. PALMASEO S.A. E.S.P. no está obligada a pagar la sanción impuesta en las Resoluciones precedentes.

CUARTA: De forma subsidiaria a la pretensión precedente, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho, en caso que PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P. PALMASEO

S.A. E.S.P. hubiese pagado la sanción, se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS la devolución de lo cancelado en un término prudencial.

QUINTA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS actualizar y pagar el monto dinerario de que trata la pretensión cuarta, con la variación del índice de precios al consumidor, desde el día del pago efectuado por parte de PALMASEO, hasta la fecha de su efectiva devolución si esta fecha no supera el término dispuesto por el Tribunal.

SEXTA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a reconocer y pagar intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, calculados respecto del monto de capital de que trata la pretensión cuarta, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo establecido para su devolución y hasta la fecha en que efectivamente se cancele.

SÉPTIMA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho, disponga que PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P. PALMASEO S.A. E.S.P. no está en la obligación de devolver a sus suscriptores o usuarios el valor de la tarifa supuestamente cobrado indebidamente.

OCTAVA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho, ordene a la SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS pagar en un término prudencial a 2 El 27 de febrero de 2012 (fl. 1 del cuaderno 1). 3 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00277-01

Demandante: PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P. PALMASEO S.A. E.S.P. una suma de dinero igual a la cuantía de la totalidad de los montos dinerarios que PALMASEO, en cumplimiento de los actos administrativos proferidos por la SSPD, se vio obligado a devolver por haber sido supuestamente cobros en exceso.

NOVENA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS actualizar y pagar los montos dinerarios de que trata la pretensión octava, con la variación del índice de precios al consumidor desde el día del pago efectuado por parte de PALMASEO hasta la fecha de su efectiva devolución si esta no supera el término dispuesto por el Tribunal.

DÉCIMA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a reconocer y pagar intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, calculados respecto del monto de capital de que trata la pretensión octava, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo establecido para su devolución y hasta la fecha en que efectivamente se cancele.

DÉCIMA PRIMERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda

y a título de restablecimiento del derecho, ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS pagarle a PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P. PALMASEO S.A. E.S.P. la sumatoria de la totalidad de las sumas de dinero dejadas de cobrar por la mencionada E.S.P. por concepto de Costo de Comercialización Ajustado de que trata el artículo 9o de la Resolución CRA 351 de 2.005 hasta la fecha en la cual CRA autorizó la modificación del citado costo de comercialización por suscripción.

DÉCIMA SEGUNDA: Se condene en costas a la demandada.”3.

Igualmente, con base en razones similares a las que soportan el concepto de violación esgrimido en la demanda, solicitó la suspensión previsional4 de los actos administrativos censurados.

1.2. HECHOS

El libelista los narró, en síntesis, así: 1.2.1. La Superintendencia Delegada para el Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS comunicó el 2 de marzo de 2010 a PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P. PALMASEO S.A. E.S.P. la apertura en su contra de la investigación No. 2010440350600057E, con fundamento en la supuesta existencia de cobros indebidos y a partir del siguiente pliego de cargos: 3 Folios 5-7 del cuaderno 1. 4 Folios 387-397 del cuaderno 3. 4 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00277-01

Demandante: PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia

1. Incumplimiento del artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005

(metodología tarifaria). ii. Incumplimiento del artículo 148 de la Ley 142 de 1994 (requisitos de las facturas). iii. Incumplimiento del artículo 2º de la Resolución CRA 294 de 2004, en concordancia con el artículo 3.9 inciso 2º de la Ley 142 de 1994 (devolución de cobros no autorizados). 1.2.2. El 3 de mayo de 2010 la sociedad presentó descargos y solicitó el decreto y práctica de pruebas5. 1.2.3. Mediante Resolución No. SSPD 20114400010775 del 2 de mayo de 2011, la SUPERINTENDENCIA resolvió6:

1. Imponerle “… sanción de MULTA…” equivalente a $ 30’000.000 m/cte. ii. Ordenarle “… hacer el recalculo [sic] del componente CCS y ajustar la norma a la normatividad vigente informando, a través del cargue al Sistema Único de Información – SUI, el nuevo estudio de costos actualizado…”. iii. Ordenarle “… la devolución de las sumas cobradas en exceso a los usuarios…”, acorde con la Resolución CRA 294 de 1994. 1.2.4. La empresa interpuso recurso de reposición y en subsidió apelación en contra de dicho acto administrativo. 1.2.5. Con la Resolución SSPD 20114400021305 del 1º de agosto de 2011 la SUPERINTENDENCIA confirmó en todas sus partes la

decisión impugnada y declaró agotada la vía gubernativa. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El apoderado de la empresa demandante invocó como violadas las siguientes normas y explicó su concepto de violación, respecto de los actos enjuiciados, como sigue: 5 No indicó cuáles. 6 Folio 3 del cuaderno 1. 5 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00277-01

Demandante: PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1.3.1. Inexistencia del incumplimiento de las disposiciones legales que fundamentaron la sanción  Artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005.  Artículo 148 de la Ley 142 de 1994.  Artículo 2º de la Resolución CRA 294 de 2004 en concordancia con el artículo 3, numeral 9, inciso 2 de la Ley 142 de 1994. 1.3.1.1. PALMIRANA se atuvo al artículo 97 de la Resolución CRA 351 de 20058. Empero, la CRA, con posterioridad a los hechos sancionados, dio otra interpretación (no vinculante) a esta norma, vía conceptos9 y circulares10; fue con base en esa nueva postura que la SUPERINTENDENCIA sancionó a la empresa, lo cual no es admisible dada las jerarquías normativas y el sistema de fuentes que opera en un Estado de Derecho. En dicha preceptiva se establece una fórmula para el “costo de comercialización por factura ajustado”11 (CCS ) –para determinar el

AJ respectivo componente del servicio de aseo cuando la facturación de una parte o del total de suscriptores no se realice conjuntamente con el servicio de acueducto–, en el que la variable “NFC” podía ser dotada de contenido a partir de cualquiera de las siguientes dos opciones para el “número de suscriptores del prestador de aseo en su área de prestación de servicio (…) con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano, para el año baso”: (i) con posibilidad de facturación conjunta, o (ii) efectivamente facturados. Bajo ese contexto fue legal que la empresa se acogió a la segunda alternativa –para los cobros mensuales12 realizados desde enero de 7 “Artículo 9°. Costo de Comercialización por Factura Cobrada al Suscriptor, CCS. El costo de comercialización por suscriptor será, como máximo, de $668 (pesos de junio de 2004) mes. || El costo de comercialización por suscriptor podrá ajustarse a través de la siguiente fórmula cuando la facturación de una parte o la totalidad de los suscriptores de aseo no se realice conjuntamente con el servicio de acueducto: || Donde: CCSAJ: Costo de comercialización ajustado. || NFC: Número de suscriptores del prestador de aseo en su área de prestación de servicio con posibilidad de facturación conjunta, o efectivamente facturados, con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano; para el año base. || N: Número de suscriptores del prestador del servicio de aseo en su área de servicio, para el año base. || Parágrafo. La relación entre NFC y N se encontrará siempre acotada en el intervalo [0,1]”.

8 Por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios y se dictan otras disposiciones 9 Se habla de un concepto de diciembre de 2007, en relación con el alcance del artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005. 10 Se menciona la Circular CRA 02 del 22 de diciembre de 2011. 11 CCS = CCS (2 – N / N) AJ FC 12 Periodicidad que, según dice, desprende de la aplicación de las Circulares Conjuntas SSPD-CRA 003 y 006 de 2006. 6 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00277-01

Demandante: PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 2007 hasta mayo de 2008–, en la que se reportaba un número de cero (0) usuarios bajo esa condición, lo que le permitía cobrar el mayor valor aceptado en la antedicha regulación. No obstante, la Superintendencia se fundamentó en un consulta absuelta por la CRA en diciembre de 2007 –siendo que el respectivo régimen tarifario entró a regir en enero del mismo año–, en la que expresa que el componente “NFC” es equivalente al “catastro de usuarios del servicio de acueducto a quienes se les presta el servicio de aseo”, desconociendo el tenor literal de la norma y las dos hipótesis que admite, especialmente la que responde a la expresión “ con posibilidad de facturación conjunta o efectivamente facturados”, en la

que destaca la presencia de la conjunción copulativa “o”. Erró la entidad demandada al reducir la norma a un único supuesto, esto es, al de “facturación conjunta” –con el servicio de acueducto–, dejando por fuera el hecho que, en el caso concreto, ello era imposible de cumplir para la empresa accionante, dado que, incluso antes de entrar en vigencia la Resolución CRA 351 de 2005, había celebrado un contrato indisoluble con una empresa de energía para el cobro del servicio de aseo. 1.3.1.2. La errada intelección que la accionada le dio al artículo 9º ejusdem opera en contravía de lo normado en los artículos 34.1. y 34.2 de la Ley 142 de 1994 que suponen la relación entre “cobro de tarifas” y “gastos de operación” de un servicio –adicional o no–. Con la postura acogida en los actos sancionatorios se prohíja la regla tarifaria no en función de “… cuánto costó, sino cuánto le pudo costar…”13 a la empresa. 1.3.1.3. Es así que, entonces, a PALMIRANA “… en estricto sentido se le sanciona por no acatar premonitoriamente, la posición institucional [de la CRA y la SUPERINTENDENCIA] en cuanto a la interpretación de la norma, pues debía conocerla antes de que existiese, y no propiamente por la trasgresión al texto de la regulación…”14, siendo que, de cualquier modo, la postura de tales entidades es la que se aparta de la ley. 13 Folio 17 del cuaderno 1. 14 Folio 18 del cuaderno 1.

7 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00277-01

Demandante: PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1.3.2. Caducidad de la facultad sancionatoria administrativa de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios  Artículo 38 del CCA. La enunciada disposición establece el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración en 3 años. Por su parte la jurisprudencia del Consejo de Estado ha decantado 3 tesis15 en relación con la forma de interrumpirla: (i) una laxa –expedición del acto principal–, (ii) una intermedia –expedición y notificación del acto principal– y (iii) una restrictiva –expedición, notificación y agotamiento de la vía gubernativa. La actora es de la tesis que se debe aplicar al asunto en cuestión la restrictiva, pues la sanción solo puede considerarse impuesta una vez que quede ejecutoriada. No obstante, aún bajo la tesis intermedia, aplicada por la entidad accionante, operó la caducidad, cuando menos de forma parcial. Ello es así porque la facturación no constituye un hecho o acto de tracto sucesivo, toda vez que, a la luz de las Circulares Conjuntas SSPD-CRA 003 y 006 de 2006 estas se calculan de forma mensual, y así lo hizo PALMIRANA. De modo que frente a las que emitió la empresa entre enero de 2007 y abril de 2008 habría operado tal fenómeno, siendo oportuna la sanción únicamente para la factura

correspondiente a mayo de 2008, por tratarse cada una de ellas de actos “autónomos e instantáneos”. 1.3.3. Ilegalidad de la orden de prohibir exigir los documentos que acreditan la titularidad del derecho Bajo este rótulo, el libelista presentó dos reproches, a partir del hecho de que la SUPERINTENDENCIA no le permitió exigir a los usuarios o suscriptores la prueba de la afectación presuntamente sufrida con los cobros por los que fue sancionada la empresa, los cuales desarrolló así: 15 El actor reseña, respectivamente, los siguientes pronunciamientos: (i) Sección Cuarta, rad. 515894/04/22 y Sección Primera, rad. 6547; (ii) Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 1632 de 2005; (iii) Sección Primera, rad. 6701 y Sección Segunda, rad. 17112. 8 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00277-01

Demandante: PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1.3.1.1. Ilegalidad de la orden de devolución en una sanción cuando su sustento es la relación jurídica empresa usuario, sin haber agotado el recurso de apelación  Numeral 31 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, subrogado mediante el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.  Artículos 152 a 159 de la Ley 142 de 1994 y sus modificaciones. La entidad accionante no podía emitir órdenes en procura de la supuesta protección de los derechos de los usuarios o suscriptores (art.

79.31 L.142/94), a menos que estos lo hubieran pedido directamente, para lo cual debían acudir al recurso de apelación, subsidiario al de reposición (arts. 152-159 L.142/94), contra la denegatoria de la E.S.P., lo cual no ocurrió en el caso de marras. De ahí que la SUPERINTENDENCIA no tuviera competencia para ordenar devoluciones a la empresa sin permitirle simultáneamente exigir requisitos a los usuarios para materializarlas. 1.3.1.2. Ilegalidad de la orden de devolución sin permitir la prueba de la acreditación del titular del derecho, cuando el sustento es el enriquecimiento sin causa  Resolución CRA 294 de 2004.  Artículos 1524, 2313, 2315 del Código Civil (C.C.)  Artículo 831 del Código de Comercio (C.Co.). Si el motivo de la devolución de sumas a los usuarios o suscriptores es el “enriquecimiento sin causa” tampoco puede prohibirse a PALMIRANA que exija a quien pretende servirse de tal medida que acredite la calidad de beneficiario, pues es lo que se desprende de las normas del C.C., que son las que gobierna esta figura. Sumado a ello, la Corte Suprema de Justicia16 ha resaltado el carácter de “remedio extraordinario y excepcional” del enriquecimiento sin causa. Ello significa que no se puede acudir a este sin que los afectados acudieran previamente a los recursos de reposición y apelación consagrados en la Ley 142 de 1994. Igualmente, el artículo 831 del C.Co. establece unos requisitos para que se configure el referido enriquecimiento (enriquecimiento de uno,

16 Invoca la sentencia de 2 de octubre de 2010, M. P. César Julio Valencia Copete, rad. 63001-3103-004-2002-00034-01. 9 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00277-01

Demandante: PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia empobrecimiento de otro y ausencia de causa jurídica eficiente), por tanto, no puede suponerlos la SUPERINTENDENCIA, sino que se debe permitir a la empresa actora que pueda verificar la acreditación de estos, caso a caso. Solo así se puede evitar que se favorezca a una persona distinta a quien pagó la correspondiente factura, y que se haga con ello incurrir en doble costo de devolución a la empresa. 1.4. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 1.4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en auto adiado 15 de marzo de 201217 admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y negó la suspensión provisional de los actos enjuiciados, por considerar que las razones presentadas por la parte actora debían estudiarse en la sentencia. 1.4.2. En auto de 25 de junio de 201318, la Subsección “C” en Descongestión del Tribunal avocó conocimiento del asunto.

1.5. CONTESTACIÓN19

La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones

de la demanda; y en cuanto a los cargos planteados, pidió que se tuvieran en cuenta los considerandos de los actos acusados. Así mismo, refirió: 1.5.1. Es cierto que la empresa accionante tenía derecho a aplicar la fórmula establecida en el artículo 9º de la Resolución CRA 351 de

2005. Sin embargo debía tener en cuenta que para determinar el “NFC”, los usuarios sin posibilidad de facturación son aquellos que no estén conectados al servicio de acueducto20. 1.5.2. La aplicación de los contenidos normativos dispuestos en dicho precepto no dependen de aspectos subjetivos de las empresas a las que se dirige, sino del cumplimiento objetivo de los mismos. 17 Folios 42-46 del cuaderno 1. 18 Folio 143 del cuaderno 1. 19 Folios 59-79 del cuaderno 1. 20 “… por ser autoabastecedores, viviendas en zonas no nucleadas o productores marginales, o porque simplemente no tienen acceso al servicio formal de acueducto…” (folio 68 del cuaderno 1).

10 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00277-01

Demandante: PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1.5.3. Contrario a lo que señala la parte demandante, las dos hipótesis que allí se contemplan no son facultativas, sino más bien excluyentes. De ahí que si sus suscriptores no estaban siendo efectivamente facturados por una empresa de acueducto –pues lo estaban por una

empresa de energía–, la única posibilidad que tenía era determinar cuántos tenían posibilidad de ser facturados. 1.5.4. La interpretación que realiza la empresa demandante es contraria a la protección de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios y al principio de neutralidad, pues prohíja cobros diferenciados para personas en situaciones iguales. 1.5.5. Mediante sentencia de unificación del 29 de septiembre de 200921, el Consejo de Estado acogió la “tesis intermedia” en materia de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración. De ahí que no operó dicho fenómeno en el presente asunto, toda vez que el acto principal se notificó en mayo de 2011, y tres años atrás la violación normativa persistía. 1.5.6. Del artículo 1º de la Resolución CRA 294 de 2004 se desprende que no hace falta la interposición de recursos para que proceda la orden de devolución de cobros en exceso, pues basta que los organismos de control o el prestador de servicios lo identifique. 1.5.7. La empresa sancionada es quien conoce a sus suscriptores y usuarios y no debe exigirle documentos innecesarios, pues si no lo hace para cobrar las facturas, mucho menos debería para devolverles lo que no le pertenece; máxime cuando el procedimiento para ello se encuentra definido en los artículos 2º y siguientes de la normativa antedicha. 1.5.8. Precisamente ese carácter especial de la Resolución CRA 294 de 2004 –que junto a la 351 de 2005 gozan de presunción de

legalidad– la hace prevalente sobre el CCA y no se opone al trámite de recursos dispuestos en la Ley 142 de 1994 para otro tipo de circunstancias y asuntos. 21 C. P. Susana Buitrago Valencia, rad. 11001-03-15-000-2003-00442-01. 11 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00277-01

Demandante: PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 1.6.1. La parte demandante22 reiteró los planteamientos esbozados en su escrito iniciático. Aunque acudió a las sentencias C-150 de 2003 y C-558 de 2001 de la Corte Constitucional y la de 23 de septiembre de 199723 del Consejo de Estado, para resaltar el carácter de acto particular y concreto que tiene cada factura. Igualmente, aportó copia del fallo de 17 de abril de 201324 en el que, vía tutela, la Corporación infirmó el fallo de unificación de 29 de septiembre de 200925. 1.6.2. La parte demandada26 presentó memorial con idéntico contenido al de su escrito de contestación de la demanda. 1.6.3. El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal.

1.7. SENTENCIA APELADA27

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, a través de fallo de 30 de agosto de 2013, denegó las pretensiones de la demanda. Para arribar a tal

resolutiva indicó lo siguiente: 1.7.1. Al caso resulta aplicable la tesis restrictiva que impone que el término de caducidad se interrumpe con el agotamiento de la vía gubernativa. Bajo ese marco, advirtió que la administración solo tuvo certeza de los hechos a partir de la formulación del pliego de cargos (2 de marzo de 2010); ergo no acaeció el fenómeno en cuestión, pues no pasaron 3 años hasta el acto definitivo (Resolución SSPD 20114400021305 del 1º de agosto de 2011, notificada el 15 de septiembre de 2011). 1.7.2. La SUPERINTENDENCIA aplicó correctamente el artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005, pues la empresa accionante cargó indebidamente sobrecostos a los usuarios. Aunado a que PALMIRANA 22 Folios 149-156 del cuaderno 1. 23 C. P. Carlos Betancur Jaramillo, rad. S-701, actor: Telehuila S.A. 24 Sala de Conjueces del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2010-00076-00, actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. 25 C. P. Susana Buitrago Valencia, rad. 11001-03-15-000-2003-00442-01. 26 Folios 117-134 del cuaderno 1. 27 Folios 450-475 del cuaderno 1. 12 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00277-01

Demandante: PALMIRANA DE ASEO S.A. E.S.P.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia no trajo argumentos para desvirtuar en sede judicial las razones esbozadas en sede administrativa por la autoridad accionada. 1.7.3. En los actos acusados no se aplicaron conceptos y circulares posteriores a los hechos sancionados, sino “… un mandato28 dispuesto por vía legal dentro de la normatividad de servicios públicos”29. 1.7.4. Los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 5 del Decreto 990 de 2002 facultan a la Superintendencia para “… adoptar el procedimiento para la restitución de un cobro no autorizado”30, aunado a que, “… con fundamento en la posición dominante de la entidad [empresa] frente al suscriptor…”31, podía usar sus bases de datos para identificarlos. 1.7.5. Y finalmente, en r