CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2012-00408-01-2018

RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS SUSCRIPTORES

Y/O USUARIOS DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES –

Aplicación / RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS

SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS DE LOS SERVICIOS DE

TELECOMUNICACIONES – Finalidad / DEBER DE PROTECCIÓN DEL

ESTADO DE LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS DE

TELECOMUNICACIONES / DEBER DEL ESTADO DE ASEGURAR LA PRESTACIÓN EFICIENTE DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS La Resolución Nro. 1732 de 2007, se introdujo al ordenamiento jurídico como un régimen de protección a los suscriptores y/o usuarios, dada la desventaja en las relaciones que existen entre los suscriptores y/o usuarios y las empresas que acuden al mercado a prestar los servicios públicos domiciliarios y no domiciliarios; en diferentes situaciones la H. Corte Constitucional se ha pronunciado frente a la protección de los suscriptores y/o usuarios en los siguientes términos: “[…] La intervención del Estado en la economía, en particular en el ámbito de los servicios públicos, está ligada al deber que en él recae de garantizar la realización efectiva de los postulados mínimos del Estado Social de Derecho. En orden a cumplir dicho objetivo, con la Constitución de 1991 se da entrada a sujetos de distinta naturaleza (comunidades organizadas y/o particulares) habilitándolos para prestar servicios, pero bajo la regulación que para cada caso corresponde fijar al Legislador. Es así como se garantiza, de una parte, que los agentes externos al

Estado pueden ejercer sus libertades económicas dentro de la dinámica propia del mercado; y de otra, que se va a asegurar la prestación eficiente de servicios y a proteger los derechos de los usuarios bajo los límites constitucionales y legales trazados […]”. De lo expuesto tenemos que el Estado velará por la protección de los derechos de los usuarios que han adquirido servicios públicos con las distintas empresas participantes en este mercado.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Corte Constitucional C-263 de 2013, M.P.

Jorge Iván Palacio Palacio. RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONESPrevención de fraudes / RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES – Deber de información de empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones / COMPETENCIA DE EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES – Para hacer uso de herramientas tecnológicas apropiadas para prevenir la comisión de fraudes / DEBER DEL SUSCRIPTOR Y/O USUARIO – De actuar sobre las prevenciones de seguridad comunicadas y enseñadas por la empresa prestadora del servicio de telecomunicaciones [A] la ETB S.A. E.S.P. le correspondía cumplir con una serie de condiciones para alertar en torno a la prevención de posibles fraudes en los servicios que presta, de tal forma era de su competencia informar al momento de la suscripción del contrato, las recomendaciones para prevenir hechos fraudulentos sobre las líneas telefónicas contratadas. Siendo así, la ETB S.A. E.S.P. no solo contaba con la

obligación legal de informar sobre los protocolos de seguridad a seguir, sino también en virtud de la experticia técnica con la que cuentan este tipo de compañías, tenía la posibilidad de conocer las posibles acciones espurias sobre los sistemas de voz, pues son las empresas de telecomunicaciones quienes tienen los equipos y la experiencia para identificar el tiempo y el modo en que se pudieron haber realizado las llamadas. De acuerdo con ello, para el presente caso y en los mismos términos expuestos por la SIC, no resulta ponderado ni consecuente, atribuirle a la compañía ZAI CARGO E.U., la realización de las llamadas que se le imputaron en las facturas de los períodos de julio y agosto de 2010, por cuanto no omitió la responsabilidad en el cuidado y prevención del servicio prestado por ETB S.A. E.S.P., toda vez que la sociedad debía actuar sobre las prevenciones de seguridad de quien contaba con la capacidad y la obligación legal de comunicarlas y enseñarlas, situación que no ocurrió sino hasta el 4 de agosto de 2010 mediante la visita técnica realizada por ETB S.A. E.S.P. y en la comunicación entregada ese día por el técnico, es decir en fecha posterior a la comisión de las llamadas de larga distancia. De igual modo, los fraudes cometidos sobre la línea Nro. 14387100, tampoco podían endilgársele a la sociedad ZAI CARGO E.U. por cuanto incluso, si bien existían alteraciones sobre el PBX de la sociedad, la substracción pudo haberse cometido por terceros y aquella ser una víctima de la reprobable conducta, pues no existe evidencia de un seguimiento periódico a las inconsistencias presentadas sobre los canales de voz objeto del acto acusado.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 1732 DE 2007 – ARTÍCULO 8 / RESOLUCIÓN 1732 DE 2007 – ARTÍCULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00408-01

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.-ETB S.A.

E.S.P

Demandado: NACIÓN-SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, SIC Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de segunda instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda La sociedad EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A E.S.P., en adelante ETB S.A. E.S.P., actuando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 24954 del 12 de mayo de 2011,

expedida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en adelante SIC y, como consecuencia de lo anterior, se le restablezcan sus derechos. 1.1. Al respecto, formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 24954 del 12 de mayo de 2011, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (Director de Protección al Consumidor).

SEGUNDA: Que producto de la declaración de nulidad anterior se restablezca el derecho económico que a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. le ha sido vulnerado con la expedición de la Resolución No. 24954 del 12 de mayo de 2011.

TERCERA: Que se condene en costas a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO […]”. 1.2. En apoyo de sus pretensiones, el actor señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Que el 3 de agosto de 2010, la ETB S.A. E.S.P., mediante comunicación preventiva de fraude, le informó a la sociedad ZAI CARGO E.U. sobre posibles riesgos de acuerdo con detecciones indebidas en sus canales de voz, por lo que le formuló recomendaciones para evitar fraudes; en esta misma fecha, la compañía ZAI CARGO E.U. le solicitó a ETB S.A. E.S.P. la restricción de llamadas internacionales a través de las líneas telefónicas Nros. 4387100 hasta 4387129, y manifestó que le reiteraba la restricción de llamadas nacionales e internacionales para los teléfonos Nros.

415002, 4150055, 4150067, 4211909. Señaló que mediante derecho de petición del día 27 de agosto de 2010, la sociedad ZAI CARGO E.U., solicitó cambiar la factura Nro. 000113977024-7 en el sentido de eliminar el cobro por $84.543.839,50, por cuanto no se efectuaron las llamadas hechas entre el 30 de julio y el 4 de agosto de 2010, a través del PBX, a los destinos de Eslovenia, Reino Unido, Zimbabwe e Israel. El 31 de agosto de 2010, la ETB S.A. E.S.P. le respondió que no era posible acceder a lo solicitado, decisión que fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación. La sociedad ETB S.A. E.S.P. confirmó su decisión en reposición y, en sede de apelación, la SIC a través de la Resolución Nro. 24954 del 12 de mayo de 2011, revocó las decisiones de la ETB S.A. E.S.P. por cuanto “[…] el operador no logró demostrar fehacientemente, la prestación del servicio de llamadas internacionales objeto de reclamo, por lo que estas no podrán ser cobradas al usuario […]”. 1.3. A su vez, la parte actora adujo la violación de los artículos 8 y 40 de la Resolución Nro. 1732 de 2007 expedida por la entonces Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones. Dijo que, no obstante la línea telefónica mediante la cual se efectuaron las llamadas con destino a Eslovenia, Reino Unido, Zimbawe e Israel, son de propiedad de la ETB S.A. E.S.P., y que le asiste el deber legal

de investigar cuando existe un incremento exagerado en la facturación, esta no tiene injerencia sobre los equipos y centrales privadas de sus clientes. Así pues, señaló que la sociedad ZAI CARGO E.U. implantó un PBX en su compañía, y era su responsabilidad administrar la asignación de códigos de acceso, administración, mantenimiento y seguridad, por lo que la falta de prevención y custodia que debía ejercer aquella sobre su PBX, fue lo que ocasionó que probablemente terceros hicieran las llamadas. Resaltó que, contrario a lo señalado por la SIC en la resolución que revocó su decisión, la ETB S.A. E.S.P. sí cumplió con lo preceptuado en el artículo 40 de la Resolución Nro. 1732 de 2007, en cuanto a la prevención de fraudes y condiciones de seguridad, pues esto se realizó mediante las visitas técnicas, el envío de las políticas de prevención de fraude y la respuesta efectuada al derecho de petición. Añadió que la SIC, no tuvo en cuenta ninguno de los documentos probatorios que reposan en el expediente, violando así sus derechos al debido proceso y de la defensa, pues debía analizar en conjunto las pruebas presentas por ETB S.A. E.S.P. y ZAI CARGO E.U., y si no fuesen suficientes debía proceder a solicitar de oficio las que así considerara. Agregó que, en cuanto a la obligación del artículo 8 ídem, el hecho que no obre en el expediente prueba documental de los estrictos cuidados que deben tener las compañías en cuanto a la prevención de fraude al momento de la suscripción del contrato, esta también puede

hacerse de manera verbal, forma en la que así se le ponen de presente a sus clientes tales políticas que, de igual forma, se encuentran publicadas en una página web y pueden ser consultadas de manera permanente y allí se alertan a sus clientes sobre riesgos de fraude en sus plantas PBX. Alegó que se encuentra demostrado en el expediente que, los consumos facturados, efectivamente se originaron desde el PRI 4387100 y que la ETB S.A. E.S.P. actuó de manera diligente y oportuna dentro del ámbito legal que le correspondía.

2. Admisión de la demanda Por auto de 23 de enero de 2012 el Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá resolvió remitirla por competencia a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A través de auto de 26 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, admitió la demanda, se ordenaron las notificaciones de rigor y se solicitó a la parte demandante allegar los respectivos antecedentes administrativos.

Mediante auto librado el 11 de octubre de 20121, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, procedió a vincular a la sociedad ZAI CARGO E.U., como tercero con interés directo en las resultas del proceso y se le puso de presente la posible existencia de la causal de nulidad prevista en el numeral 9° del artículo 140 del C.P.C., para lo cual se le concedió un termino de 3 días para alegarla, so pena de que esta quedara saneada. Mediante auto del 25 de julio de 2013, el Tribunal declaró que una vez vinculada

1 Fl. 162-165 Cuaderno N° 2 la sociedad ZAI CARGO E.U., como tercero con interés directo, esta no contestó la demanda, así como tampoco alegó la nulidad del numeral 9° del artículo 140 del C.P.C., por lo que se declaró saneada y se continuó el proceso.

3. Contestación Mediante memorial de 27 de agosto de 20122, la SIC contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Hizo referencia a que de acuerdo con las atribuciones legales otorgadas a la SIC en la Ley 1341 de 2009, en el Decreto 1130 de 1999, el numeral 4 del artículo 10 del Decreto 3523, modificado por el artículo 6º del Decreto 1687 de 2010, se expidió la Resolución Nro. 24954 del 12 de mayo de 2012, como resultado de un estudio acucioso de las pruebas que obraban en el expediente Nro. 10126973, sin que se haya incurrido en ninguna violación a las normas constitucionales y legales; se expidió por autoridad competente y con el fin de restablecer los derechos de la sociedad ZAI CARGO E.U., situación que el apoderado de la sociedad ETB S.A. E.S.P. no logró desvirtuar. Señaló que, de acuerdo con las facturas Nros. 0000113977024 y 000115728385 correspondientes a los periodos de julio y agosto de 2010, y la copia del histórico de daños del abonado telefónico Nro. 4387100, se demuestra que las llamadas fueron realizadas pero no se evidencia de manera fehaciente, que el fraude pueda ser atribuible a la

sociedad ZAI CARGO E.U.; resalta que no reposa soporte técnico que registre el movimiento de llamadas realizadas desde el número 4387100 y si bien la ETB S.A. E.S.P. aportó certificado de dicho fraude, este no demuestra el seguimiento periódico de los mecanismos para prevenirlo, tal como lo exige la ley. Refiere además que dentro del expediente no reposa el contrato de prestación de servicios, en donde conste que la ETB S.A. E.S.P. le había dado a conocer con claridad a ZAI CARGO E.U., los estrictos cuidados para la prevención del fraude, pues si bien en el proceso está la comunicación librada por la actora el 3 de agosto de 2010, esta 2 Fls. 241 a 247 Cuaderno n° 1 se hizo después del reporte que se generó por el incremento de llamadas a larga distancia internacional. Por ello, recordó que de acuerdo con la Resolución Nro. 1732 de 2007 expedida por la entonces Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, en sus artículos 8º y 40, existe la obligación por parte de los operadores de dar a conocer a los usuarios, al momento de suscribir el contrato, los riesgos relativos a la seguridad de la red y del servicio contratado, y de no cumplir tal exigencia no habrá lugar al cobro de los consumos objeto de reclamación a los usuarios. De otro lado señaló, la importancia de la vinculación al proceso de la sociedad ZAI CARGO E.U., en virtud del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil y el numeral 3° del artículo 207 del C.C.A., en calidad de tercero con interés. Finalmente, la SIC solicitó la procedencia de la excepción de ineptitud

de la demanda por omisión del señalamiento de las normas consideradas violadas por el acto administrativo, pues la demandante no expuso un planteamiento que permitiera deducir que la resolución demandada está incursa en nulidad, cumpliendo con el deber del numeral 4° del artículo 137 del C.C.A., careciendo la demanda de rigor jurídico, pudiéndose así desconocer el principio de congruencia de la sentencia de acuerdo con el artículo 305 del C.P.C.

4. Fundamentos de la sentencia recurrida Con sentencia de 21 de noviembre de 20133, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” procedió a denegar las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Indica que frente a la excepción propuesta por la SIC no tiene vocación de prosperar por cuanto, contrario a lo allí manifestado, la sociedad demandante sí fue clara al establecer las normas y las razones por las que las consideró infringidas con la expedición de la Resolución Nro. 24954 de 12 mayo de 2011, esto es el artículo 29 de la Constitución Política, así como los artículos 8º y 40 de la Resolución Nro. 1732 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones; por lo tanto negó la excepción propuesta. 3 Fls. 289 a 313 Cuaderno n° 1

Precisa que, de acuerdo con la Resolución Nro. 1732 de 17 de septiembre de 2007, la entonces Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió el régimen de protección de los derechos de los suscriptores y/o usuarios de los servicios de telecomunicaciones; en su artículo 2° señala que: “[…] toda duda en la

interpretación o aplicación de las normas y cláusulas contractuales (…) dentro de la relación entre el operador y el suscriptor y/o usuario, será decidida a favor de estos últimos, de manera que prevalezcan sus derechos […]”; de igual forma, recordó las obligaciones para los suscriptores y/o usuarios así como para los operadores, previstas en los artículos 6°, 8° y 40 de la mencionada resolución, los que fueron desconocidas por la ETB S.A. E.S.P. Sostiene que, a pesar de las múltiples manifestaciones de la parte actora, no existe prueba dentro del expediente ni en el proceso judicial, que esta cumplió con su obligación legal y deber de informar sobre las posibilidades de fraude, lo cual debe hacerse de acuerdo con las normas que regulan la materia al momento de la suscripción del contrato de prestación de servicios, y no cuando el fraude ya esté configurado, pues solo hasta el 4 de agosto de 2010, se remitió comunicación preventiva de fraude. Así mismo, manifestó que no es de recibo el argumento por parte de la ETB S.A. E.S.P., según el cual, la información se encontraba disponible en su página web para pretender con ello cumplir con la obligación contractual referida, pues esto sería poner en indefensión contractual al usuario. Mencionó que no es procedente el argumento de que la propiedad del PBX es de la sociedad contratante, pues es la ETB S.A. E.S.P. quien sigue prestando el servicio. Explica entonces que, frente al argumento de una indebida valoración probatoria, no significa en sí misma una violación al debido proceso y tampoco es suficiente para anular un acto administrativo, luego se tiene que el acto demandado se encuentra amparado con presunción

de legalidad por cuanto la entidad demandante no lo desvirtuó en la medida en que, con aquél, la SIC no transgredió normas superiores, habida cuenta que se encontró que la ETB S.A. E.S.P. falló en la prestación del servicio de telecomunicaciones al incumplir sus obligaciones legales y contractuales.

5. Fundamentos del recurso de apelación Inconforme con lo anterior, la parte demandante presentó recurso de apelación4 con fundamento en los siguientes argumentos: Discrepó sobre los argumentos en los cuales se basó el Tribunal para negar las pretensiones de la demanda, por cuanto la ETB S.A. E.S.P., dentro de las esferas de su responsabilidad, agotó todos los trámites y orientó adecuadamente al cliente de acuerdo con las visitas técnicas, de igual forma se atendieron oportunamente las solicitudes de restricción de las llamadas nacionales e internacionales de acuerdo con la petición de 3 de agosto de 2010.

De igual forma, insistió que le correspondía a la compañía ZAI CARGO E.U., administrar y realizarle mantenimiento así como mantener la seguridad del PBX implementado, por cuanto la ETB S.A. E.S.P. no tiene injerencia alguna sobre los equipos o centrales privadas que implementan sus clientes. De otro lado indicó que la compañía ETB S.A. E.S.P., sí cumplió con la obligación del artículo 40 de la Resolución Nro. 1732 de 2007, y de ello dan fe los soportes de las visitas técnicas, el envío a ZAI CARGO E.U. de las políticas de prevención del fraude y la respuesta al derecho de petición; de igual forma argumentó que de acuerdo con el artículo 8° de la misma Resolución, la obligación de informar las

políticas de prevención del fraude al momento de suscribir el contrato se puede hacer de manera verbal o escrita y que para el caso concreto, la actora lo informó verbalmente. Insistió en que de todas maneras se encuentran publicados en la web [www.etb.com.co], las recomendaciones en cuanto a la administración y configuración de una PBX y la prevención de fraudes, por lo que ETB S.A. E.S.P. actuó de manera diligente y oportuna.

6. Trámite en segunda instancia El recurso propuesto fue admitido por el Despacho Ponente el 4 de abril de 20145. 4 Fls. 315 a 319 Cuaderno n° 2 5 Fl. 4 Cuaderno n° 2

7. Alegatos de segunda instancia 7.1. De la parte actora, ETB S.A. E.S.P.

Dentro del lapso concedido para alegar, la parte demandante presentó escrito el 4 de junio de 20146, ratificó los argumentos expuestos en el libelo de la demanda, señalando además que en el momento de la suscripción del contrato con el usuario, se prima el principio de la autonomía de la voluntad de las personas, de tal manera va implícito el valor de la prestación del servicio de telefonía y por ende la facturación de los periodos correspondientes al tiempo y lugar de las llamadas, circunstancia que se encuentra probada con la documentación anexada. De otro lado señaló que la sentencia de primera instancia desconoció los criterios de valoración probatoria por cuanto, ETB S.A. E.S.P. no tiene injerencia en los equipos de sus clientes tales como el PBX, por lo que el tráfico generado por este de fraude es responsabilidad del

usuario. Finalmente, adujo que la SIC transgredió los principios de buena fe y confianza legítima al cambiar las circunstancias fácticasprobatorias en cuanto a la debida aplicación y valoración de la normativa de acuerdo a lo allegado. 7.2. De la parte demandada, SIC. Presentó escrito el 22 de mayo de 20147 en el que solicitó que la sentencia fuera confirmada, e insistió en los argumentos presentados en la contestación de la demanda, de igual forma refirió que de acuerdo al numeral 4° del artículo 137 del C.C.A., el demandante debe señalar las normas presuntamente violadas, así como expresar el concepto de violación, planteamiento que el demandante no hizo por lo que no ofrece elementos de juicio suficientes para que esta corporación pueda pronunciarse. 7.3. Del tercero interviniente, ZAI CARGO E.U. La sociedad en mención mediante escrito presentado el día 4 de junio de 20148, solicitó se confirme el fallo de primera instancia por cuanto en el presente caso se configuró una falla en el servicio, y de igual 6 Fls. 21-24 Cuaderno n° 2 7 Fls. 10-16 Cuaderno n°2 8 Fls.72-92Cuaderno n°2 manera en los argumentos presentados por la ETB S.A. E.S.P. no desvirtuó la legalidad del acto demandado.

8. Concepto del agente del Ministerio Público en segunda instancia En esta etapa procesal la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de

esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en los términos del artículo 129 del CCA, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

2. Acto demandado El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución Nro. 24954 de 12 de mayo de 2011, expedida por el Director de Protección al Consumidor de la SIC y, como consecuencia de ello, a que se restablezcan los derechos de la parte actora, de ser procedente.

Los aspectos relevantes, así como la parte resolutiva del acto censurado, son del siguiente tenor literal:

“[…] MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RESOLUCIÓN NÚMERO N° 24954 DE 2011 (12 MAY 2011) Por la cual se resuelve un recurso de apelación Radicación 10126973 EL DIRECTOR DE PROTECCION AL CONSUMIDOR En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por la Ley 1341 de 2009, el Decreto 1130 de 1999 y el numeral 4 del artículo 10 del Decreto 3523 de 2009, modificado por el artículo 6 del Decreto 1687 de 2010, y CONSIDERANDO PRIMERO: Que con ocasión del trámite en sede de empresa, se dio traslado del expediente identificado con el número de la referencia para que

fuera decidido el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente ante esta Superintendencia, en el cual se identifican como:

Usuario: Zai Cargo E.U.

NIT No. 830082601

Operador: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.

NIT 899.999.115

Decisión Empresarial: Consecutivo 4020110 del 1º de septiembre de

2010 (…) RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Revocar la decisión empresarial proferida por el operador, identificada en el numeral primero de la presente resolución y, en consecuencia, ordenar al operador que dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la comunicación de la presente providencia, proceda a dar cumplimiento a lo ordenado en el acápite considerativo del presente acto administrativo […]”.

3. Problema jurídico Conforme a los referidos y citados argumentos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si ¿se debe modificar, confirmar o revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que denegó las pretensiones de la demanda y, como consecuencia de ello, acceder a la nulidad de la Resolución No. 24954 del 12 de mayo de 2011 expedida por la SIC?

4. Análisis del caso concreto El debate jurídico se centra en determinar, conforme a los argumentos de la apelación, la legalidad de la Resolución No. 24954 del 12 de mayo de 2011 mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la sociedad ZAI CARGO E.U., contra la decisión de la

ETB S.A. E.S.P.

De forma preliminar al estudio de fondo del asunto, la Sala se permite dilucidar los hechos relacionados con el caso en cuestión, de acuerdo con lo obrante en el expediente. La sociedad ZAI CARGO E.U., contrató el servicio de telefonía local con la ETB S.A. E.S.P., bajo la cuenta Nro. 8661473. Tal servicio se ejecutaba por parte de la compañía contratante a través del sistema telefónico PBX, que no es más que una central privada de conmutación, por sus siglas en inglés (Private Branch Exchange). El día 3 de agosto de 2010, la sociedad ZAI CARGO E.U., solicitó a la ETB S.A. E.S.P. la restricción de llamadas nacionales e internacionales a través de las líneas Nros. 4387100 hasta el 4387129, y puso de presente que solo están interesados en usar el plan local ilimitado contratado9. La ETB S.A. E.S.P. el día 4 de agosto de 2010, realiza una visita técnica10, a los canales de voz por cuanto se registró un tráfico de llamadas con destino a Eslovenia desde el 30 de julio al 2 de agosto de 2010 sobre la cuenta Nro. 8661473. La visita técnica dejó como observaciones que “[…] El encargado de las líneas y ni el gerente se encontraban, se contactó al Sr. Gerardo Puerto por celular, el cual manifiesta no reconocer el tráfico hacia ese destino (Eslovenia). Tienen planta telefónica marca ASTERISK CENTOS 2.0. El cliente manifiesta que tiene las líneas bloqueadas para salidas de llamadas internacionales […]”. De igual forma, se hizo entrega de una

comunicación preventiva de fraude, donde expuso a la sociedad contratante una serie de recomendaciones con el fin de evitarlos en el servicio instalado, entre estas, consejos frente a la seguridad que se debe mantener en los sistemas PBX11. En virtud de la comunicación preventiva, la sociedad ZAI CARGO E.U., mediante derecho de petición el día 5 de agosto de 2010, solicitó a la ETB S.A. E.S.P. las evidencias del fraude sobre la cuenta Nro. 8661473, así como un seguimiento y mantenimiento a la cuenta contratada, e insistió en la restricción de llamadas nacionales, internacionales y de celulares12. La ETB S.A. E.S.P. mediante oficio con consecutivo Nro. 3999506 de 11 de agosto de 2010, respondió que la comunicación preventiva 9 Fl. 76 c.1 10 Fl. 87 c.1. 11 Fl. 74 c.1 12 Fl. 77 c.1 obedece a una herramienta informativa y de seguridad hacia sus clientes y que “[…] no existe a la fecha ninguna amenaza que ponga en riesgo el funcionamiento de la línea RDSI 4387100 […]”; y, frente a la solicitud de restricción, refiere que sobre la línea Nro. 4387100 no existe ningún tipo de bloqueo, por lo que se procederá a la activación del mismo13. Por otra parte, en una comunicación interna, del 11 de agosto de 2010, vía correo electrónico, la ETB S.A. E.S.P. señaló que la visita técnica recomendó a la sociedad ZAI CARGO E.U., el bloqueo del switch de larga distancia por cuanto se observó en la plataforma un alto tráfico de llamadas con destino a Eslovenia entre el 30 de julio y

el 2 de agosto, con una duración de 615:23:42 minutos. Afirmó allí que “[…] se presume de un Fraude de PBX, por lo cual se le envió una comunicación preventiva al Cliente […]”.14 La demandante expidió la factura Nro.113977024-715 de 12 de agosto de 2010, correspondiente a la cuenta Nro. 8661473 por el periodo del 1º al 31 de julio de 2010, por valor total de $85.156.990,00, en la que se expuso la realización de llamadas locales, de larga distancia nacional e internacional, siendo equivalente al monto del fraude, la suma de $84.507.810.76 por concepto de llamadas con destino a Eslovenia, Inglaterra, Zimbawe e Israel, los días 30 y 31 de ese mes16. El 27 de agosto, la sociedad contratante mediante derecho de petición le solicitó a la ETB S.A. E.S.P. el cambio de dicha factura, en el sentido de eliminar el referido cobro, explicando que la empresa no realizó esas llamadas internacionales que se cobraron y, además, que se debieron restringir las llamadas nacionales, internacionales y de celular17. En respuesta al derecho de petición, la ETB S.A. E.S.P. mediante consecutivo Nro. 4020110 de 1º de septiembre de 2010, se refirió a las visitas técnicas efectuadas, donde se le informó a la sociedad ZAI CARGO E.U., la realización de llamadas con destino a Eslovenia los días 30 de julio y 2 de agosto de 2010, de igual forma de las conclusiones de una segunda visita donde se informaron de llamadas inusuales el día 4 de agosto. Se expuso qu