CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2012-00295-01-2019

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Radicado: 25000 23 24 000 2012 00295 01

Demandante: Bugueña de Aseo S.A. E.S.P.- BUGASEO.

SERVICIOS PÚBLICOS / ASEO – Tarifas y facturación / SANCIÓN A EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO / FACTURACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO – Metodología ilegal para el cálculo de la tarifa / CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD DE LA POTESTAD O FACULTAD SANCIONATORIA - Cuando la conducta objeto de infracción es permanente o continuada / DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN – Criterios / CADUCIDAD DE LA POTESTAD O FACULTAD SANCIONATORIA - No configuración Revisados los antecedentes administrativos, lo que encuentra la Sala es que la investigación sancionatoria tuvo lugar al haberse constatado que desde enero de 2007 hasta el 1 de junio de 2008, la accionante venía facturando el servicio público de aseo que prestaba en varios municipios del Departamento del Valle del Cauca, al amparo de una metodología para el cálculo de la tarifa que desconocía, en el criterio de la Superintendencia, las normas que regulaban ese preciso tópico. […] Tales periodos de tiempo son además aceptados por las partes en sus intervenciones, pues la SSPD alude a ello en su escrito de contestación y el Tribunal así lo verificó, sin que la parte actora haya manifestado disentimiento al respecto. En tal escenario, se halla demostrado que esa infracción se prolongó en el tiempo, lo que la enmarca en la segunda de las conductas posibles en el

régimen sancionatorio administrativo; es decir, se trata de una conducta ilegal continuada en tanto que la facturación se expide permanentemente, habida cuenta de que constituye todo un proceso que comienza con la lectura del consumo de cada usuario de acuerdo con cada sector de los mismos, entre otros factores, hasta la expedición de dicho documento. Siendo ello así, en lo que hace al análisis de si el ejercicio de la potestad sancionatoria se produjo en tiempo, lo que se observa es que, al tratarse de una infracción continuada, el término para entender procedente la imposición de la sanción debe comenzar a contabilizarse cuando Bugaseo cesó en la facturación del servicio público de aseo reprochada por la SSPD, es decir, desde el 1º de junio de 2008. Definido así el primer extremo del término para el ejercicio de la potestad sancionatoria, debe ahora precisarse si la misma fue ejercida en tiempo, es decir, dentro de los tres (3) años previstos en el orden jurídico para el efecto, esto es, si lo efectuó antes del 1º de junio de 2011. Consta en el acervo probatorio que la notificación de la Resolución No. 20114400010805 del 3 de mayo de 2011, acto este que impuso la sanción a Bugaseo se produjo el 26 de mayo de 2011, lo cual permite concluir que el ejercicio de la facultad sancionadora se llevó a cabo cinco (5) días antes de que operara la caducidad, o lo que es lo mismo, se efectuó en tiempo, contario a lo entendido por el Juzgador de Primera Instancia. […] [E]s claro que el criterio para

tasar el valor de la sanción no lo fue el monto mensual de las tarifas que se estaban exigiendo a los suscriptores de Bugaseo, sino la gravedad de la conducta y su impacto en el conglomerado social, circunstancia que conduce a la Sala a desechar la posición que sobre el punto asumió la actora en primera instancia al pretender que el término para el ejercicio de la potestad sancionadora fuese medido de acuerdo a los meses en que incurrió en la conducta recriminada en los actos que se impugnan. Revisado lo anterior, y concluido que se trata de una conducta de ejecución continuada, la Sala observa que la caducidad de la mencionada potestad no se configuró en el caso concreto, pues la SSPD expidió el acto que resolvió la investigación en el sentido de sancionar a la ESP, transcurridos dos (2) años y trescientos sesenta (360) días contados desde el 1 de junio de 2008, fecha en la cual cesó la actuación irregular consistente en haber utilizado una metodología ilegal para calcular la tarifa del servicio de aseo a sus suscriptores. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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SENTENCIA DE PRIMERA DE INSTANCIA - Que no resuelve la totalidad de los cargos de la demanda / DEBER JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA – Pronunciarse sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda /

GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA - Devolución del expediente al a quo para estudio de los cargos de la demanda que no realizó / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Como ha quedado evidente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sólo se refirió a uno de los reproches de validez de las Resoluciones números 2011440010805 del 3 de mayo de 2011 y 2011440021285 del 1 de agosto de 2011, emitidas por la SSPD, y dejó de lado el estudio de los demás cargos invocados en el libelo introductorio (INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS

DISPOSICIONES LEGALES, LO CUAL ES FUNDAMENTO DE LA SANCIÓN e

ILEGALIDAD DE LA ORDEN DE DEVOLUCIÓN, POR PROHIBIR EXIGIR LOS DOCUMENTOS QUE ACREDITAN QUIEN ES EL TITULAR DEL DERECHO), eliminando la posibilidad de que se lleve a cabo el control judicial de doble instancia sobre esos precisos reparos. Así pues, y en orden a garantizar la doble instancia, el debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, se dispone, tal y como se ha ordenado por esta Sala en otras oportunidades, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda en lo concerniente a los demás cargos que no analizó, en primera instancia, al centrar su examen exclusivamente en el cargo caducidad de la potestad sancionatoria. La decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con el auto de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la fecha que el expediente ingrese al despacho para tal fin.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 81

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00295-01

Actor: BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. – BUGASEO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD Tesis: El cobro que realizó una empresa de servicios públicos de aseo a sus suscriptores en un periodo determinado y utilizando una metodología ajena al alcance de las normas que regulan la materia, corresponde a una conducta de ejecución continuada La sanción se entiende impuesta cuando se notifica el acto administrativo definitivo, es decir, el que define la actuación administrativa

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Demandante: Bugueña de Aseo S.A. E.S.P.- BUGASEO.

No se configuró la caducidad de la potestad sancionatoria de la SSPD, si esa entidad expidió el acto que resolvió la investigación en el sentido de sancionar a la ESP, transcurridos dos (2) años y trescientos sesenta (360)

días contados desde el 1 de junio de 2008, fecha en la cual cesó la actuación irregular consistente en haber utilizado una metodología ilegal para calcular la tarifa del servicio de aseo a sus suscriptores. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de la parte actora y demandada contra la sentencia del 28 de octubre de 2013, proferida por la Subsección “C” en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la nulidad de las Resoluciones No. 2011440010805 del 3 de mayo de 2011 y 2011440021285 del 1 de agosto de 2011 y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), la sociedad Bugueña de Aseo S.A. E.S.P-. (en adelante BUGASEO S.A. E.S.P.), interpuso demanda en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos DomiciliariosSSPD1.

1.1. Pretensiones “II. PRETENSIONES Solicito que la sentencia que dirima la controversia sobre la legalidad de los actos administrativos atacados y el restablecimiento del derecho de mi poderdante, acoja las siguientes pretensiones: PRIMERA: Declare la nulidad de la Resolución N0. SSPD 20114400010805 del tres (3) de mayo de 2.011.

SEGUNDA: Declare la nulidad de la Resolución SSPD 20114400021285 del primero (1º) de agosto de 2.011.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho disponga que 1 Visible a folios 1 a 32 del Cuaderno del Tribunal

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BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. BUGASEO S.A. E.S.P. no está obligada a pagar la sanción impuesta en las Resoluciones precedentes.

CUARTA: De forma subsidiaria a la pretensión precedente, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho, en caso que BUGUEÑA DE ASEO S.A.

E.S.P. BUGASEO S.A. E.S.P. hubiese pagado la sanción, se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS la devolución de lo cancelado en un término prudencial.

QUINTA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS actualizar y pagar el monto dinerario de que trata la pretensión cuarta, con la variación del índice de precios al consumidor, desde el día del pago efectuado por parte de BUGASEO, hasta la fecha de su efectiva devolución si esta fecha no supera el término dispuesto por el Tribunal.

SEXTA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a reconocer y pagar intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, calculados respecto del monto de capital de que trata la pretensión cuarta, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo establecido para su devolución y hasta la fecha en que efectivamente se cancele.

SÉPTIMA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho, disponga que BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. BUGASEO S.A. E.S.P. no está en la obligación de devolver a sus suscriptores o usuarios el valor de la tarifa supuestamente cobrado indebidamente.

OCTAVA: Que como consecuencia de la declaratoria de mudad de los actos administrativos de que tratan las pretensiones primera y segunda a título de restablecimiento del derecho, ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS pagar en un término prudencial a BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P.

BUGASEO S.A. E.S.P. una suma de dinero igual a la cuantía de la totalidad de los montos dinerarios que BUGASEO, en Cumplimiento de los actos administrativos preferidos por la SSPD, se vio obligado a devolver por haber sido supuestamente cobros en exceso NOVENA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS actualizar y pagar los montos dinerarios de que trata la pretensión octava, con la variación del índice

de precios al consumidor desde el día del pago efectuado por parte de BUGASEO hasta la fecha de su efectiva devolución si esta no supera el término dispuesto por el Tribunal.

DECIMA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a reconocer y pagar intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, calculados respecto del monto de capital de que trata la pretensión octava, a partir del día siguiente al

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Demandante: Bugueña de Aseo S.A. E.S.P.- BUGASEO. vencimiento del plazo establecido para su devolución y hasta la fecha en que efectivamente se cancele.

DECIMA PRIMERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho, ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS pagarle a BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. BUGASEO S.A. E.S.P. la sumatoria de la totalidad de las sumas de dinero dejadas de cobrar por la mencionada E.S.P. por concepto de Costo de Comercialización Ajustado de que trata el artículo 9º de 1a Resolución CRA 351 de 2.005 hasta la fecha en la cual CRA autorizó la modificación del citado costo de comercialización por suscripción.

DECIMA SEGUNDA: Se condene en costas a la demandada.”2 1.2. Los actos cuestionados.

La Resolución No. SSPD – 2011440010805 del 3 de mayo de 2011 en su parte resolutiva dispuso: “RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO. Imponer sanción de MULTA a la empresa BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P., a favor de la Nación, por la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30, 000,000.00), la cual se hará efectiva en el término de 10 DÍAS días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución. ARTÍCULO SEGUNDO. Con el objeto que el pago de la sanción se haga de acuerdo con los nuevos procedimientos de la entidad informados por la Directora Financiera, una vez en firme la presente Resolución, la sanción impuesta deberá ser consignada en efectivo o cheque de gerencia. Para proceder al pago el prestador deberá obtener el formato de pago de sanciones disponible en el sitio WEB de la Superservicios https://www.superservicios.gov.co/ bajo el canal Servicios a Empresas/ Formatos de Pago. El prestador deberá acreditar el pago de la /sanción dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo. La multa se debe pagar en efectivo o cheque de gerencia en cualquiera de las siguientes instituciones financieras: Banco Agrario de Colombia, BBVA,

BANCAFE.

ARTÍCULO TERCERO. Ordenar al representante legal de la empresa BUGUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P., lo siguiente, so pena que se de aplicación a lo previsto en el Artículo 65 del Código Contencioso

Administrativo:

A. Dentro del Mes siguiente a la ejecutoria del presente acto

administrativo deberá hacer el recalculo del componente CCS y ajustar la fórmula a la normatividad vigente informando, a través del cargue en 2 Visible a folios 4 a 6 del Cuaderno del Tribunal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Demandante: Bugueña de Aseo S.A. E.S.P.- BUGASEO. el Sistema Único de Información SUI, el nuevo estudio de costos actualizado.

B. Que de conformidad con lo previsto en la Resolución CRA 294 proceda a la devolución de las sumas cobradas en exceso a los usuarios por concepto del cobro de un valor producto de Ia alteración de Ia estructura tarifaria definida para el servicio domiciliario de aseo.

Así las cosas, Ia empresa en el término de Veinte 20 días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución, debe presentar a la Dirección Técnica de Gestión de Aseo de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo un plan en el que establezca claramente un cronograma de las devoluciones a efectuar y precise el valor a devolver a cada uno de los usuarios afectados conforme la parte motiva del presente acto administrativo. Tales devoluciones deben iniciarse a más tardar dentro de un (1) mes siguiente a la fecha de presentación de dicho cronograma. ARTÍCULO CUARTO. Notificar personalmente la presente Resolución al Doctor HÉCTOR GIRALDO ÁVILA, en su calidad de

REPRESENTANTE LEGAL de la empresa BUGUEÑA DE ASEO E.S.P. o a quien haga sus veces, quien para el efecto puede ser citado en la CARRERA 9 No 3 12 del municipio de Guadalajara de Buga Valle del cauca, haciéndole entrega de una copia de la misma, y advirtiéndole que contra ésta Resolución procede el recurso de Reposición ante la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación. De no ser posible la notificación personal, se dará aplicación a lo previsto por el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo. ARTÍCULO QUINTO. Comunicar, una vez en firme, el contenido de la presente decisión a la Directora Técnica de Gestión de Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para lo de su competencia. ARTÍCULO SEXTO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación”3 Por su parte, en la Resolución No. SSPD – 2011440021285 del 1 de agosto de 2011 la entidad demandada decidió lo siguiente: “RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO. - CONFIRMAR en su totalidad la Resolución 20114400010805 del 2011-05-03, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución. ARTÍCULO SEGUNDO. - Notificar personalmente la presente Resolución al Dr. HÉCTOR GIRALDO ÁVILA, en calidad de 3 Visible a folios 150 a 151 del Cuaderno de Anexos No. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Bugueña de Aseo S.A. E.S.P.- BUGASEO.

REPRESENTANTE LEGAL de la empresa BUGUEÑA DE ASEO S.A.

E.S.P., o a quien haga sus veces, quien puede ser citado en la CARRERA 9 No 3, 12 del municipio de Guadalajara de Buga Valle del cauca, y advirtiéndole que contra ésta no procede recurso alguno en la vía gubernativa por encontrarse agotada. De no ser posible la notificación personal, se debe dar aplicación al artículo 45 del Código Contencioso Administrativo ARTÍCULO TERCERO. Comunicar la presente resolución a la Dirección Técnica de Gestión de Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. ARTICULO CUARTO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.”4 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas, se señalaron las previstas en los artículos 38 de la CCA; 148, 152 a 159 de la Ley 142 de 1994; numeral 31 de la Ley 79 de 1994, subrogado mediante el artículo 13 de la Ley 689 de 2001; 1524, 2313, 2315 del Código Civil; 813 del Código de Comercio; 9 de la Resolución CRA 351 de 2005 y 2 de la Resolución CRA 294 de 2004. Los cargos planteados contra los actos administrativos atacados pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1.3.1. Inexistencia del supuesto incumplimiento de las disposiciones legales

que sirvieron a la entidad demandada como sustento de la sanción. Al respecto indicó que las decisiones que impugna carecen de motivación si se tiene cuenta que en la parte resolutiva de ellas se impone la sanción pero no se hace referencia a que haya incumplido alguna norma. Señaló que, no obstante lo dicho, pasaría a analizar cada uno de los cargos esgrimidos en la actuación administrativa a efectos de demostrar que no había lugar a la expedición de dichos actos. 1.3.1.1. Expuso que el punto de la controversia surgía respecto de la interpretación del artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005, en lo que tiene que ver con la contabilización del factor N para poder calcular el CCSAJ. A fc 4 Visible a folio 381del Cuaderno de Anexos No. 1. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Demandante: Bugueña de Aseo S.A. E.S.P.- BUGASEO. efectos de una mejor comprensión es necesario traer a colación el contenido literal del citado artículo; veamos: “Artículo 9°. Costo de Comercialización por Factura Cobrada al Suscriptor, CCS. El costo de comercialización por suscriptor será, como máximo, de $668 (pesos de junio de 2004) mes.

El costo de comercialización por suscriptor podrá ajustarse a través de la siguiente fórmula cuando la facturación de una parte o la totalidad de los suscriptores de aseo no se realice conjuntamente con el servicio de

acueducto: CCS = CCS (2 - N / N) AJ fc Donde: CCS : Costo de comercialización ajustado.

AJ N : Número de suscriptores del prestador de aseo en su área de FC prestación de servicio con posibilidad de facturación conjunta, o efectivamente facturados, con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano; para el año base.

N: Número de suscriptores del prestador del servicio de aseo en su área de servicio, para el año base. Parágrafo. La relación entre N y N se encontrará siempre acotada en FC el intervalo [0,1].” (Subrayas de la Sala) De acuerdo con la lectura de la norma, existen dos opciones para calcular el número de suscriptores de la empresa prestadora del servicio público de aseo, siendo estos: “(i) Con posibilidad de facturación conjunta con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano o (ii) Efectivamente facturados con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano”5. (Negritas y subrayas del original). Sostuvo que esa empresa optó por la segunda de las mencionadas alternativas, razón por la cual su factor N era cero (0), dado que no facturaba con empresas fc prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano; por ende, le asistía el derecho de obtener el máximo valor del reajuste; además, indicó que ese rango era factible de acuerdo con el parágrafo en citado artículo. Al respecto indicó literalmente: “De manera que optando BUGUEÑA DE ASEO S.A. ESP. BUGASEO

S.A. ESP. por la segunda posibilidad, el número de usuarios efectivamente facturados con personas prestadoras del servicio de 5 Visible a folio 9. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Demandante: Bugueña de Aseo S.A. E.S.P.- BUGASEO. acueducto en el suelo urbano que es ninguna, es decir 0, rango factible de acuerdo con el parágrafo de la norma que dice que este valor puede arrojar entre 0 y 1, se obtiene el valor máximo de cobro permitido por la regulación, que equivale a multiplicar por dos (2) el costo de facturación permitido cuando se factura a través de personas prestadora ser servicio de acueducto en el suelo urbano.

Lo anterior resulta apenas lógico, pues corresponde al reconocimiento del valor tope de la fórmula, en la medida que si no se factura con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano, lo cual ha considerado el regulador tienen un menor costo, le asiste el derecho para obtener el valor máximo asignado y en tanto aumente el número de usuarios a los que les factura por intermedio de las empresas de acueducto, disminuye la retribución de manera proporcional, por cuanto justamente en sentido de la CRA, son menos las personas en las que se ha incurrido en sobrecostos, lo cual es consistente con el hecho de que las tarifas remuneran los costos en los que se incurre, en este caso por la facturación.”6

Agregó que tal interpretación no ha sido compartida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ni por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante CRA), quienes en concepto proferido en el mes de diciembre de 2007 sostuvieron: “El hecho de facturar con otro servicio público domiciliario diferente al de acueducto no excluye la posibilidad de facturación conjunta con éste último, es decir, el ajuste reconocido en la metodología cubre el mayor costo en que se incurre solamente por aquellos suscriptores a quienes se les deba facturar directamente o con otro servicio público domiciliario, ya no disponen del servicio de acueducto. El parámetro Nfc hace referencia a los suscriptores del prestador de aseo que tienen la posibilidad de facturación conjunta con el servicio de acueducto, o que efectivamente la tienen, es decir, se refiere al catastro de usuarios del servicio de acueducto, a quienes se les presta el servicio de aseo y por lo tanto tienen la posibilidad de facturación conjunta”7. Alegó que si la CRA buscaba que la norma dijese que Nfc significa “Catastro de usuarios del servicio de acueducto a quienes se les presta el servicio de aseo” así debió decirlo y no expresarlo de la forma tan ambigua en que lo hizo, pues es la disposición la que genera confusión. Expuso que si se entiende que la posibilidad de facturación conjunta se da por el hecho que el prestador del servicio de acueducto le preste ese servicio al suscriptor de la empresa de aseo, el agregado “o efectivamente facturado” traído

en el artículo en cita sobraría, “puesto que es obvio que el usuario al que ya se le 6 Folio 10 Del Cuaderno del Tribunal. 7 Visible a folio 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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Demandante: Bugueña de Aseo S.A. E.S.P.- BUGASEO. factura está contabilizado como uno de los que cuenta con posibilidad de que se le facture”8.

Precisó que como la letra “o” tiene naturaleza disyuntiva impone la necesidad de distinguir entre dos posibilidades, esto es, la posibilidad de facturación conjunta o la efectivamente facturada; y que si lo pretendido fue excluir a todos aquellos con “posibilidad de facturación conjunta” entendiendo esto último como el “catastro de usuarios del servicio de acueducto a quienes se les presta al servicio de aseo”, no debió plasmarse, “o efectivamente facturados”, pues como ha sido demostrado la única manera de darle sentido a la coma y a la “o”, es comprendiendo que tiene una distinción. A renglón seguido manifestó que si la posibilidad para la CRA era que una empresa de acueducto le preste el servicio al usuario de la empresa de aseo, no debió regular abriendo la puerta a que el regulado tenga que interpretar el sentido de la norma, sino debió decirlo claramente y sin rodeos. Agregó: “si quiere excluir el servicio de catastro de usuarios del servicio de acueducto a quienes se les presta el servicio de aseo sin importancia de si se utiliza a esta empresa o no para

facturar, debió haberlo regulado de esa manera y en tal caso, hubiese sido evidente que esta disposición no debía aplicarse por abierta contradicción con la Ley y la Constitución”9. Así las cosas, la única forma de darle aplicabilidad a la distinción entre aquéllos con posibilidad de facturación y facturables, es no comprender la expresión “con posibilidad de facturación” como lo expresa la CRA, sino atendiendo aquellas verdaderas circunstancias de cada operador que permitan concluir si ciertamente cuenta con la factibilidad de esa opción o no, para lo cual es pertinente un análisis de naturaleza no exclusivamente económica sino también jurídica, pues no se puede afirmar que una empresa cuenta con la posibilidad de contratar el servicio de facturación con empresas de acueducto, cuando como se demostró en el expediente, con anterioridad a la expedición de la disposición regulatoria la actora había celebrado acuerdo de facturación conjunta con una empresa de energía, lo cual es ley para las partes e impide que la opción de contratar con una empresa de acueducto sea posible. 8 Visible a folio 13. 9 Folio 14 ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

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Aseguró que cuando el regulador interpreta artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005, en la forma expuesta en los actos acusados, es decir, indicando que la

tarifa se fija sin importar el costo en el cual se incurrió en la facturación, pues no es relevante cuánto costó sino cuánto le pudo costar, vulnera lo dispuesto en los artículos 34.1 y 34.2 de la Ley 142 de 1994, pues en tales preceptos se consagra como una restricción indebida a la competencia el cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio o la prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo de servicios adicionales a los que contempla la tarifa. 1.3.1.2. Finalmente, adujo que el cálculo de la CCS que se encuentra aj, determinado en el artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005, es realizado mensualmente por esa entidad, aplicando la Circulares Conjuntas SSPDCRA 003 y 006 de 2006 que determinan el reporte de actualización de variables para el cálculo tarifario. Siendo ello así, Bugaseo efectuó ese cálculo en la forma en que comprendió las normas a partir de enero de 2007 (fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen) y hasta el mes de mayo de 2008, como lo reconoce el mismo pliego de cargos, cuando se dedica a transcribir la información reportada en el Sistema Único de Información (en adelante SUI). Bajo tal escenario, le fue impuesta una sanción con fundamento en la trasgresión de una interpretación adoptada con posterioridad a la ocurrencia de la mayor parte de las conductas censuradas, circunstancia que es a todas luces reprochable judicialmente. Así lo entendió literalmente: “La SSPD toma un concepto de la CRA del mes de diciembre de 2007,

esto es, casi un año después de entrada en vigencia del nuevo régimen tarifario, el cual pretende cambiar por completo el artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005, para censurarle al investigado no haber aplicado el sentido de dicho concepto desde el mes de enero de 2007, por cuanto ese concepto en compañía con la sanción, se torna en “posición institucional” a partir de la sanción, lo que parece entender la SSPD, se encuentra por encima de la misma Resolución 351, a punto que efectivamente dicen cosas diametralmente distintas, pero que para ella prevalecen. De manera que a mí representada en estricto sentido se le sanción por no acatar premonitoriamente, la posición institucional en cuanto a la interpretación de la norma, pues debía conocerla desde antes de que existiese, y no propiamente por la trasgresión al texto de la regulación misma, que como se ha visto, de este quien se aparta es la CRA, para exponer en sus conceptos lo que quiso y no supo decir, pero en todo caso resulta contrario a la ley. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogot