CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2012-00576-01-2018

CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA – Cómputo / CADUCIDAD

DE LA POTESTAD SANCIONATORIA – No configuración [L]e asiste la razón al Tribunal al determinar conforme a la evidencia presentada por la SIC, que las actuaciones adelantadas por Acemi y las EPS, que contrariaron el régimen de competencia en el mercado de salud, transcurrieron entre marzo de 2007, y el 5 de diciembre de 2008 día en el que se efectuó el ultimo envió de información por parte de las entidades prestadoras de salud, con el fin de realizar el estudio de suficiencia de la UPC. Sobre el particular, la demandante aseguró que dicho informe, lejos de ser un acto anticompetitivo, se realizó en cumplimiento de una exigencia legal, además que, en el Informe del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se explicó el propósito de la información remitida el 5 de diciembre. Con relación a esta censura es pertinente resaltar que las actuaciones anticompetitivas fueron adelantadas de manera continua con el fin de establecer el UPC y la determinación de los servicios POS. Por tanto, no son de recibo los planteamientos del recurrente ya que del estudio completo de las pruebas que obran tanto en el trámite administrativo como en el expediente se observa que la información remitida se encontraba afectada por las actuaciones previas que se adelantaron entre las EPS y Acemi, motivo por el cual, se tiene como fecha para el computo de la caducidad el 5 de diciembre de 2008. Sobre este punto la Sala advierte que de conformidad con el artículo 38 del C.C.A la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones

caduca a partir de los 3 años de la producción del acto que pueda ocasionarlas, empero que, en el evento de investigarse una conducta permanente o continuada, el término comienza a contarse a partir de la fecha en la cual cesa la actuación. En este orden, se tiene que la facultad sancionatoria de la administración caducaba el 06 de diciembre del 2011, no obstante la Resolución 46111 fue notificada al actor el 12 de septiembre del mismo año razón por la cual el cargo propuesto no tiene vocación de prosperidad. LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Los elementos probatorios determinan la existencia de un acuerdo respecto de los servicios considerados como cubiertos o no del POS y la información respecto del cálculo de la UPC / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Afectación ante la existencia de un consenso o criterio unificado entre las EPS para establecer de común acuerdo los datos que serían reportados al Ministerio de Protección Social / ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE

COMPETENCIA – Configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]os planteamientos expuestos no tienen la carga suficiente para modificar el sentido del fallo, más aún cuando se evidencia que el a quo constató con base a un extenso material probatorio que la SIC acreditó al acuerdo restrictivo del régimen de competencia. Verbigracia, el correo electrónico remitido el 30 de mayo por parte de Acemi a las EPS asociadas, bajo el asunto “Compromiso costeo insumos y dispositivos médicos procedimientos POS” en el cual se adjuntan los

siguientes: “Consolidado lista insumos 04042006; Glosarios y articulo 12 V5032006; inventario de insumos”, y frente al cual no es necesario un mayor análisis para advertir lo que tanto la SIC en su estudio y el a quo, (…) Sobre este punto, es necesario agregar que Compensar se encontraba en la lista de contactos a los cuales se les remitía los correos en referencia, además, que el actor no desarrolló un argumento que permita inferir a la Sala, que este no era parte del acuerdo anticompetitivo. En virtud de lo expuesto, se encuentra que las comunicaciones y reuniones entre los entes que hacen parte del gremio lograron un conceso contrario a la libre competencia, frente al cual los indicios que alude el actor no son suficientes para controvertir las pruebas recolectadas durante la actuación administrativa, y el análisis efectuado por el Tribunal.

DERECHO DE ASOCIACIÓN – Concepto / DERECHO DE ASOCIACIÓN –

Alcance [L]a jurisprudencia constitucional precisó que el derecho de asociación es el resultado de la acción conjunta de varias personas con el fin de perseguir objetivos comunes, y el cual presenta dos aspectos, uno positivo, el derecho a asociarse y otro negativo el derecho a no ser obligado a formar parte de determinada asociación. En este sentido, el aspecto positivo hace referencia a la facultad que tiene toda persona para vincularse con otras en el desarrollo de un proyecto concertado, de naturaleza cultura, política, o económica entre otros, a través de la conformación de una organización, reconocida por el Estado, y bajo la observancia del ordenamiento jurídico. Así pues, uno de los principales límites que

encuentra el derecho de asociación, se observa respecto a la libre competencia económica, que corresponde a un derecho individual y colectivo en virtud del artículo 88 de la Constitución cuyo eje central es proteger la competencia real, que permita la obtención de beneficios a la empresa, al igual que genere beneficios al consumidor, en tanto calidad y precio de los bienes o servicios que se encuentran en el mercado. En este contexto, si bien el Estado Colombiano ha reconocido la libertad de asociación que tienen las EPS como sujetos de derecho, esta debe desarrollarse dentro de las condiciones propias de libre competencia, por lo que no es admisible que se permitan prácticas restrictivas de la competencia, que en ultimas afectan al usuario del servicio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 88 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / DECRETO 1663 DE 1994

ARTÍCULO 3 / DECRETO 1663 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 194 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 213

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00576-01

Actor: CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR – COMPENSAR EPS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de segunda

instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 27 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección en Descongestión “C”, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda La CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR EPS, en adelante Compensar, actuando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 46111 de 2011 y la Resolución 65116 de 2011 y como consecuencia de lo anterior, se restablecieran sus derechos. 1.1. Formuló las siguientes pretensiones: “1. Declarar la nulidad del artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto se declaró que Compensar infringió lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1663 de 1994.

2. Declarar la nulidad del artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto se declaró que Compensar infringió lo dispuesto en el artículo 5, numerales 1, 8 y 10 del

Decreto 1663 de 1994.

3. Declarar la nulidad del artículo cuadragésimo cuarto de la de la Resolución 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto impuso a Compensar una sanción pecuniaria, por la suma de DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (2.000 S.M.L.V.), cuyo valor equivale (sic) para la época de los hechos era de MIL SETENTA Y

UN MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS M/Cte. ($ 1.071.200.000.00).

4. Declarar la nulidad del artículo cuadragésimo séptimo de la Resolución 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto impuso a Compensar la obligación de publicar en un diario de amplia circulación nacional un anuncio informado sobre la decisión de la SIC consagrada en la Resolución 46111 de 2011.

5. Declarar la nulidad del artículo sexagésimo segundo de la Resolución 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto ordenó a mi representada poner término a una infracción que nunca cometió y abstenerse de realizar cualquier práctica tendiente a generar similares efectos anticompetitivos a dicha conducta inexistente.

6. Declarar la nulidad del artículo sexagésimo cuarto de la Resolución 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto ordenó dar traslado a la Delegada de Protección de

la Competencia con el fin de que iniciara averiguaciones correspondientes a determinar la posible infracción al deber de cumplir con las instrucciones que expidió la SIC en el acto administrativo demandado.

7. Declarar la nulidad del artículo tercero de la Resolución 65116 del 21 de noviembre de 2011 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto en el mismo se confirma en todas sus partes la Resolución 46111 del 30 de agosto de 2011.

8. Declarar la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, ordenar el restablecimiento del derecho de Compensar en el sentido de exonerarla de cualquier responsabilidad por la supuesta infracción a las normas de competencia consagradas en el Decreto 1663 de 1994.

9. Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio, a título de restablecimiento del derecho de Compensar, que divulgue la declaratoria de nulidad de las disposiciones demandadas, de la siguiente forma:  Publicar a su costa, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia que declare la nulidad de las disposiciones demandas, un aviso en un diario de amplia circulación nacional, informando sobre la declaratoria de nulidad de los artículos mencionados, e indicando que en dichos artículos mencionados se había declarado la participación de mi representada en acuerdos contrarios a la libre competencia y se le había impuesto una sanción.  Publicar, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia que declare la nulidad de las disposiciones

demandadas, un aviso destacado en la página de inicio del portal web de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual deberá permanecer publicado en la misma página de inicio, durante un periodo mínimo de quince días calendario.  Convocar a los principales medios de comunicación, dentro de los cuales deben incluirse, como mínimo, Caracol radio y televisión, RCN radio y televisión, CM& la noticia y el Canal Capital, a una rueda de prensa en la cual se informe sobre la declaratoria de nulidad de las disposiciones demandadas. 10.Declarada la nulidad de la parte motiva pertinente y de los artículos indicados de los actos demandados y restablecido el derecho a mi representada, solicito al Despacho se sirva ordenar a la Superintendencia de Industria y comercio, a título de reparación del daño que sufrió Compensar, el reconocimiento y pago de las siguientes condenas: 10.1. Se condene a la entidad demanda al pago de la indemnización de los perjuicios patrimoniales en su modalidad de DAÑO EMERGENTE que le ocasionó a mi representada, en cuantía de $ 46.400.000 en virtud a los gastos para la representación durante la investigación administrativa y la vía gubernativa que terminó con la expedición de las resoluciones demandadas. 10.2. Se condene a la entidad demandada al pago de la indemnización de los perjuicios no patrimoniales en su modalidad de DAÑO MORAL ocasionados a la persona jurídica de Compensar en cuantía de CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100 S.M.M.L.V.), en virtud de los perjuicios morales que se le ocasionaron con ocasión de la

publicación ordenada en un diario de amplia circulación nacional y el amplio despliegue en los distintos medios de comunicación que fue realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio. 10.3. Condenar a la Superintendencia de Industria y Comercio a pagar los intereses moratorios a la máxima legal, sobre las sumas de dinero que resulten de la liquidación de la reparación de daños solicitada, a partir de la ejecutoria de la providencia que resuelva el presente trámite. 11.Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, restablecido el derecho en la forma indicada, y reparado el daño, condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada”. 1.2. Del análisis de la demanda, así como los demás elementos obrantes en el expediente, la Sala puede extraer los siguientes hechos relevantes: Mediante Resolución 10958 de 6 de marzo de 2009 la Superintendencia de Industria y Comercio abrió investigación contra diferentes entidades promotoras de salud, y la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral, en adelante, Acemi, con el fin de determinar si dichas empresas actuaron en contravención de lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 5 numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994. Una de las entidades objeto de investigación fue Compensar, así como el Dr. Néstor Ricardo Rodríguez Ardila en su condición de representante legal de la mencionada EPS. El 31 de marzo de 2011, al finalizar la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia,

presentó ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la SIC, el informe de la investigación conforme a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. En la misma fecha se dio traslado del informe a los investigados quienes presentaron las observaciones correspondientes. El Superintendente de Industria y Comercio expidió la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011, por la cual impuso sanción a Compensar EPS, entre otras EPS, por considerar que se infringieron los artículos 3 y 5 numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994. Compensar presentó recurso de reposición mediante su apoderado, quien también actuó en representación de COMFENALCO VALLE, COMFENALCO ANTIOQUIA y Felice Grimoldi Rebolledo, con los siguientes argumentos:  Inexistencia de conductas o comportamientos restrictivos de la competencia imputados a sus poderdantes.  Expedición de una decisión fundamentada en pruebas que no fueron controvertidas dentro del trámite de la investigación  Inaplicación del artículo 243 del Código de procedimiento Civil.  Imposición de sanciones contenidas en la Ley 1349, las cuales no son aplicables a la investigación.  Caducidad de la facultad sancionatoria. No obstante, la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolución 65116 de 21 de noviembre de 20111, confirmó en todas sus partes la Resolución 46111 de 30 de agosto de 20112, incluidas las relativas a la demandante. En virtud de las sanciones impuestas Compensar, se vio conminada

no solo a pagar una sanción pecuniaria sino también a publicar en un diario de amplia circulación nacional una leyenda en la cual la SIC señaló que la EPS realizó acuerdos anticompetitivos. 1.2.1. La parte actora adujo la vulneración a los artículos constitucionales 6, 29, 83 y 209; al igual que los artículos 35 y 38 del C.C.A., los artículos 174, 175, 187, 248, y 250 del Código de Procedimiento Civil. Argumentó los cargos de la demanda así: 1.2.2. Las Resoluciones acusadas son violatorias del artículo 38 del C.C.A. y del artículo 29 de la Constitución, toda vez, que respecto a los hechos investigados había caducado la facultad sancionatoria de la SIC. Señaló que la Resolución 46111 de 2011 se notificó a la demandante el 12 de septiembre del mismo año y, de conformidad con el artículo 38 del C.C.A., la facultad sancionatoria de las entidades públicas caduca tres años a partir de la ocurrencia de los hechos investigados, por tanto, la SIC solo tenía potestad para sancionar la situación acaecida entre el 12 de septiembre de 2008 y el 6 de marzo de 2009, fecha de la decisión de apertura de la investigación. Afirmó que la SIC fundamentó las resoluciones demandadas alegando que: “en el expediente obran pruebas que dan cuenta de las conductas cuestionadas desde marzo de 2007 y hasta por lo menos el 5 de diciembre de 2008”. 1 Acto Acusado.

2 Acto acusado. Señaló que a los elementos probatorios en que se apoyó el ente de control para negar la operancia de la caducidad, a saber, el correo electrónico de 8 de octubre de 2008 y el envío de información para el cálculo del UPC por parte de la EPS, no son contrarios a la libre competencia. Advirtió que mediante el correo electrónico se convocó a una jornada de homologación de códigos y revisión de los artículos que Acemi presentaría al gobierno con el fin de aclarar el POS, mientras que el envío de la información para el cálculo de la UPC se efectuó en cumplimiento de un deber legal. Aseguró que la prolongación de la facultad sancionatoria que sostiene la SIC bajo el argumento de que se trataron de conductas que perduraron hasta finales del año 2008, es contraria a la modalidad de investigación. A su juicio, es contradictorio afirmar que la investigación de la SIC se limitó a la realización de acuerdos que presuntamente tuvieron por objeto restringir la competencia y, al tiempo, mencionar que dichos acuerdos se mantuvieron hasta finales de 2008. Agregó que lo que la ley prohíbe y lo que la SIC sanciona es la presunta realización de un acuerdo en la modalidad “por objeto” y no la ejecución de este, es decir la modalidad “por efecto”, así como tampoco la realización de reuniones para conversar sobre temas determinados. Concluyó que es incompatible afirmar que no se investigaron los efectos de los supuestos acuerdos y simultáneamente indicar que estos se mantuvieron en el tiempo y que, por lo tanto, no había

caducado la facultad sancionatoria. 1.2.3. Las Resoluciones 46111 y 65116 de 2011 son violatorias de los artículos 3, 4 y 5 numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994, así como de los principios de legalidad y de buena fe consagrados en los artículos 29 y 83 de la Constitución, pues la interpretación que realizó la SIC respecto al Decreto 1663 es contraria al sentido de dichas normas. Explicó que la SIC realizó una interpretación normativa contraevidente, al aducir que la aplicación de los artículos en referencia supone que no debía probar ni la intención de las partes de realizar un acuerdo contrario a la libre competencia, ni la potencialidad anticompetitiva de la conducta, así como tampoco sus efectos en el mercado. Destacó que la demandada investigó a la EPS y a su representante legal por la presunta comisión de las conductas descritas en la modalidad por objeto, alternativa que se implantó en el derecho de la competencia para establecer una secuencia lógica en el análisis de los comportamientos, desde el punto de vista de su alteración; primero hay que establecer el objeto del acuerdo y solo si este no reúne condiciones suficientes, se debe proceder el análisis de sus efectos, lo que no significa que el acuerdo mismo no tenga que estar probado. Explicó que respecto a la conducta consagrada en el numeral 1 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, la SIC ni siquiera examinó los presupuestos de la modalidad por objeto y dedujo la ejecución del acuerdo mencionado. 1.2.4. Los actos acusados presentan falsa motivación en cuanto del

supuesto acuerdo para restringir servicios de salud. Aseguró que el análisis de la SIC respecto de las pruebas es descontextualizado, ya que lo que se pretendía era la presentación de una propuesta regulatoria al gobierno con el propósito de aclarar el contenido del POS. Resaltó que Compensar no alteró ni cambió la forma de proceder después de agosto de 2007, fecha en la cual Acemi realizó el ejercicio presentado en el cuadro en el que se utiliza la palabra “consenso”. 1.2.5. Las resoluciones demandadas fueron falsamente motivadas respecto del supuesto acuerdo para afectar la transparencia de la información. Sostuvo que para la SIC no era razonable que Acemi ofreciera una validación inicial a las EPS para detectar errores en la información que se enviaría al Ministerio y de haber valorado en conjunto las pruebas del expediente habría concluido que la asociación obró en el marco de su gestión gremial. 1.2.6. Las resoluciones demandadas fueron falsamente motivadas en lo relativo al supuesto acuerdo de fijación de precios. Expresó que la demandada hizo mención a un aparte del Acta 10 del Comité Médico de Acemi correspondiente a la reunión de 7 de diciembre de 2004, el cual no se refiere a la suficiencia de la UPC, sino a la aptitud de la provisión para las incapacidades que están obligadas a realizar las EPS. 1.2.7. Las Resoluciones 46111 y 65116 de 2011 fueron falsamente motivadas por inexistencia de acuerdos para la fijación indirecta de precios y la limitación de la transferencia en la información. Indicó que no es cierto que las EPS buscaran realizar “consensos”

para la fijación indirecta de precios con la finalidad de “incrementar su patrimonio” e hizo mención de lo enunciado por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia en la Resolución que ordenó la apertura de investigación. 1.2.8. Las Resoluciones 46111 y 65116 de 2011 son violatorias del derecho fundamental al debido proceso al sancionar una conducta que no es per se anticompetitiva, sin hacer una valoración debida del entorno económico. Advirtió que el intercambio de información no es considerado en Colombia ni en otros países, como una conducta per se anticompetitiva, de manera que el ente investigador tiene la carga de demostrar que la información que se rotó entre las partes presentaba el objeto o efecto de restringir la libre competencia. 1.2.9 Las resoluciones demandadas violan el debido proceso al interponer una sanción con base a pruebas de las cuales los investigados no se pudieron defender. Aseguró que los actos acusados son producto de un trámite en el que la SIC decretó y practicó pruebas respecto de hechos ocurridos con posterioridad a la resolución de apertura de investigación, frente a los cuales la demandante no pudo solicitar pruebas. 1.2.10. Las resoluciones demandadas violan el debido proceso al imponer una sanción sin haber practicado las pruebas legalmente solicitadas y decretadas. Alegó que en el trámite de las resoluciones acusadas la SIC decretó el testimonio de Mónica Uribe Botero, Directora de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, empero

no practicó la prueba, bajo el argumento de que el objeto de esta se encontraba cumplido y que la testigo no había comparecido a las citaciones. 1.2.11. Las Resoluciones 46111 y 65116 de 2011 son violatorias del derecho constitucional de asociación. Refirió que para la SIC, Acemi no podía formular ninguna propuesta al gobierno sobre la inclusión de elementos en el POS o sobre criterios para su aclaración, en consecuencia, las EPS debían limitarse al envió de información para el cálculo de la UPC, lo cual es nugatorio del derecho de asociación.

2. Admisión de la demanda Por auto de 28 de junio de 20123, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor.

3. Contestación de la demanda El 13 de agosto de 20124, la Superintendencia de Industria y Comercio, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Manifestó que no es cierto que la caducidad de la facultad sancionatoria opere de forma independiente respecto de cada una de las conductas investigadas al estar compuestas por sucesos que transcurrieron en el tiempo como estrategia de las EPS y Acemi a fin de restringir la competencia. 3 Folios 106 a 107, cuaderno principal. 4 Folio 294 a 387, cuaderno principal. Explicó que la demandante se equivocó al señalar que por tratarse de conductas objeto, resulta contradictorio hablar de su duración en el tiempo, en tanto, las conductas adelantadas fueron calificadas por el legislador como anticompetitivas por sí mismas, sin que sea necesario

demostrar su efecto negativo en el mercado. Destacó que la infracción sancionada es de carácter complejo y que al analizarse de manera articulada las conductas adelantadas por las EPS, se concluye que violaron el artículo 3 del Decreto 1663 de 1994. Aseguró que la presunción de inocencia alegada por la demandante fue desvirtuada por la SIC, en la medida que no solo se agotaron todas las etapas procesales propias del régimen de protección de la competencia, sino que se recopilaron las pruebas necesarias para acreditar la conducta anticompetitiva. Presentó un análisis de los elementos probatorios que sustentan la conducta, así como de los argumentos que frente a cada uno de ellos expuso la accionante. Reiteró que las conductas sancionadas obedecen a una actuación por objeto, en las cuales no es necesario acreditar si en efecto los recobros o la fijación indirecta de la UPC se efectuaron, asunto que explica, porque las mismas no son excluyentes como pretende demostrar la actora. Aludió una vez más, a que la normativa aplicable al caso consagra actuaciones por objeto que son por esencia anticompetitivas sin que haya la posibilidad de analizar su potencialidad y mucho menos demostrar sus efectos en el mercado, asunto que desvirtúa la violación al debido proceso que alega el actor. Afirmó que no es cierto que los supuestos fácticos del informe motivado y la resolución demandada correspondan a hechos posteriores a la resolución de apertura del proceso que no fueron objeto de investigación, en la medida que estos corresponden a los comportamientos que dieron origen a la presente averiguación y que

de manera general se describieron en la apertura.

4. Fundamentos de la sentencia recurrida Por sentencia de 27 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección en Descongestión “C”, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los razonamientos que a continuación se resumen.

Estableció que por tratarse de una infracción cuyos efectos se prolongaron en el tiempo, no se puede determinar un período de interrupción que permita aplicar la caducidad y, en consecuencia, esta debe contarse a partir del último acto constitutivo de la infracción, es decir, desde el 5 de diciembre de 2008. Advirtió que respecto a la forma de contabilizar el término de caducidad el a quo acogió la tesis jurisprudencial según la cual no es suficiente con que el ente estatal, dentro del lapso que establece la norma decida de fondo la respectiva investigación administrativa, sino que es necesario que la decisión se encuentre ejecutoriada y sea dada a conocer al interesado. Destacó que el último acto constitutivo de la conducta reprochable ocurrió el 5 de diciembre de 2008, de manera que la administración tenía hasta el 6 de diciembre de 2011 para sancionar a la EPS, de suerte que, como el acto que agotó vía gubernativa quedó notificado el 2 de diciembre de 2011, la facultad sancionatoria de la SIC no había caducado, motivo por el cual el cargo de caducidad no estaba llamado a prosperar. Consideró que los presupuestos de los acuerdos, convenios o prácticas concertadas, denominados por “objeto” o “efecto” y

reseñados en los numerales del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, por estar separados por la disyuntiva “o”, no es obligatorio que concurran de manera concomitante para que se consideren anticompetitivos, pues la simple configuración de uno de ellos es suficiente para que se conforme una práctica restrictiva. A su juicio, la SIC logró demostrar con la totalidad de los elementos probatorios allegados en el trámite administrativo, la existencia de un acuerdo y su objeto, directo o indirecto entre las EPS, consistente en haber generado un consenso dirigido a afectar la oferta de los servicios de salud contenidos en el POS, la transparencia de la información requerida por el regulador para la fijación del UPC y, haber determinado un mecanismo que terminó por establecer de manera indirecta el precio del aseguramiento de la salud. Explicó que el ente de control no vulneró los principios de legalidad y buena fe al haber interpretado conforme a los principios generales del derecho, las disposiciones legales aplicables vigentes sobre la materia. Aseguró que la presunción de inocencia de la demandante fue protegida durante el proceso administrativo sancionatorio lo que se reflejó en las oportunidades que tuvo Compensar para de rendir descargos y controvertir pruebas; sin embargo, sostuvo que si las explicaciones rendidas junto con las pruebas allegadas no exculpan de forma clara y determinante la actuaciones violatorias de la ley, la consecuencia lógica es la imposición de las sanciones. Afirmó que del contenido de la Resolución 46111 de 2011 se advierte que el ente de control estableció la existencia de una conducta

constitutiva de consenso, con base a un contundente acervo probatorio, valorado por la SIC conforme las reglas de la sana crítica. Señaló que la parte actora enunció como vulnerados el artículo 35 del C.C.A. y los artículos 174, 175, 187, 248 y 250 del CPC, limitándose a transcribir su contenido y oponiéndose a las manifestaciones esgrimidas en los actos acusados, sin embargo, no desplegó el concepto de violación de manera que pudiera deducirse el nexo causal entre los aspectos fácticos de la actuación y el contenido de las normas en referencia. Observó que, con relación a la supuesta ausencia de un análisis de las situaciones esenciales para determinar la conducta a