CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2012-00601-01-2018

ADUANERO / MERCANCÍA – Aprehensión y decomiso / ACTO DE TRÁMITE – Lo es el acta de aprehensión / FALLO INHIBITORIO – Respecto del acto de trámite demandado. Acta de aprehensión Dentro de las pretensiones de la demanda se encuentra la tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del acta de aprehensión N° 03-00433 COMEX de 9 de marzo de 2001, acto que de conformidad con la jurisprudencia reiterada y pacífica del Consejo de Estado ha sido entendido como un acto de trámite […] Por lo anterior, en la parte resolutiva de este proveído, la Sala dispondrá declararse inhibida para pronunciarse de fondo respecto de este acto administrativo. APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍA - Al no encontrarse amparada en un documento de transporte / MERCANCÍA NO PRESENTADA – Concepto / DESCRIPCIÓN DE LA MERCANCÍA – Omisión Se advierte que las resoluciones demandadas se encuentran ajustadas a derecho toda vez que el Estatuto Aduanero señala un trámite y unas consecuencias diferenciadas respecto de las mercancías presentadas y no presentadas ante la autoridad aduanera. Como se dijo en párrafos precedentes, la mercancía no presentada es aquella que habiendo sido descargada no se encuentre amparada en un documento de transporte y la consecuencia de ello es la aprehensión y el decomiso de la misma, por el incumplimiento a las obligaciones aduaneras. Y es que no resulta de recibo que el actor pretenda señalar que la irregularidad tramitada por la DIAN apunta a un error en la descripción de las mercancías

susceptible de corregirse mediante la factura que soporta la operación comercial, pues lo cierto es que se trata de una omisión de descripción de las mercancías, situaciones anómalas que han sido abordadas por la jurisprudencia de la Sección […] De la anterior lectura se colige que el error en la descripción hace referencia a la indicación de características que si bien no son esenciales de las mercancías hacen posible su identificación, lo cual no ocurre respecto de la omisión, pues esta deviene de una descripción que no permite llegar a su identificación, como ocurre en el caso objeto de estudio, en el que se identificaron como ACCESORIOS DE VIDEO, IMAGEN y SONIDO, mercancías a las que no podría llegar a entenderse amparadas por tal descripción como lo son: celulares de diversas marcas y referencias, cámaras digitales de diversas marcas y referencias, calzado de diversas marcas, MP3’s marca titan de diferentes referencias, maletas de diferentes marcas y tamaños, consola de videojuegos XBOX, cámara de seguridad, Impresora Borther, reloj marca Tissot y computador portátil marca Apple. Así las cosas, en aplicación del Estatuto Aduanero, la Sala concluye que en los casos en los que la autoridad aduanera, al momento de realizar el descargue de la misma, advierta la presencia de mercancías que no encuentran respaldo en los documentos de transporte, debe proceder a su aprehensión y posterior decomiso, por tratarse de mercancías no presentadas. DECOMISO - Concepto / DECOMISO DE MERCANCÍA - No constituye sanción [E]l decomiso no constituye una sanción sino una medida de definición de

situación jurídica de la mercancía, lo que conlleva a que, por regla general, el análisis para la toma de la respectiva decisión se desprenda y se aleje de evaluaciones subjetivas de conducta, como claramente se evidencia de la regulación y diferenciación que hace el Decreto 2685 de 1999 entre sanciones (multas, suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer actividades) de la medida del decomiso. En la misma línea la jurisprudencia del Consejo de Estado, a partir del fundamento normativo, ha sido clara en distinguir el concepto del decomiso como una medida totalmente distinta a las sanciones. Por contera, es evidente que la DIAN cuenta con la competencia legal y legítima para decomisar y/o aprehender la mercancía, como materialización de su facultad para definir la situación jurídica de la mercancía, manejando factores únicamente de tipicidad normativa aduanera, dada su ajenidad a la potestad sancionatoria. Todo ello, claro está, sin perjuicio de que en cada caso concreto analice particularidades debidamente comprobadas que comporten causales de justificación de la conducta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 94 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 96 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 98 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 232 / DECRETO 2685 DE 1999 –

ARTÍCULO 502 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 563 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTÍCULO 564 / DECRETO 4240 DE 2000 – ARTÍCULO 73

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00601-01

Actor: H&R CARGO COLOMBIA S.A.S

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: ADUANERO – CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS POR PARTE DE LA DIAN. De conformidad con el numeral 1.1. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, procede el decomiso de mercancías cuando no se presentan ante la autoridad aduanera. Se entiende como no presentada la mercancía que al momento de ser descargada no encuentre soporte en el documento de transporte respectivo.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la sociedad actora, en contra de la sentencia de 30 de septiembre de 2013, proferida por la Sección Primera, Subsección “C”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA La sociedad H&R CARGO COLOMBIA S.A.S., mediante apoderado, en ejercicio

de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1 para que se accediera a las siguientes pretensiones: “[…] 1. Que se declare la nulidad del acta de aprehensión No. 0300433-COMEX del 09 de marzo de 2011, en virtud de la cual se ordenó la aprehensión de la mercancía amparada con documento de transporte número MCC07863 y manifiesto de carga número 1986351 con un peso de 1.614 kilos y 4 bultos, al considerar el funcionario que la mercancía no se encontraba descrita de manera genérica en los documentos de transporte.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución de decomiso número 103-238-421-636-1-003914 del 27 de julio de 2011 proferida por la Jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá de Grupo Interno de Trabajo Definición de Situación Jurídica, de la División, en la cual se ordena el Decomiso de una parte de la mercancías amparada en el Documento de transporte número MCC07868 del 4 de febrero de 2011, y la cual fue aprehendida mediante Acta de Aprehensión número 03-00433 COMEX del 9 de marzo de 2011.

3. Que se declare la nulidad de la Resolución número 03-236-408-6010013 del 05 de enero de 2012, mediante la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la resolución número 1-03-238421-636-1-003914 del 27 de julio de 2011 y se decidió confirmar en todas sus partes, proferido por el Jefe de la División de Gestión Jurídica, de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá.

4. A título del restablecimiento del derecho ordénese a la Nación Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, continuar con el trámite aduanero de importación de las mercancías aprehendidas, para lo cual la sociedad H&R · CARGO COLOMBIA SAS, deberá presentar declaración de importación dentro del término de ley.

5. De no ser posible la continuación del trámite, condénese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, a título del restablecimiento del derecho, al pago del daño emergente estimado este en la suma de Cuatrocientos Ochenta y Cuatro Millones Ciento Cincuenta y Nueve Mil Novecientos Pesos Moneda Corriente ($484.159.900.00) correspondiente al valor comercial de los bienes decomisados, más todos los gastos que la aprehensión y posterior decomiso ocasionaron.

6. Condénese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al pago del Lucro Cesante, la cual es la utilidad que la venta de esta mercancía le tenía que ingresar a la empresa H&R CARGO 1 Radicada en la Secretaría del Tribunal el 4 de mayo de 2012 (según consta en el sello de presentación visible a folio 32 del cuaderno N° 1 del expediente).

COLOMBIA SAS, la cual esta tasada en un 40% del valor de la carga

decomisada, más los perjuicios y sanciones en que incumplió la empresa por la imposibilidad de cumplir compromisos comerciales.

7. Condénese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al pago del perjuicio moral ocasionado con los actos administrativos como quiera que a consecuencia de ello, la empresa en cabeza de su representante legal fue denunciado penalmente ante la FISCALIA.

Viendo su buen nombre, la reputación comercial y cumplimiento laboral en entredicho.

8. Todas las sumas solicitadas en los numerales anteriores, debidamente indexadas al momento del proferimiento de la decisión condenatoria con las consabidas fórmulas de cálculo actuarial, dispuestas en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, conforme lo establece cada pretensión: Fórmula de Actualización de la renta o ingresos mensuales: Ra=R if Ii Fórmula de indemnización debida o consolidada o vencida: S= Ra (1+i) n – 1

I Fórmula de indemnización futura: S= Ra (1 + i) n – 1 I (1 + i)n

9. Que la sentencia que ponga fin a la litis, se debe ejecutar tal como lo prevé el art. 195 del C.C.A. […]”2

I.2. FUNDAMENTOS DE HECHO La parte actora aseguró que el 6 de febrero de 2011 arribó a territorio nacional una mercancía consignada a su nombre, en donde se describía de manera genérica su contenido, esto es, indicando: accesorios de video, de imagen y sonido con un peso de 1614 kilos. Indicó que la DIAN, mediante acta de hechos N° 001425 de 7 de febrero de 2011,

procedió a inmovilizar la mercancía sin apuntar la motivación de su proceder. Agregó que, con el fin de demostrar la improcedencia de la aprehensión, aportó la factura comercial N° 326725 de 30 de enero de 2011. 2 Folios 1 a 3 del cuaderno N° 1 del expediente. Sostuvo que el 5 de marzo de 2011, mediante Acta de Hechos N° 003574, funcionarios de la DIAN realizaron un inventario de los bienes inmovilizados, concluyendo que debían aprehenderse los que no guardaban relación con la Guía Aérea N° MMC-07868 o cualquier otro documento de transporte. Añadió que en desarrollo de lo anterior se profirió el acta de aprehensión N° 03-00433 COMEX avaluando la mercancía aprehendida en la suma de quinientos ochenta y tres millones cincuenta y tres mil setecientos setenta y cinco pesos ($583’053.775). Afirmó que contra la anterior decisión presentó objeción que fuera decidida mediante Resolución N° 1-03-238-421-636-1-003914 del 27 de julio de 2011, acto en el que se identificó la mercancía a decomisar y se precisó su valor en la suma de cuatrocientos ochenta y cuatro millones ciento cincuenta y nueve mil novecientos pesos ($484’159.900). Precisó que contra la anterior decisión interpuso recurso de reconsideración que fuera decidido mediante Resolución N° 03-236-408-601-0013 del 5 de enero de 2012, en el que se confirmó la decisión contenida en el acto de decomiso.

I.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante considera que los actos administrativos demandados contrarían las siguientes disposiciones normativas:  Constitución Política artículos 1, 2, 6, 25, 29, 90 y 209.  Decreto 2685 de 19993, artículos 98 y 563.  Resolución 4240 de 20004, artículos 73 y 73-1.  Resolución 7941 de 20085, Parágrafo 1°.  Orden Administrativa N° 000001 de 29 de abril de 2009, proferida por el Despacho de la Dirección Seccional de Aduanas, numerales 1.2, 1.3, 1.4 y en el literal c) del numeral 1.4.1.1. La parte actora en el concepto de violación aseguró que toda inmovilización de mercancía debe realizarse mediante acta motivada; sin embargo, en el asunto objeto de estudio no se dio aplicación a dicha regla normativa. Lo anterior, a efecto de señalar la expedición irregular de dicho acto administrativo, la cual tiene la virtualidad 3 Por el cual se modifica la Legislación Aduanera. 4 Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999 5 Por la cual se modifica parcialmente y se adiciona la Resolución 4240 de 2000 de erigirse como una violación al debido proceso de la actora, máxime si se tiene en cuenta que tal decisión no fue notificada al representante legal de la sociedad H&R Cargo Colombia S.A.S. Afirmó que los errores de identificación de mercancías pueden comportar la medida

cautelar de inmovilización por un plazo máximo de cinco (5) días, durante el cual se puede presentar la documentación que soporta la operación comercial y, solo en caso de que ello no ocurra procederá el decomiso de la misma. Señaló que en el asunto sub examine la factura N° 326725 de 30 de enero de 2011, en la que se relacionaba la totalidad de mercancías objeto de inmovilización, no fue tenida en cuenta por la DIAN al momento de resolver la medida cautelar respectiva. Sostuvo que el acta de aprehensión no fue notificada en forma personal, como establece el estatuto aduanero, sino que se acudió a la notificación por estado so pretexto de imposibilidad de realizarla en forma personal, pese a que en el documento de transporte figura en forma clara y expresa el lugar de ubicación del titular, lo anterior, a efecto de señalar la violación al debido proceso en que se incurrió al proferir el acto administrativo en comento. Agregó que si bien la legislación aduanera no regula el contenido del documento de transporte sí exige que el manifiesto de carga contenga la mercancía que ampara en forma genérica, de allí que se advierta en forma adicional la falsa motivación del acta de aprehensión, pues en ella se invocó como causal de aprehensión la referente a mercancía no amparada, lo cual no corresponde con la realidad toda vez que con la factura comercial aportada, se indicaba la totalidad de mercancías objeto de la operación de comercio, esto es, se acreditaba el cumplimiento de los requisitos legales para la introducción de la totalidad de las mercancías al territorio nacional.

Indicó que la resolución mediante la cual se decomisó la mercancía objeto de estudio fue proferida de manera extemporánea, situación que hacía procedente la consumación de un silencio administrativo positivo; sin embargo, en razón a las anotaciones del expediente administrativo esto no puede acreditarse. Añadió que la DIAN aceptó que la información en el documento de transporte era errónea empero dicho yerro se corrigió con la presentación de la factura de compraventa. Dijo que el acto que resolvió el recurso de reconsideración se nutre de los errores, defectos y causales de nulidad invocados en los demás actos administrativos, pues sus fundamentos son los mismos de la inmovilización, aprehensión y decomiso. Lo anterior a efecto de atribuirle a todos y cada uno de ellos las mismas causales de violación al ordenamiento jurídico.

II. LA CONTESTACIÓN La DIAN propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y se opuso a las pretensiones de la demanda6 señalando que los actos administrativos demandados se profirieron en estricto cumplimiento de la normativa aduanera, de allí que deban denegarse las reclamaciones del actor, especialmente las relativas al reconocimiento y pago del daño emergente y el lucro cesante, pues a la luz del escrito de demanda no resultan determinables, ni mucho menos ciertas.

Afirmó que con el escrito de la demanda se incluyeron cargos de violación respecto de los actos demandados frente a los cuales la DIAN, en sede administrativa, no tuvo oportunidad de defenderse, con lo cual se vulneran sus derechos a la defensa y al debido proceso. Indicó que el acta de inmovilización debe analizarse en forma conjunta con las

Actas de Hechos 1425 de 7 de febrero, 3574 de 5 de marzo y 3751 de 7 de marzo, todas de 2011, a fin de evidenciar que la División de Gestión de Control de Carga de la DIAN procedió a la aprehensión de la cuarta y última pieza de la carga por cuanto esa caja, con peso de 405 kilos, al concluir que ésta no fue manifestada y/o presentada ante la autoridad aduanera en la guía de referencia; asimismo, se ordenó no planillar la mercancía en su interior para poder adelantar tal procedimiento en el depósito Almagrario Fontibón. Agregó que en el Acta de Hechos 4008 del 9 de marzo de 2011 se ordenó la medida de inmovilización y aseguramiento de dicha caja, al no haber sido presentada a la autoridad aduanera en la guía N° MCC07863, lo que permite evidenciar que la inmovilización se encuentra debidamente motivada. Señaló que las anteriores diligencias fueron realizadas en las instalaciones de la empresa de transporte y en presencia de los empleados de la misma, precisando 6 Folios 321 a 343 del cuaderno N° 1 del expediente. que quien suscribió las actas respectivas fue un funcionario designado por la transportadora para tal efecto, de allí que no resulte de recibido argüir una indebida notificación. Enfatizó que estos actos no deben notificarse al consignatario de la mercancía sino a al transportador, entre otros. Aseguró que en el asunto sub examine no se analizan actos derivados de errores en la identificación de mercancías sino de mercancía que no se encontraba

relacionada en el documento de transporte y, por ende, no fue presentada ante la autoridad aduanera, de allí que lo procedente era su aprehensión, en aplicación de lo dispuesto en el literal d) del artículo 232 del Decreto 2685 de 1999. Sostuvo que el Estatuto Aduanero vigente al momento de ocurrencia de los hechos del sub lite señala que corresponde hacer el corte del documento de transporte al transportador y al agente internacional de carga, de allí que en el manifiesto de carga debe realizarse la identificación genérica de las mercancías; lo anterior significa que el documento de transporte se entenderá relacionado en el manifiesto de carga porque la mercancía de dicho documento desde corresponder con la físicamente presentada ante la autoridad aduanera. Dijo que la mercancía decomisada no se compadece del Estatuto Aduanero pues se encuentra demostrado que la descripción genérica relacionada en el Documento de Transporte N° 57600241216 de 2 de abril de 2011, formato 1167, ni a la contenida en el Manifiesto de Carga N° 116575001986351 guardan relación con la presentada ante la autoridad aduanera, pues se refiere a mercancías completamente diferentes. Aseveró que el cargo relativo a la falta de notificación del acta de aprehensión no fue ventilado en sede administrativa, de allí que se desconozca su derecho de contradicción y defensa; sin embargo, en aras de responder el cargo, precisó que de conformidad con el Estatuto Aduanero el acta de aprehensión se notificará al finalizar al interesado o responsable de las obligaciones aduaneras, situación que se advierte acreditada en los actos demandados.

Concluyó que las afirmaciones relativas a la imposibilidad de radicar un documento tendiente a materializar el silencio administrativo no tienen vocación de prosperar pues cualquier documento se radica en el GTI de correspondencia de dicha seccional.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Las partes reiteraron, respectivamente, los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2013, declaró no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por el apoderado de la DIAN y denegó las pretensiones de la demanda7 de conformidad con las siguientes consideraciones: Sostuvo que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado se permite al demandante que, al iniciar el proceso judicial derivado de la expedición de actos administrativos, pueda nutrir los argumentos expuestos en sede administrativa; sin embargo, no pueden invocarse nuevos hechos, pues tal situación se traduciría en la violación del derecho de defensa del demandado. Así las cosas, al analizar la situación a la luz de la jurisprudencia se encuentra que el actor planteo argumentos y no hechos nuevos, razón por la que consideró que la excepción no tenía vocación de prosperidad.

Aseguró que el cargo relativo a la nulidad del Acta de Hechos N° 01425 de 7 de febrero de 2011 por falta de motivación, y la consecuente nulidad de las actas de aprehensión, decomiso y confirmación de la misma no tiene vocación de prosperidad en tanto que, la DIAN, como resultado del reconocimiento de carga,

mediante acto motivado aplicó la medida cautelar de inmovilización y aseguramiento de la carga que ingresó al territorio nacional para verificar los documentos que justificaran las inconsistencias, y al no encontrar corresponsabilidad entre uno y otro procedió al decomiso de la mercancía, diligencia que se notificó al funcionario del transportador que suscribió el acta respectiva. Precisó que la notificación de los actos administrativos que se surten en desarrollo del trámite administrativo, especialmente las relativas a el acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo que se realizan personalmente al finalizar la diligencia, al interesado o al responsable de las obligaciones 7 Folios 456 a 492 del cuaderno N° 1 del expediente. aduaneras. Agregó que cuando no sea posible la notificación personal, se notificará por estado y que todas las actas de hechos relacionadas cuentan con signatura del funcionario de la DIAN y del transportador de la mercancía (SKY LEASE), de allí que se hayan realizado con apego a la normativa aduanera. Indicó que en las actas de hechos se precisó el número de bultos, el peso, unidades de carga y el sustento legal para proceder a la inmovilización y aseguramiento de la carga, con lo cual se cumple con los requisitos mínimos prescritos por la regulación relativa a la aprehensión de mercancías. Sostuvo que las 4 actas de hechos se aprecian como una unidad procedimental, en la que se observa que la autoridad aduanera inventarió y clasificó los bienes que la sociedad demandante pretendió ingresar al territorio nacional, concluyendo que una de las cuatro cajas debía se aprehendida pues no fue manifestada a la

autoridad aduanera en la guía de transporte, pieza movilizada al depósito de Almagrario para la elaboración de la respectiva acta de aprehensión. Aseveró que la mercancía decomisada no corresponde con la descripción genérica realizada en los documentos de ingreso al territorio nacional, razón por la que no puede tenerse como presentada ante la entidad aduanera, de allí que el sustento normativo para su aprehensión sea el contenido en el literal d) del artículo 232 del estatuto aduanero, en desarrollo de lo consagrado en el numeral 1.1. del artículo 502 de este cuerpo normativo, mismo que sirvió de sustento de los actos administrativos objeto de demanda en el asunto sub examine. Concluyó que a estar en presencia de ocultamiento o no presentación de mercancía ante la autoridad aduanera, la factura comercial no tiene la virtualidad de enmendar la situación como lo pretende el demandante, pues dicho documento tendría esa virtualidad si estuviésemos en presencia de errores en la identificación de la mercancía, es decir, de mercancías presentadas a la autoridad aduanera; sin embargo, la situación aquí analizada dista de corresponder al primer supuesto.

V. RECURSO DE APELACIÓN La sociedad H&R CARGO COLOMBIA S.A.S. solicita revocar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca8 reiterando, en líneas generales, los argumentos expuestos en la demanda, haciendo énfasis en los siguientes considerandos: Sostuvo que el juez de instancia no realizó una lectura correcta de la orden administrativa citada y valorada contra el documento denominado acta de hechos,

a fin de entender por que se predica que existe violación al debido proceso por parte de la administración, máxime cuando allí no se expresan lo motivos que llevaron a inmovilizar la mercancía objeto de estudio, misma que después fue objeto de aprehensión y decomiso en los actos administrativos demandados. Consideró que la notificación se realizó en indebida forma, por cuanto se notificó en forma personal a un funcionario de la empresa transportadora, quien no ostenta un legítimo interés en la misma, y con posterioridad se realizó la notificación por estado al consignatario; lo cual deja entrever que no se realizó un análisis de la situación a la luz del artículo 564 del Estatuto Aduanero. Sostuvo que el a quo no atendió lo dispuesto en la orden Administrativa N° 1 de 29 de abril de 2009 ni en el artículo 73-1 de la Resolución 4240 del 2000 que señalan que no procede la aprehensión cuando los interesados aporten oportunamente los documentos que soportan la operación de comercio y, en este caso se encuentra demostrado que la factura comercial N° 326725 de 30 de enero de 2011 tenía la virtualidad de corregir los errores respecto de la identificación de las mercancías a las que no se le permite continuar con el trámite de importación. Señaló que en el fallo censurado se interpretó en forma equivocada el contenido de los artículos 98, 232 y 502 del Decreto 2685 de 1999, pues se concluyó que el decomiso de las mercancías era procedente por no haberlas puesto en conocimiento de la autoridad aduanera, cuando debió haberse declarado la nulidad de los actos acusados pues con la presentación de la factura comercial se

corrigió el yerro que hacía procedente la continuación del trámite de importación de la totalidad de la mercancía y no únicamente respecto de la entendida como amparada en el documento de transporte.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 8 Folios 494 a 528 del cuaderno N° 1 del expediente.

Las partes reiteraron, respectivamente, los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda.

VII. CONSIDERACIONES

VII.1. Competencia. El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos de Distrito Judicial, de conformidad con el artículo 129 numeral 1º del CCA. VII.2. Problema jurídico. Observa la Sala que el problema jurídico gira en torno a dilucidar si el decomiso de las mercancías propiedad de la sociedad H&R CARGO COLOMBIA S.A.S. se encuentra ajustado a derecho, en caso afirmativo se confirmará la providencia apelada y, en caso negativo, se procederá revocar la sentencia apelada para, en su lugar, hacer el pronunciamiento que corresponda. Para solucionar el anterior problema la Sala abordará los siguientes derroteros: I) los actos acusados; II) normativa aplicable al decomiso de mercancías en el sub lite; y III) análisis de los cargos planteados en el recurso de apelación. VII.2.1. Cuestión previa. Dentro de las pretensiones de la demanda se encuentra la tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del acta de aprehensión N° 03-00433 COMEX de 9 de

marzo de 2001, acto que de conformidad con la jurisprudencia reiterada y pacífica del Consejo de Estado ha sido entendido como un acto de trámite, así: “[…] La Sala ya ha tenido oportunidad de sentar su criterio en torno a la cuestión que hoy vuelve a plantearse. En efecto, ha dicho la Sala que contra las Actas de Aprehensión proferidas dentro de los procesos administrativos aduaneros de decomiso de mercancías no procede el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en tanto que se trata de actos administrativos de trámite pues no definen la situación jurídica de las mercancías aprehendidas […]”9. (Negrillas y subrayada fuera de texto). Por lo anterior, en la parte resolutiva de este proveído, la Sala dispondrá declararse inhibida para pronunciarse de fondo respecto de este acto administrativo. En ese orden de ideas, continuando con el esquema temático planteado para resolver el recurso de alzada, se procederá a analizar la legalidad de los demás actos administrativos demandados, es decir, los que sí comportan la naturaleza de definitivos y por tanto son susceptibles de control jurisdiccional ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como lo son el que decomisa las mercancías objeto de estudio y el que resuelve el respectivo recurso de reconsideración contra tal decisión. VII.2.2. Los actos acusados Resolución N° 1-03-238-421-636-1 de 27 de julio de 2011

“[…] LA JEFE DE LA DIVISIÓN DE GESTIÓN DE FISCALIZACIÓN

DE LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADUANAS DE BOGOTÁ

En ejercicio de las facultades legales y en especial de las conferidas en los artículos 46 y 47 del Decreto 4048 de 2008, numeral 8 del artículo 1 y numeral 3 del artículo 4 de la Resolución 007 de 2008, numeral 13 del artículo 4 de la Resolución 0009 del 4 de noviembre de 2008, artículo 68 y 113 de la resolución 0011 del 4 de noviembre de 2008, Resolución N° 001 del 17 de abril de 2009, Resolución 762 del 28 de enero de 2011, Decreto 2685 de 1999 y demás normas concordantes y/o complementarias, profiere el presente acto administrativo, con base en los siguientes hechos (…)

CONSIDERACIONES: (…)

RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: DECOMISAR a favor de la Nación, Unidad

Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la mercancía aprehendida y 03-00433 COMEX del 09 de marzo de 2011, que se relacionan en los ítems 1 al 25, 27 al 35, 81 al 88, 90, 92, 94, 95, 97 al 107, 109 al 113, 115 al 132, 134 al 138, 140 al 163, 165 al 172, 176 a 187, 191 al 195, 197 al 203, 207, 208, 212, 213, 215 al 229, 232, 233, 236, 238 a 240 , relacionada en el DIIAM No. No. 9 Sentencia de 19 de julio de 2009. M.P. María Claudia Rojas Lasso. Rad.: 1998 01215 01

(reiterando lo señalado