CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2012-00605-02A-2018

SOLICITUD DE ADICIÓN DE SENTENCIA – Improcedencia por haberse pronunciado la Sala sobre todos los planteamientos de la Litis Los escritos a los que se refiere el libelista, en los que hace mención de la providencia dictada por la Corte Constitucional, fueron allegados al proceso con posterioridad al cierre de la fase de alegaciones en segunda instancia –esto es, de forma extemporánea–, lo cual tuvo lugar el 18 de febrero de 2015, según constancia secretarial visible en folio 17 vuelto del cuaderno principal. Con todo, debe advertirse que por tratarse de una sentencia de constitucionalidad con efectos erga omnes que guardaba estrecha relación con algunos de los planteamientos del apelante, la Sala, contrario a lo señalado en la solicitud de adición que la convoca en la presente oportunidad, sí la analizó y se pronunció sobre ella en el fallo contencioso de segunda instancia. […] [E]sta colegiatura no dejó de analizar y pronunciarse sobre la sentencia C-699 de 2015; cosa distinta es que el alcance que en su razonable autonomía se imprimió a la misma no permitiera acceder a las pretensiones anulatoria de la demanda de la referencia, lo cual no será objeto de ampliación o debate en esta oportunidad, pues no le es dable al juzgador reabrir por vía de adición un punto de controversia que fue debidamente zanjado en el fallo contencioso de segunda instancia; máxime cuando a este solo se refirió la parte interesada con posterioridad al cierre de la respectiva fase de alegaciones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 305 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 311

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00605-02

Actor: COMEXTUN LIMITADA Y OTRA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL

(INCODER) Y AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA (AUNAP) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 CCA). Auto La Sala procede a resolver la solicitud de adición presentada por la parte demandante respecto de la sentencia de segunda instancia proferida por esta Sección el 7 de junio de 2018.

I. ANTECEDENTES

Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00605-02

Demandante: COMEXTUN LIMITADA Y OTRA Nulidad y restablecimiento del derecho

Auto Las empresas COMEXTUN LIMITADA y TUNA ATLANTIC LIMITADA, por conducto de apoderado, presentaron1 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL

(INCODER) y la AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA

(AUNAP), a efectos de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 01667 de 29 de junio de

2011, por la cual la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER sancionó a la sociedad COMEXTUN LIMITADA; al capitán del buque "MARTA LUCIA R." señor Pablo Sáez Pérez y solidariamente a TUNA ATLANTIC LIMITADA, en su calidad de armador del buque, con el equivalente a 30.000 salarios mínimos legales diarios vigentes equivalente a la suma de quinientos treinta y cinco millones quinientos noventa y nueve mil novecientos pesos ($535.599.900.00), moneda corriente, por presuntas violaciones al Estatuto General de Pesca, concretamente a la veda acordada para el año 2009.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 02512 de 3 de octubre de 2011, mediante la cual la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER confirmó en todas sus partes la Resolución No. 1667 en cuanto impuso una sanción a COMEXTUN LIMITADA y vinculó solidariamente a la misma a la sociedad TUNA ATLANTIC LIMITADA. Excluyó por completo esta resolución 02512 al capitán del buque "MARTA LUCIA R." y dispuso en su artículo segundo: “Con el propósito de garantizar el debido proceso del Capitán del Barco "MARTA LUCIA R.", decídase la presunta responsabilidad solidaria que pueda adjudicársele o no al señor capitán Pablo Sáez Pérez con las empresas sancionadas, en la resolución que resuelva el recurso de reposición interpuesto por él, a través de su apoderado, doctor Luis Ricardo

Paredes Mansfield".

3. Que, a título de restablecimiento del derecho, se exonere a las a

compañías COMEXTUN LIMITADA Y TUNA ATLÁNTIC LIMITADA de toda responsabilidad por las infracciones que les fueron imputadas y del pago de la sanción que les fue impuesta mediante los actos administrativos demandados.

4. Condenar a la Nación - Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER y a la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca - AUNAP - a reintegrar a las compañías COMEXTUM LIMITADA Y TUNA ATLANTIC LIMITADA el valor correspondiente a la caución que llegue a prestarse como requisito para darle curso legal a la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o aquellas sumas que mis representadas deban asumir y pagar para constituir y sostener la vigencia de esa caución por el tiempo que sea necesario.

5. Ordénese también que el mencionado reintegro, cualquiera que sea, se ajuste en su valor tomando como base el índice de Precios al Consumidor como lo indica expresamente el artículo 178 del C.C.A.”2. 1 El 7 de mayo de 2012 (folios 1-19 del cuaderno 1). 2 Folios 1-2 del cuaderno 1.

2 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00605-02

Demandante: COMEXTUN LIMITADA Y OTRA Nulidad y restablecimiento del derecho

Auto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, a través de fallo de 14 de noviembre de 2013, (i) declaró no probadas las excepciones de caducidad y falta de legitimación propuestas por el INCODER; al tiempo en que (ii) denegó las pretensiones de la demanda, luego de considerar

que no se desvirtuó la presunción de legalidad que los reviste. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de junio de 2018, confirmó la decisión de primera instancia. La parte actora, con escrito radicado el 25 de junio de 20183 solicitó adición del fallo de segunda instancia, en los siguientes términos: “Mediante escritos radicados el 1º de septiembre de 2016 y el 15 de diciembre de 2016 informé sobre la declaratoria de inexequibilidad del aparte ‘y reglamentarias’ del artículo 53, artículo 54.12, artículo 55 inciso 1º y la palabra ‘solidarios’ del penúltimo inciso del artículo 55 de la Ley 13 de 1990, en sentencia C-699-15 de la Corte Constitucional. (…) En mi criterio, dicho precedente debió ser analizado y objeto de pronunciamiento por parte de la Sección Quinta en el momento de resolver la controversia, si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional se ocupó del estudio de la reserva de ley en materia de estipulación de conductas sancionables y concluyó que no podían ser fijadas vía reglamento. Además, la Corte Constitucional se refirió a la solidaridad y responsabilidad objetiva en materia sancionatoria, para advertir que la responsabilidad solidaria no puede penetrar en el ámbito del derecho sancionatorio. No puede olvidarse, además, que la propia Corte Constitucional, en cuanto a la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional, ha dicho de manera reiterada4: (…) ‘sus determinaciones suelen ser fuente de derecho para para las autoridades y particulares, cuando a través de sus competencias

constitucionales establece interpretaciones vinculantes de los preceptos de la Carta’…” (Negrillas de la Sala).

II. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer de la solicitud en cuestión, de conformidad con lo establecido por el artículo 311 del CPC5, en concordancia con el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las 3 Folios 244-245 del cuaderno principal. 4 Citó apartes de la sentencia C-621 de 2015. 5 Aplicable por remisión normativa del artículo 267 del CCA.

3 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00605-02

Demandante: COMEXTUN LIMITADA Y OTRA Nulidad y restablecimiento del derecho Auto Secciones Primera y Quinta de esta Corporación. La primera de tales disposiciones previene: “ARTÍCULO 311. Adición. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término.

El superior deberá complementar la sentencia de la que cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos sólo podrán adicionarse de oficio dentro del término de ejecutoria,

o a solicitud de parte presentada en el mismo término”. El fallo de segunda instancia fue notificado mediante edicto desfijado el miércoles 20 de junio de 2018; y la solicitud fue presentada el lunes 25 de junio de 2018, es decir, dentro del término de ejecutoria, tal y como lo contempla la norma transcrita. En cuanto al fondo del asunto, pone de relieve el memorialista que mediante escritos, en efecto radicados el 1º de septiembre de 20166 y el 15 de diciembre de 20167, informó del contenido de la sentencia C-699 de 2015 de la Corte Constitucional, la cual a su juicio debió ser analizada por en el fallo cuya adición se pretende. Pues bien, lo primero que ha de destacarse es que el límite de la controversia que debe absolverse en un fallo contencioso de segunda instancia viene dado por el marco argumentativo propuesto en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del a quo. Esto responde al carácter rogado de esta jurisdicción y a la congruencia que deben guardar los fallos judiciales. En torno a este último aspecto, el inciso final del artículo 305 del CPC establece: 6 Folios 134-147 del cuaderno principal. 7 Folio 153-157 del cuaderno principal. 4 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00605-02

Demandante: COMEXTUN LIMITADA Y OTRA Nulidad y restablecimiento del derecho Auto “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya

sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”. Los escritos a los que se refiere el libelista, en los que hace mención de la providencia dictada por la Corte Constitucional, fueron allegados al proceso con posterioridad al cierre de la fase de alegaciones en segunda instancia –esto es, de forma extemporánea–, lo cual tuvo lugar el 18 de febrero de 2015, según constancia secretarial visible en folio 17 vuelto del cuaderno principal. Con todo, debe advertirse que por tratarse de una sentencia de constitucionalidad con efectos erga omnes que guardaba estrecha relación con algunos de los planteamientos del apelante, la Sala, contrario a lo señalado en la solicitud de adición que la convoca en la presente oportunidad, sí la analizó y se pronunció sobre ella en el fallo contencioso de segunda instancia. Sobre el particular, se destaca que en la página 248 de la providencia de esta Sección, para poner en contexto el artículo 559 de la Ley 13 de 199110 vigente al momento de la infracción investigada por el INCODER, de su consecuente sanción y, por ende, regente al momento de expedir el acto impugnado, la Sala decantó en nota al pie lo siguiente: “… Sentencia C-699 de 2015. Frente a la Solidaridad el Alto Tribunal explicó que dada la onerosidad de las multas, la responsabilidad debía ser examinada de manera individual, frente a cada uno de los sujetos involucrados en la conducta, esto es, frente al titular del permiso de pesca, el

armador y el capitán de la embarcación. Cabe decir que dicho pronunciamiento es posterior a las sanciones examinadas en el asunto de la referencia, las cuales datan de 2011, y que el fallo de la Corte no se produjo con efectos retroactivos” (Énfasis de la Sala) De la misma manera, en la página 2511 de la providencia de segunda instancia, se efectuaron las siguientes consideraciones: “De una detenida lectura de las normas transcritas, se advierte que estas no hacen distinción en cuanto a la calidad de infractor. Nótese que el artículo 55 de 8 Folio 236 vto del cuaderno principal. 9 Cabe decir que este artículo luego fue modificado por el artículo 7 de la Ley 1851 de 2017. 10 Por la cual se dicta el Estatuto General de Pesca. 11 Folio 237 del cuaderno principal. 5 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00605-02

Demandante: COMEXTUN LIMITADA Y OTRA Nulidad y restablecimiento del derecho Auto la Ley 13 de 1991 establece que pueden serlo tanto las personas naturales como las jurídicas. De ahí que no resulte válido afirmar que las empresas COMEXTUN LIMITADA y TUNA ATLANTIC LIMITADA no podían ser sancionadas, sin que previamente se definiera la situación del capitán de la embarcación denominada “MARTA LUCÍA R”, pues en su calidad de personas jurídicas estaba llamadas a responder por los hechos investigados.

En similar sentido, en cuanto el componente de “solidaridad” que se acuñaba en la citada disposición legal, cabe decir que del mismo tampoco es posible extraer un orden de preferencia que determine que las sanciones al capitán del

barco eran presupuesto esencial de la responsabilidad de las empresas, cuando, precisamente, podría ocurrir, a la luz de la más estricta exegesis –suponiendo que la norma no tuviera el alcance que con posterioridad le dio la Corte a través de la sentencia C-699 de 2015–, que la responsabilidad de las empresas fuera la que se extendiera de forma solidaria sobre el mencionado capitán. Y esto es así porque ni la titular del permiso de pesca ni el armador podrían per se escudar sus deberes ambientales en el hecho de que el profesional de la navegación que les sirve, ni viceversa. Es por ello que tampoco resulta aplicable el artículo 1495 del Código de Comercio, pues a partir de dicha disposición se impondría un criterio de responsabilidad preferente que en la norma especial –Ley 13 de 1991 y demás preceptivas concordantes– no consagra. Ahora, inclusive dando alcance a lo resuelto por la Corte Constitucional en la mentada providencia, en el sentido de que la responsabilidad es individual, tampoco podría accederse a lo pretendido por las sociedades actoras, en la medida en que los actos enjuiciables no le están haciendo extensiva la responsabilidad de ninguna persona, sino que, concretamente, están señalándolas a aquellas como directas infractoras de la normas de pesca y acuicultura” (Énfasis de la Sala). Como puede verse, esta colegiatura no dejó de analizar y pronunciarse sobre la sentencia C-699 de 2015; cosa distinta es que el alcance que en su razonable autonomía se imprimió a la misma no permitiera acceder a las pretensiones

anulatoria de la demanda de la referencia, lo cual no será objeto de ampliación o debate en esta oportunidad, pues no le es dable al juzgador reabrir por vía de adición un punto de controversia que fue debidamente zanjado en el fallo contencioso de segunda instancia; máxime cuando a este solo se refirió la parte interesada con posterioridad al cierre de la respectiva fase de alegaciones. Por lo expuesto, la Sala

RESUELVE

6 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00605-02

Demandante: COMEXTUN LIMITADA Y OTRA Nulidad y restablecimiento del derecho Auto Primero: NEGAR la solicitud de adición presentada por la parte demandante respecto de la sentencia de segunda instancia proferida por esta Sección el 7 de junio de 2018.

Segundo: DEVOLVER el expediente de la referencia al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero 7