CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2012-00631-01-2018

COMPETENCIA DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA – Para regular el régimen de cambios internacionales / RÉGIMEN DE CAMBIOS INTERNACIONALES – Marco normativo / COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – Para ejercer el control y vigilancia del cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios / DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – Funciones en materia cambiaria Por mandato de los artículos 371 y 372 de la Constitución Política y de la Ley 31 de 1992, a la Junta Directiva del Banco de la República le corresponde regular los cambios internacionales. Para el cumplimiento de esa función se expidió la Resolución 21 de 1993. Posteriormente, la Junta Directiva del Banco de la República profirió la Resolución 8 de 2000, que compiló el régimen de cambios internacionales y derogó la Resolución 21 de 1993. La Resolución Externa 8 de 2000 ha sido modificada parcialmente, entre otras, por las resoluciones externas 3 de 2002 y 1 y 5 de 2003. La Resolución Externa 8 y todas las normas que la han modificado conforman el régimen de cambios internacionales, que contiene el conjunto de obligaciones, prohibiciones y deberes exigibles a las personas sometidas a dicho régimen. Precisamente, el desconocimiento de esos deberes y obligaciones constituye la infracción cambiaria. […] A la DIAN, el artículo 3º del Decreto 2116 mencionado, le asignó competencia para ejercer el control y vigilancia del cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y

exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio y financiación de importaciones. Por su parte, el artículo 3 del Decreto Reglamentario 1271 de 1993 precisó las funciones de la DIAN en materia cambiaria, funciones que estaban relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones. En esa misma norma, se otorgó, además, competencia a la DIAN para continuar hasta su terminación definitiva con las actuaciones que, por mandato legal, no eran de competencia de la Superintendencia de Cambios y que no fueron asignadas a otras entidades. Adicionalmente, el Decreto 1071 de 1999 , en concreto, estableció que en materia cambiaria correspondía a la DIAN ejercer el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos relacionados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobre facturación de tales operaciones (artículos 5, 12, 18,19 y 23). INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO – Concepto / INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO – Por introducir mercancía al territorio nacional sin declararla ante las autoridades aduaneras El artículo 2 del Decreto 1092 de 1996, por su parte, define la infracción cambiaria como una “contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del Régimen de Cambios vigentes al momento de la transgresión, a la cual

corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico”. […] DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVASAplicación / DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS – Alcance / CAUSAL DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – No toda irregularidad constituye causal de invalidez /

CAUSAL DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR EXPEDICIÓN

IRREGULAR – Configuración / CAUSAL DE NULIDAD DE ACTO

ADMINISTRATIVO POR INFRACCIÓN AL DEBIDO PROCESO – Configuración

[E]n el ámbito de la actuación administrativa, resulta aplicable el principio constitucional y derecho fundamental al debido proceso (art. 29), garantía necesaria para equilibrar la relación autoridad - libertad, relación que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial. Según el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente. ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa. iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que produzca una decisión motivada, el derecho a

impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem. Conviene precisar que no toda irregularidad constituye casual de invalidez de los actos administrativos. Para que prospere la causal de nulidad por expedición irregular es necesario que la irregularidad sea grave pues, en principio, en virtud del principio de eficacia, hay irregularidades que pueden sanearse por la propia administración, o entenderse saneadas, si no fueron alegadas. Esto, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. Adicional a todo lo dicho, para que se configure la violación al derecho fundamental al debido proceso también es menester que se haya afectado de manera relevante alguna de las garantías que componen ese derecho, esto es, el núcleo esencial de ese derecho, esto es: juez natural, defensa o forma.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 16 de octubre de 2014, Radicación 25000-23-27-000-2011-00089-01, C.P. Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No se vulnera por la parte haber tenido la oportunidad de oponerse a todos las actuaciones contrarias a sus intereses / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No se vulnera al haberse negado una solicitud de prueba en sede administrativa [L]a violación al debido proceso del actor no se configuró, pues este tuvo la oportunidad de oponerse a todas las actuaciones que consideró contrarias a sus intereses y de controvertir todos los argumentos expuestos por la DIAN desde que se realizó la visita en las instalaciones ubicadas en la Carrera 6 No. 14-48 de

Bogotá, dirección en la que se encontraba la oficina del demandante, hasta que se expidió la resolución sanción materia de demanda. Prueba de ello son los escritos de petición, recursos y memoriales presentados a la Administración en el transcurso de la actuación. Ahora bien, pese a que en sede administrativa la DIAN denegó la práctica de los interrogatorios, testimonios y dictámenes grafológicos pedidos por el demandante, lo cierto es que dicha negativa se justificó válidamente, en la medida en que las pruebas pedidas no conducían a desvirtuar que el demandante ejercía la actividad de cambio de divisas, sin contar con la autorización de la DIAN. Adicionalmente, el actor no demostró la pertinencia y conducencia de las pruebas para respaldar los argumentos expuestos. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – Facultad investigativa y de fiscalización En ejercicio de la facultad investigativa y de fiscalización, la DIAN está habilitada para adelantar inspecciones –tributarias y contables– y puede pedir la exhibición y examen parcial o general de libros de contabilidad y demás documentos privados, con el objeto de establecer la existencia de hechos sancionables, facultad que está prevista en el artículo 779 del Estatuto Tributario, y que se deriva de la Constitución Política, cuyo Artículo 15 consagra: “Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de los libros de contabilidad y demás documentos privados, “en los términos que señale la ley”. A juicio de la Sala, la actuación de la

DIAN no constituye una extralimitación en el ejercicio de las funciones de la entidad ni resulta violatoria de los derechos fundamentales del demandante. En cuanto al argumento encaminado a que la DIAN no está facultada para para practicar pruebas y luego esconderlas para cumplir sus metas de recaudo, con violación de las garantías fundamentales, la Sala considera que esa apreciación del demandante no encuentra respaldo, en la medida en que el actor no dijo qué pruebas fueron practicadas y luego ocultadas y qué hechos pretendía desvirtuar con las mismas. Se trata, a juicio de la Sala, de una afirmación ligera y sin ninguna clase de sustento jurídico.

SANCIÓN POR INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO – Tasación de la

multa / SANCIÓN POR INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO –

Graduación / RESPONSABILIDAD EN RÉGIMEN CAMBIARIO – Es objetiva [C]uando el legislador establece tarifas fijas para tasar las multas, no es pertinente que la entidad competente para imponerlas las gradúe si el legislador no estableció parámetros para el efecto. De la norma citada se aprecia que el legislador tasó la multa en el 100% del monto de la operación y, por tanto, la entidad demandada no estaba facultada para graduar la sanción. Por otra parte, conforme lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-010 de 2003, que reiteró lo que se expuso en la sentencia C-599 de 1992, la responsabilidad en materia cambiaria es objetiva y, no obstante que en precedente reciente se ha

reconocido que es posible graduar las multas o exonerar de las mismas en caso de que no se configure daño, en el caso del régimen sancionatorio cambiario, admitió que se exonere de la multa, solo en casos de fuerza mayor.

NOTA DE RELATORÍA: Ver Corte Constitucional, sentencia C-599 de 1999, M.P.

Fabio Morón Díaz; y C-010 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 371 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 372 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1074 DE 1999 – ARTÍCULO 779 / DECRETO REGLAMENTARIO 1271 DE 1993 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2116 – ARTÍULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00631-01

Actor: LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ RUEDA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de Segunda Instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación oportunamente

interpuesto por el demandante, Luis Eduardo Hernández Rueda, contra la sentencia del 28 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en descongestión, que (i) declaró no probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la DIAN y (ii) denegó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra la DIAN.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Luis Eduardo Hernández Rueda, por medio de apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 1125 del 8 de agosto de 2011, expedida por División de Liquidación de Aduanas de Bogotá, por medio de la que se le impuso una sanción de COP$485.746.162 por el ejercicio irregular de la actividad cambiaria. 1.1. Al respecto formuló las siguientes pretensiones: “Primero. Declarar la nulidad de la Resolución 1125 de fecha 8 de agosto de 2011 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, mediante la cual se impuso una sanción al señor LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ RUEDA por la suma de $485.746.162.00, por violación al artículo 75 de la Resolución 8 de fecha 5 de mayo de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la

República y demás normas concordantes. Segundo. A título de restablecimiento se ordene la devolución de las divisas y dineros incautados al señor LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ RUEDA, junto con la indexación correspondiente, en virtud de que el citado señor no ha cometido infracción cambiaria alguna. Tercero. Condenar en costas y perjuicios a la parte demandada.” 1.2. En apoyo de sus pretensiones, el actor señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Expuso que el 20 de octubre de 2010, de forma desprevenida, dos jóvenes ingresaron a su oficina y preguntaron por dólares para la venta. Que, en respuesta, advirtió que no los tenía pero que los podía ayudar a conseguir. A continuación, entregó una tarjeta. Dijo que, posteriormente se hicieron presentes en el mismo lugar dos personas que también preguntaron por la suma de US$2.000 para la venta, solicitud a la que el demandante respondió lo mismo que en el caso anterior. Adujo que, a través de un amigo que labora en el mercado de la compra y venta de divisas, consiguió los U$2.000 dólares requeridos y los entregó a los peticionarios, quienes al recibir el dinero se presentaron como funcionarios de la DIAN, suscribieron un auto comisorio, allanaron la oficina del demandante y decomisaron los U$2.000, que supuestamente necesitaban, más U$290 que el actor tenía en su poder en billetes de bajas denominaciones, junto con algunos euros. Manifestó que, sin permitirle hablar o sin interrogarle, fue despojado de

la suma de COP$68.000.000, que tenía guardados en un cajón de su escritorio, de los que solo se relacionaron COP$49.548.000. Dijo que, el 21 de febrero de 2011, la DIAN formuló el Pliego de Cargos No. 1-03-248-429-301-40, por la presunta violación del artículo 75 de la Resolución 8 del 5 de mayo de 2000, proferida por la Junta Directiva del Banco de la República, por la compra y venta de divisas dentro del país, de manera profesional y le propuso una sanción de COP$485.746.126 de conformidad con el artículo 10 del Decreto 1092 de 1996. Que, en el término otorgado, el demandante descorrió el traslado de los cargos propuestos por la DIAN y manifestó que nunca ha sido profesional de cambios ni ha ejercido dicha actividad, como lo sostiene la DIAN en los actos acusados. Que también pidió la devolución del dinero decomisado por los funcionarios y del que fue efectivamente relacionado en el acta, dinero que advirtió era producto de su trabajo como prestamista y cambista de cheques, así como las divisas en dólares y euros que no le pertenecían. Sostuvo que, mediante Resolución No.868 del 8 de junio de 2011, la DIAN negó la práctica de unas pruebas solicitadas en la respuesta al pliego de cargos, las que consideró innecesarias, inconvenientes e impertinentes. Que, inconforme, presentó recurso de reposición, que fue negado mediante Resolución No. 1000 del 5 de julio de 2011.

Dijo que la Resolución No. 1125 del 8 de agosto de 2011, la DIAN sancionó al actor por la suma de COP$485.746.162, por violación al artículo 75 de la Resolución 8 del 5 de mayo de 2000. 1.3. La parte actora adujo que los actos demandados violaron los artículos 13, 25, 26, 29 y 121 de la CP; el artículo 3 del Decreto 1092 de 1996 y el artículo 7 de la Ley 9 de 1991. Como concepto de la violación, presentó dos cargos por transgresión a las normas superiores1, por falta de competencia y cuestionó la proporcionalidad de la sanción, los que sustentó de la siguiente manera: Hizo unas breves consideraciones sobre los derechos a la libertad y a la libre escogencia de profesión u oficio. Luego, adujo que la DIAN vulneró esos derechos, en la medida en que el dinero que le fue decomisado tiene como origen el negocio de cambio de cheques y préstamos, a los que se dedica, y las sumas decomisadas no son producto de actividades ilícitas, sino del ejercicio de su libre profesión, que goza de protección del Estado. Dijo que la actividad que desarrolla no tiene control ni vigilancia del Estado y advirtió que tampoco están prohibidas la compra y tenencia de divisas del mercado libre de valores para consumo. Que, por lo anterior, compra pequeñas cantidades de monedas, o compra por inversión, las que, dependiendo del precio del mercado, vende también de manera muy esporádica a personas de confianza. Al 1 Que realmente configura una expedición irregular, como adelante se explicará.

respecto, sostuvo que la DIAN no tiene argumentos válidos ni pruebas que indiquen que es profesional de cambios y que, por el contrario, ha actuado de buena fe. Citó las normas que rigen la canalización en el mercado cambiario para concluir que aparece registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá y en la DIAN con la actividad 0090, correspondiente a rentas de capital, por los intereses que gana por el cambio de cheques y préstamos que realiza a personas vecinas del sector, sin que medie siquiera un título valor de respaldo. A continuación, narró que el pequeño inmueble en el que funciona la oficina allanada es compartido con el señor Armando Díaz, propietario, que, por demás, tiene una empresa de turismo. Dijo que el lugar está abierto al público permanentemente, sin rejas de seguridad, sin cajas fuertes ni personal de seguridad con armas, sin avisos que indiquen que se dedica a la actividad de cambios o divisas, y menos profesionalmente, como mal lo indica la DIAN. Adujo que, por el contrario, utilizar funcionarios disfrazados para inducir al actor a conseguir moneda extranjera constituye lo que en derecho penal se denomina delito provocado. Expuso que la lista relacionada en el Cuaderno No. 1, de la que no dejaron constancia en el acta de decomiso los funcionarios de la DIAN, no es de su propiedad, ni fue elaborada por su “acompañante” Juan Martín Quijano. Que esta pertenece a otra persona llamada Jesús Alberto Gélvez Resal, quien de manera ocasional va a su oficina y a quien le suministra dinero, a título de préstamo. Indicó que la DIAN violó el debido proceso, en la medida en que todas

las personas tienen derecho a que se les dé un trato justo y equitativo dentro de un procedimiento, a ser oído y a hacer valer sus pretensiones. Al respecto, dijo que pese a que en el pliego de cargos la DIAN le dijo que podía presentar y solicitar pruebas, lo cierto es que cuando las pidió, la autoridad administrativa las negó. En relación con la falta de competencia, advirtió que los funcionarios de la DIAN no tienen facultad para allanar el domicilio de cualquier ciudadano, ni para despojarlo de todo su dinero y de unas pequeñas divisas “solo porque accedió a conseguir dólares a unos empleados disfrazados”. Por lo anterior, indicó que la incautación de divisas y la sanción que le fue impuesta fueron actuaciones arbitrarias y desproporcionadas, vicios que originan la nulidad de los actos acusados.

2. Admisión de la demanda Mediante auto del 21 de junio de 2012 (fls. 111-113), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, ordenó la notificación de la parte demandada y del representante del Ministerio Público. A continuación, solicitó a la parte demandada aportar los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos sometidos a debate.

3. Contestación La DIAN se opuso a la prosperidad de las pretensiones y condenas solicitadas por la parte demandante, por las siguientes razones: En primer lugar presentó la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, en la medida en que el actor no presentó el único

recurso procedente contra la resolución No. 1-03-241-433-604-390861 del 25 de mayo de 2012, que adicionó lo dispuesto en la

resolución sanción, cual era el de reposición. Hizo un recuento de las normas que rigen la materia cambiaria para concluir que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Resolución No. 03416 del 10 de abril de 2006, en cumplimiento de lo ordenado por el numeral 2 del artículo 75 de la Resolución Externa No. 8 de 2000, para ejercer como profesional en el comercio de divisas, el interesado debe inscribirse previamente en el registro mercantil y en el registro de profesionales que lleva la DIAN. A continuación, relató la siguiente actuación administrativa, que pretende comprobar que el actor ejerce la actividad de cambista, pues compra y vende monedas de manera habitual, busca obtener lucro de su actividad y lleva control de las operaciones realizadas: - Acta de hecho del 20 de octubre de 2010, en la que se deja constancia que preguntado al señor Hernández Rueda qué actividad desarrolla en el lugar visitado, manifestó “realiza cambio de cheques, compra y venta de piedras preciosas y compra y venta de divisas…”. Acta de hechos que fue suscrita por el propio investigado. - Hecho que es confirmado con lo consignado en el escrito de la demanda, en el que manifiesta (hoja 5) “… pues mi mandante tiene como negocio el cambio de cheques y préstamo de mutuo con interés…” que continuó en la hoja 9, señalando: “…mi mandante en ocasiones esporádicas compra para ahorrar pequeñísimas cantidades de divisas, o compra por inversión… inversiones que dependiendo del precio del mercado vende también de manera muy esporádica a amigos y personas de

confianza…” - Se halló tarjeta de presentación (fl. 36) que permite evidenciar que el actor ejerce la actividad de cambios de manera habitual y reiterada, lo cual va en contravía de sus afirmaciones relacionadas con que esporádicamente vende divisas a sus amigos y personas de confianza, pues dentro del giro ordinario de sus negocios se encuentra el cambio de divisas, entre otras, tal como consignó en el acta de hechos suscrita el 20 de octubre de 2010. - Obra dentro del expediente a Fls. 32 a 34, relación de transacciones realizadas, de manera organizada y clara. Expuso que, con el fin de determinar si el actor era comerciante, consultó la información empresarial de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la que se evidenció que, en efecto, Luis Eduardo Hernández Rueda está matriculado con la actividad económica “servicios de tramitación y compensación de transacciones financieras”. Que también consultó la base de datos GIT de Control a Profesionales de Compra y Venta de Divisas, por nombre y por cédula, consulta de la que se evidenció que no está autorizado como experto o profesional de compra y venta de divisas. Que, en consecuencia, se configuraron los presupuestos de comisión de la infracción de que trata el literal u) del artículo 1º del Decreto Ley 1074 de 1991, concerniente a la enajenación y adquisición no autorizada de divisas dentro del país de manera profesional, razón por la que la Administración inició la actuación administrativa que culminó con el acto demandado. Adujo que la entidad no excedió las facultades de fiscalización que le fueron conferidas, en tanto, como se consignó en el acta suscrita el 20

de octubre de 2010, los funcionarios fueron debidamente comisionados para realizar la diligencia de inspección en el inmueble en el que el demandante ejercía su actividad. Dijo que en dicha visita se preguntó al actor si tenía dólares para la venta, pregunta a la que respondió que sí, que a COP$1.880, por lo que, a continuación procedieron a identificarse como comisionados de la DIAN e iniciaron la diligencia. Agregó que el acta de visita fue suscrita por el demandante, quien no decidió aclararla ni complementarla, de lo que se infiere que lo allí consignado corresponde a la realidad. Finalmente, dijo que cada una de las monedas nacionales y extranjeras halladas en el lugar fueron retenidas por considerarse producto de la actividad ilegal desarrollada por el demandante y cada una fue relacionada en el acta de retención de divisas con los siguientes datos: número de orden, nombre de la divisa, valor de billete y serie, por lo que mal hace el actor en querer imputar un presunto faltante de dinero, cuando él mismo suscribió la mencionada acta. Por todo lo anterior, pidió que se denegaran las pretensiones de la demanda.

4. Fundamentos de la sentencia recurrida Mediante sentencia de 28 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, declaró no probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la DIAN y, a continuación, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en razonamientos que

pueden resumirse de la siguiente manera: En primer lugar, declaró impróspera la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, previa consideración de que la Resolución No. 1-03-241-433-604-39-0861 del 25 de mayo de 2012 adicionó la resolución sanción acusada, en el sentido de oficiar al Banco de la República para que cancelara los comprobantes de depósito en custodia Nos. 1-10-000290, 1-10-000291 y 1-10-0000292 constituidos el 10 de noviembre de 2010 en favor de la DIAN, se monetizaran las divisas retenidas y se consignara el valor de la multa impuesta en la cuenta del tesoro nacional No. 610-1111-0. Que, por ende, dicha resolución no obedeció a la presentación de recursos en vía gubernativa, ni modificó el acto acusado en su aspecto sustancial, simplemente adicionó una actuación a lo ya dispuesto, razón por la que no encontraba sustento la excepción presentada por la demandada. Del caso concreto adujo que no se configuró la violación del debido proceso alegada por el demandante, por cuanto, los funcionarios de la DIAN, previa suscripción del acta de aprehensión de divisas, dieron la oportunidad al demandante de aclarar o complementar lo contenido en ella, a lo que el demandante respondió que no tenía nada que agregar. Que, adicionalmente, al contrastar el dicho del demandante con lo consignado en el acta y lo narrado por los funcionarios de la DIAN, era evidente que el actor hacía transacciones en el mercado cambiario de

divisas, para las que no tenía autorización legal, pues se trata de una actividad estrictamente regulada. De la violación al debido proceso por la denegatoria de unas pruebas pedidas en la respuesta al pliego de cargos, el Tribunal señaló que las solicitadas (un examen grafológico para determinar que la letra manuscrita a que hace referencia el cuadro 1. no correspondía al actor, el testimonio de los señores Juan Martín Quijano Díaz, Carol Mireya González Campos y Julio Ernesto Cristancho Pinzón para que explicaran las circunstancias en que fueron retenidas las divisas, y dieran claridad sobre los hechos que originaron la actuación de la DIAN) fueron negadas por la DIAN, previa justificación de su inconducencia, impertinencia e innecesaridad. A continuación, el Tribunal sostuvo que el demandante presentó recurso de reposición contra la decisión que negó la práctica de las pruebas, el que fue negado, pero no volvió a solicitarlas ante el contencioso, con lo que hizo imposible que el juez determinara si las fuentes pedidas podían exculpar al actor de la conducta infractora. Al revisar las normas que regulan el mercado cambiario y confrontarlas con los hechos narrados y las pruebas aportadas al expediente, el Tribunal consideró que era evidente que el demandante ejercía la actividad de cambiar divisas sin estar autorizado para ello. Por lo anterior, dijo que no le asistía razón al demandante, en la medida en que el acto administrativo demandado estuvo sustentado en hechos reales y en pruebas que dieron cuenta de la comisión de la infracción al régimen cambiario por parte del demandante.

5. Recurso de apelación El demandante insistió en los argumentos propuestos con la demanda.

Dijo en que la resolución que lo sancionó por la comisión de una infracción al régimen cambiario se dictó con violación a los derechos a la libertad, a la libertad para escoger profesión u oficio y al debido proceso, en la medida en que en el expediente no existe prueba de que ejerce como profesional de cambios, como mal lo advierte la DIAN. Reiteró que si bien algunos funcionarios de la DIAN tienen función de policía judicial, esta debe estar autorizada por la Fiscalía General de la Nación, conforme a lo reglado por los artículos 312 y 313 del CPP, en armonía con lo dispuesto en el Decreto 1071 de 1999, autorización que no aparece en el expediente. Que tampoco existe argumento constitucional que faculte a la DIAN para practicar pruebas y luego esconderlas para cumplir sus metas, especialmente de recaudo, con violación de las garantías fundamentales. Repitió que disfrazar a los funcionarios de la DIAN para inducir en error al actor configura lo que se conoce en derecho penal como delito provocado. Adujo que durante la diligencia de incautación y expropiación del patrimonio del actor no se hizo indagación legal alguna, no le tomaron declaración al demandante ni le recibieron el testimonio, ni le indicaron la garantía constitucional de no auto incriminarse o de guardar silencio. Manifestó que la relación en fotocopia, que aparece en el cuadro 1. de billetes de diferentes denominaciones y monedas del mundo no le pertenecen (pues son propiedad de Jesús Alberto Gélvez Real) y que fue por esa razón que no fue decomisada por la DIAN.

Dijo que si en gracia de discusión se aceptara que el actor efectuó esa serie de transacciones, estas no están prohibidas por el mercado cambiario, razón por la que la sanción es expropiatoria y confiscatoria. Adujo que el Tribunal acogió erradamente el concepto del Ministerio Público, que confundió la inscripción de la persona natural comerciante en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, con un establecimiento de comercio de propiedad del demandante, que, por demás, no existe, pues no está registrado. Agregó que el demandante se inscribió en la mencionada Cámara de Comercio para una sola actividad, la de préstamo de dinero y cambio de cheques, que corresponde al Código General o por Sectores de la Cámara, denominado “Servicios de tramitación y compensación de transacciones financieras”, de los que no es posible concluir que corresponden a compra y venta de divisas. Que a lo anterior se suma que el código de actividad con el que aparece registrado en la DIAN es el 0090, rentista