CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2012-00679-02A-2019

LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO - Acuerdos contrarios a la libre competencia / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD DE LA POTESTAD O FACULTAD SANCIONATORIA - Cuando la conducta objeto de infracción es permanente o continuada / CADUCIDAD DE LA FACULTAD O POTESTAD SANCIONATORIA - Interrupción con la notificación del acto administrativo que impone la sanción / CADUCIDAD DE LA FACULTAD O POTESTAD SANCIONATORIA – No configuración [L]a Sala considera que las conductas por las cuales se le investigó y, posteriormente, se le sancionó a la EPS demandante, contrario a lo que se alega y reitera en el recurso, no depende de la realización determinada de una única conducta sino de su intervención en una actuación de doble vía entre la asociación ACEMI y sus miembros, concerniente al intercambio de información y delimitación de consensos en materia de prestación del servicio de salud. En ese orden, no es de recibo que la Superintendencia hubiese desconocido el mandato contenido en el artículo 38 del CCA, pues de acuerdo con lo que está probado, las infracciones endilgadas no dependieron de una única conducta reprochable sino de un conjunto de actividades que sumadas identificaron las infracciones calificadas de anticompetitivas. Siendo ello así, no es acertada la postura de la apelante de establecer una única actuación como partida para determinar que la actuación sancionatoria se decidió sin competencia, como consecuencia del fenómeno de la

caducidad. […] Determinado como está, que las infracciones sancionadas son de carácter permanente o continuado, la Sala considera que el Tribunal acogió en derecho y para el cómputo de la facultad sancionatoria de la SIC el último evento que dicha entidad examinó como constitutivo de las infracciones investigadas y, posteriormente, sancionadas, que de acuerdo con lo revisado en el trámite del proceso administrativo lo constituye el correo electrónico del 5 de diciembre de 2008 que envió la ACEMI a sus afiliadas. De esta manera, y como lo ha reiterado esta Corporación, es este el momento en el que empieza a correr el término para contabilizar la ocurrencia o no del fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria. […] [L]a interpretación que del artículo 38 del CCA realizó el Tribunal es conforme a derecho, en cuanto a que la caducidad de la facultad sancionatoria se verifica cuando han transcurrido más de tres (3) años sin que se haya notificado el acto administrativo sancionatorio, término que no debe extenderse a las decisiones de los recursos procedentes y su correspondiente notificación. Así las cosas, la Sala concluye que el acto sancionatorio expedido mediante la Resolución núm. 46111 de 30 de agosto de 2011, con nota de ejecutoria el 2 de diciembre de 2011, fue dictado en el término previsto en el artículo 38 del CCA, toda vez que el plazo para decidir el proceso administrativo para que no operara la caducidad de la facultad sancionatoria vencía el 5 de diciembre de 2011, habida cuenta que el último de los actos contrarios por los

cuales se le investigó a la demandante se constató como realizado el 5 de diciembre de 2008.

PROHIBICIÓN GENERAL A LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA

COMPETENCIA / ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – intercambio de información por conducto de la ACEMI como asociación entre sus EPS miembros para efectuar consensos acuerdos respecto de los servicios prestados / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Afectación ante la existencia de un consenso o criterio unificado entre las EPSs / ACUERDOS

CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA - Configuración

[S]e acreditó que la ACEMI, en su condición de asociación que agrupa a las EPS, requirió a través de correos electrónicos a sus miembros información para analizar aspectos específicos con la prestación, costos y coberturas del servicio de salud y llegar a consensos sobre procedimientos o prácticas relacionadas con dicha prestación. Lo que encontró probada la SIC y que no desvirtuó la apelante, es el hecho de que con ocasión de esta información se conocieron y revelaron aspectos propios del mercado de salud que por encontrarse amparados en la libre competencia, son del resorte reservado de la empresa. El dar a conocer esa información y circularla entre las EPS miembros de la ACEMI posibilitó a las demás EPS prestadoras del servicio de salud, tener conocimiento de temas referentes al desarrollo de las empresas, tales como la frecuencia de los servicios, costos y coberturas y, de paso, los procedimientos desarrollados y la calificación

que cada una de ellas les asigna al considerarlos cubiertos o no por el POS, para luego, con base en el análisis de esa información, la asociación fijará, previos Comités, algunos parámetros para sugerirle cómo actuar a la agremiación, por ejemplo en materia de recobros y cumplimiento de fallos de tutelas, entre otros. Estos hechos demostrados fueron en definitiva los determinantes para que las EPS accedieran por intermedio de la ACEMI y con su anuencia, a conocer la información específica de numerosas actividades a cargo de la gran mayoría de los actores que participan en el mercado de la prestación de los servicios de salud y que son afiliadas a dicha Asociación. Ello ocurrió con ocasión de la acción de la ACEMI de solicitar información específica a las EPS y por el hecho de que estas la compartieron para ser recopilada y luego analizada, lo que permitió que estas empresas conocieran de las prácticas que de manera independiente confiere cada una de las EPS a la demanda de servicios y a los costos aplicados, todo con el ánimo de lograr la cohesión y parametrización de tales actividades. En este orden, lo que está demostrado es que la información que se compartió fue presentada de manera consolidada, identificando generalmente a las EPS por un número para que luego asumieran consensos sobre el particular. LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA POR ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA – No aplicación del criterio de culpabilidad [E]l entendido de un régimen objetivo en materia administrativa descansa en el hecho de que la responsabilidad prescinde del examen de la conducta del sujeto,

esto es, del elemento culpabilidad o intencionalidad, en tanto que lo que se verifica es la realización de la conducta prohibida sin considerar aspectos subjetivos como la culpa o el dolo. Así las cosas, el examen que reclama la EPS apelante como elemento determinante de la sanción que dice dejó de lado este análisis, no constituye una omisión y, por lo mismo, no afecta la legalidad del acto sancionatorio, pues en esta materia no se erige como elemento para determinar la infracción, lo que de ningún modo representa que la sanción se haya impuesto sin conceder al sancionado una etapa de audiencia y defensa en garantía de los derechos que le confiere el artículo 29 Superior. […] De este modo, la alegación de que no se probó el dolo o la culpabilidad para hacerse merecedora de la sanción no es de recibo por cuanto la apelante no puede deslindar que en su actividad de receptora de las comunicaciones de la ACEMI y en la intervención que cumplió en los procesos de discusión de los asuntos tratados por esa agremiación, en desarrollo del derecho de asociación que invocó, no sea destinataria de las prohibiciones que el Decreto 1663 de 1994 le fija. Las EPS como actores del mercado del sector salud deben propender por el cumplimiento de los deberes que ocasiona la actividad de mercado en este sector y deben coadyuvar y propiciar por el logro de las finalidades que el artículo 2° ibidem le asignan. LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / LIBRE COMPETENCIA EN EL

MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / FALSA

MOTIVACIÓN – Concepto / FALSA MOTIVACIÓN DE ACTO SANCIONATORIO

POR ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA – No configuración

[L]a falsedad de las razones que esgrimió la apelante se alejan de desvirtuar las conclusiones a las que arribó la SIC, habida cuenta que el material probatorio que se analizó en el acto sancionatorio deja sin fundamento la simple afirmación respecto de que las reuniones y el cruce de las informaciones requeridas por la ACEMI a las EPS tenían como fin presentar iniciativas al Gobierno Nacional como producto de los estudios estadísticos, técnicos, financieros y jurídicos acerca de las diversas posturas para superar las diferencias en las interpretaciones de los servicios POS y NO POS, mediando entre las EPS asociadas a ese gremio sendos consensos sobre procedimientos, costos y trámites. Siendo ello así, los argumentos planteados respecto de este reproche también deben ser rechazados, toda vez que no se encontró que los actos demandados se encontraran afectados por este vicio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / DECRETO 1663 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1663 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1663 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00679-02

Actor: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SERVICIO OCCIDENTAL DE

SALUD S.A. SOS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Tesis: PRÁCTICAS RESTRICTIVAS A LA LIBRE COMPETENCIA EN EL

SECTOR SALUD. INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA PORQUE EL ACTO SE NOTIFICÓ ANTES DE QUE FENECIERA EL TÉRMINO DE TRES AÑOS QUE PREVÉ EL

ARTÍCULO 38 DEL CCA. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. VALORACIÓN

PROBATORIA DEBE APRECIAR LAS PRUEBAS EN CONJUNTO.

INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y FALSA

MOTIVACIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 13 de marzo de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, denegó las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES I.1. La sociedad PROMOTORA DE SALUD SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD, S.A. SOS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, presentó demanda1 contra los artículos 1° y 2° de la Resolución 46111 de 2011 a través de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio le

impuso una sanción consistente en multa, por valor de $1.071.200.000.oo, por incurrir en prácticas restrictivas de la competencia; y la Resolución 65116 de 2011, que confirmó dicha sanción. La parte actora planteó como pretensiones las siguientes: “[…] PRIMERA. Que se declare la nulidad del artículo primero y segundo de la Resolución 46111 de 2011, dado que no se ha cometido conducta alguna constitutiva de actos contrarios a la Libre Competencia. SEGUNDA. Que se declare la nulidad del artículo Vigésimo Primero de la Resolución 46111 de 2011, por el cual se impuso a la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud, S.A. SOS, una sanción pecuniaria equivalente a MIL SETENTA Y UNO MILLONES

DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.071.200.000).

TERCERA. Que se declare la nulidad del artículo Vigésimo Cuarto de la Resolución 46111 de 2011, por el cual se ordenó a la Entidad Promotora de Salud Occidental de Salud, S.A., SOS, publicar el contenido respectivo de la Resolución sancionatoria en un diario 1 El escrito se lee a los folios 1 a 53 del expediente. de amplia circulación regional de acuerdo con el lugar de domicilio principal de la sociedad. CUARTA. Que se declare la nulidad de la Resolución 65116 de 21 de noviembre de 2011, en lo que respecta a la confirmación de los artículos primero, segundo, vigésimo primero y vigésimo cuarto de la resolución 46111 de 2011 que conciernen a la declaratoria de

responsabilidad e imposición de la sanción frente a la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental, S.A., SOS. QUINTA. Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho de mi representada, se condene a título de indemnización de perjuicios a la Superintendencia de Industria y Comercio a pagar la suma a MIL SETENTA Y UNO MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.071.200.000) correspondiente al valor de la multa impuesta en las resoluciones demandadas y suma que fue efectivamente cancelada por el demandante a órdenes de la entidad. SEXTA. Que la anterior suma sea actualizada, de conformidad con las reglas señaladas en el Código Contencioso Administrativo y en el Código de Procedimiento Civil. SEPTIMA. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, a publicar, a su costa, en un diario de amplia circulación regional del domicilio de SOS EPS, la parte resolutiva de la sentencia que ponga fin a este proceso […].” I.2. La actora fundó la demanda en los siguientes hechos, relevantes para explicar sus pretensiones: Señaló que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 10958, ordenó abrir investigación para determinar si la actora junto con otras Entidades Promotoras de Salud, infringieron los artículos 3°, 5°, numerales 1, 8, y 10° del Decreto 1663 de 1994. Que como consecuencia de esta investigación, se vinculó al representante legal de la demandante y a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina

Integral - ACEMI, entidad que agremia a algunas EPS del país. Agregó que la conducta objeto de investigación radicó en: i) la presunta fijación indirecta de precios que acordaron las EPS para el servicio de aseguramiento de salud, ii) el valor de la UPC, iii) los recobros ante el FOSYGA y iv) acuerdos para coordinar el comportamiento en los procesos de autorización o negación de servicios de salud a los usuarios. Todo lo anterior, con el objetivo de unificar criterios de variación y clasificación de los costos y gastos para determinar coberturas, en razón a que compartieron información que en condiciones normales del mercado no estarían disponibles. Aseguró que esta determinación sobre la apertura de la investigación estuvo precedida de un trámite de averiguación preliminar que se fundó en un estudio de la Defensoría del Pueblo sobre “La tutela y el derecho de salud período 2003-2005 - Actualización”, en la que se indicó que el principal motivo de la interposición de esta acción responde a reclamaciones por servicios de salud no autorizados por las EPS. Adujo que el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia decidió, por medio de la Resolución núm. 69842 de 31 de diciembre de 2009, decretar y practicar las pruebas solicitadas por las partes involucradas. Anotó que, con posterioridad, mediante la Resolución núm. 20229 de 28 de abril de 2009, realizó un nuevo traslado de la apertura de la investigación para que las EPS se pronunciaran. Que, evacuado el procedimiento administrativo, la Superintendencia, a través de la Resolución núm. 46111 de 30 de agosto de 2011, la sancionó por vulnerar lo

dispuesto en los artículos 1°, 8° y 10° del Decreto 1663 de 1994, y, en consecuencia, le impuso multa de 200 SMLMV equivalentes a $1.071.200.000. Señaló que contra dicha decisión interpuso recurso de reposición, que fue resuelto mediante la Resolución núm. 65116 de 30 de noviembre, en el sentido de confirmar la infracción y la multa. Ejecutoriados los actos acusados, la demandante procedió a pagar la multa impuesta. I.3. En la demanda se planteó que los actos cuestionados infringen las normas superiores en que debían fundarse y con tal propósito, la actora formuló tres cargos de violación que se identifican de la siguiente manera: i) Violación del artículo 29 Superior Para explicar esta censura destacó que no existe certeza del acuerdo endilgado y que se desconoció la presunción de inocencia y buena fe. Luego de explicar el contenido y alcance del debido proceso, señaló que la entidad accionada lo transgredió porque no probó que ella hubiese participado en el presunto acuerdo respecto del cual se le endilgó haber pactado con otras EPS. Adujo que para lograr tal conclusión era menester identificar que la empresa tuvo la intención de modificar las condiciones del mercado de salud; y para tal efecto acreditar que realizó, promovió o acordó con otras EPS restringir la prestación en los servicios de salud y fijar ciertos precios en desarrollo de dicha actividad. Sostuvo que el acto sancionatorio se limitó a indicar que un grupo de EPS confluyeron a conformar una serie de datos respecto de las irregularidades del

sistema y sobre los problemas estructurales que eran de conocimiento de las entidades competentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin especificar de manera concreta y específica la adecuación típica de tal comportamiento. Indicó que, a su juicio, el ente de vigilancia distorsionó todas las explicaciones y pruebas recaudadas e ignoró que en los procesos sancionatorios es indispensable observar el principio de tipicidad, que riñe con las ausencias normativas y que se complementen con interpretaciones extensivas. En ese sentido, estimó que la SIC forzó el juicio de tipicidad. Anotó que en ese ejercicio forzado por adecuar las conductas endilgadas, la SIC transcribió de manera parcial los correos electrónicos enviados por otras sociedades promotoras para generar un contexto orientado hacia las acusaciones que planteó. Añadió que esta fue una situación que acaeció durante la investigación descrita, muestra de ello fue el reconocimiento de la prueba indiciaria para evaluar su responsabilidad, sin aplicar las reglas de la sana crítica y el principio “in dubio pro investigado”2. Aclaró que la información que circuló entre las diferentes EPS y la ACEMI se desarrolló dentro del marco legal y en virtud del ejercicio del derecho de asociación que prevé el artículo 38 de la Constitución Política, dirigido a presentar propuestas de mejoramiento del sistema al Gobierno Nacional y no como lo 2 Al respecto conceptualiza que es “la consecuencia de una duda razonable de la administración, en relación con la autoría del hecho o del acto que se imputa a un sujeto determinado”. concluyó la SIC, de viabilizar y realizar actos contrarios a la competencia en el

sector salud. Afirmó que la SIC tomó la información parcial de los correos electrónicos e infirió como plena prueba para justificar que las EPS con unidad de propósito llevaron a cabo conductas de alteración del mercado y de la competencia, sin determinar con claridad que los temas tratados eran discutidos de tiempo atrás y con el conocimiento del Ministerio de la Protección Social. Agregó que de este modo la SIC no desvirtuó la presunción de inocencia y buena fe de ella; que, al contrario, la sancionó por una responsabilidad objetiva que está proscrita. Precisó que la culpabilidad es un supuesto ineludible y necesario para imponer un correctivo, lo que significa que la actividad punitiva del Estado tiene lugar tan solo sobre la base de una imputación subjetiva del involucrado. Mencionó que para establecer la sanción administrativa no basta con que el actor realice la conducta sancionada, sino que es necesario que la autoridad sancionadora verifique las condiciones en que se produjo la falta y examine “el grado de conocimiento y la volición del sujeto que la realiza”. Finalizó diciendo que la SIC no evaluó de manera correcta y real su conducta, en tanto se limitó a estructurar la responsabilidad endilgada a partir de las reuniones de la ACEMI, sin probar que hubiese actuado, determinado o pactado acuerdos de precios de forma indirecta o directa. ii) Falsa motivación Frente a este cargo indicó que el presunto acuerdo de precios en el servicio de aseguramiento es equivocado, en tanto desconoce la SIC que este mercado es de naturaleza regulada lo que implica que la denominada Unidad de Pago por

Capitación (UPC) no se fija por los agentes del mercado, ni tampoco por la alteración de la oferta y la demanda, en tanto es la autoridad regulatoria, esto es, la Comisión de Regulación en Salud la que se ocupa de dicho tópico, según lo prevé la Ley 1122 de 20073. Adujo que en ese sentido tampoco es aceptable que se diga que los actos realizados por las EPS y la ACEMI constituyan un mecanismo indirecto para manipular los precios del mercado. A esta conclusión arribó al acudir a un pronunciamiento de la Corporación,4 que precisa que los acuerdos contrarios a la libre competencia están limitados en mercados regulados. Por lo anterior, señaló que las situaciones de hecho que se expusieron en las resoluciones acusadas están afectadas de falsa motivación, conforme lo explicó a partir de la jurisprudencia precisada sobre este concepto. iii) Falta de competencia Señaló que la decisión que adoptó la SIC se hizo con desconocimiento del artículo 38 del CCA, porque transcurrieron más de tres (3) años desde la presunta comisión de la conducta endilgada, sin que, en dicho tiempo, la entidad hubiese 3 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” 4 Se trata de la sentencia del 23 de enero de 2003. Rad. Núm. 2500232400020000665-01 C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. expedido el acto sancionador y procedido a su notificación. Que la Resolución 46111 de 2011 fue emitida el 30 de agosto de 2011 y notificada hasta el 9 de septiembre de ese año.

Afirmó que en la medida en que las conductas que dieron lugar a la investigación datan de hechos conocidos 6 años antes de la imposición de la sanción, queda claro que el término de caducidad se había superado con creces, lo que supone, además, que no sea aceptable aplicar el plazo que estableció el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, pues para el momento de su entrada en vigor ya habían corrido términos en contra de la SIC. I.4. Admitida la demanda5 con ocasión del cumplimiento de la orden emitida por esta Corporación6, según auto de 24 de enero de 20137, se dispuso la notificación al Superintendente de Industria y Comercio. Realizada la notificación ordenada, la parte demandada contestó de manera oportuna la demanda y solicitó pruebas. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1.- La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, a través de apoderado, contestó8 la demanda y para oponerse a las pretensiones adujo, en síntesis, lo siguiente: 5 Por auto del 5 de junio de 2013 (fl. 90-91) del expediente. Cuaderno 1 6 La Sección Primera del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación contra el rechazo de la demanda por caducidad en el sentido de revocar la decisión y ordenar que se resolviera sobre la admisión. 7 Folios 8-15 del Cuaderno 2. 8 Folios 1 a 52 del Cuaderno contestación de la demanda. Como razones de defensa se fundó en la legalidad de los actos, resultado del ejercicio de la competencia conferida a la entidad en materia de protección a la

competencia. Destacó que estaba facultada para velar por el cumplimiento del régimen de competencia del sector salud, en desarrollo de las atribuciones conferidas en el artículo 2°, numeral 1, del Decreto 2153 de 1992, Decreto 1663 de 1994 y la Ley 1340 de 2009. Que la infracción que le endilgó a la sociedad actora se soportó en tres conductas que se derivan de una secuencia de actividades, que si bien vulneran disposiciones de manera independiente, se identifican de la siguiente manera: i) Las EPS acordaron los procedimientos que deberían o no ser reconocidos por parte del POS, ii) convinieron con el ánimo de afectar la trasparencia de la información relacionada con la prestación de los servicios de salud y iii) la fijación indirecta de precios. En relación con los cargos de violación de la demanda, se manifestó en los siguientes términos:  Caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC Aclaró que las conductas endilgadas a la demandante no ocurrieron en un único tiempo, en tanto las acciones de afectación del sector salud, fueron de naturaleza continuada, lo que deriva que el término de caducidad inicie desde que ocurrió el último acto que conforma la infracción objeto de sanción. Estimó errónea la explicación sobre la ocurrencia de la caducidad prevista en el artículo 38 del CCA, basado en que no puede contabilizarse a partir de la fecha de envío de los e - mails del 5 de marzo de 2007 al 17 de junio de 2008, por cuanto dicho término no opera de forma independiente respecto de cada una de las conductas que fueron analizadas; y que si bien se agruparon una pluralidad de

acciones, las mismas deben estudiarse de manera integral, en la medida que su finalidad era restringir las condiciones del mercado del aludido sector y porque se resolvió que las tres irregularidades habían vulnerado el artículo 3° del Decreto 1663, en lo atinente a la cláusula general de competencia en el mercado. Adujo que, contrario a lo manifestado por la demandante, una de las conductas, la relativa a la afectación de la transparencia de la información, se efectuó hasta el 5 de diciembre de 2008, de lo que se puede derivar que la Resolución núm. 65116 que desató el recurso de reposición, fue notificada por medio de edicto que se desfijó el 2 de diciembre de 2011, es decir, dentro de los tres años en los que se debía ejercer la potestad sancionatoria.  Debido proceso Indicó que la decisión se adoptó conforme a los cargos previamente formulados, en observancia de la legalidad, de la garantía de los derechos de defensa y del debido proceso, que implicó recurrir en sede administrativa y judicial.  Falsa motivación Al respecto destacó que, en los términos del numeral 8 del artículo 5° del Decreto 1163 de 1994, son acuerdos contrarios a la libre competencia en el mercado de servicios de salud, entre otros, los realizados: “[…] entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo […]”. Indicó que no es posible aceptar la posición de la demandante, en razón a que a

las conclusiones a las que arribó en los actos cuestionados demostraron la existencia de acuerdos en la intervención en el mercado y la creación de ofertas artificiales por parte de las empresas competidoras. Al respecto señaló: Prueba Examen de la entidad demandada documental Correo electrónico De este documento destacó que la información de ACEMI con que se aprecia es acerca de lo que cada una de asunto “Circular las entidades promotoras clasificaba como 20070070073-RC-RSprocedimiento incluido o no en el POS. información trasplantes 2000 a Señaló que fue la Asociación Colombiana de 2006” de fecha 5 de Empresas de Medicina Integral – ACEMI, la que marzo de 2007 desempeñó un rol de coordinador de la información para la realización del acuerdo sancionado. Que las funciones o actividades ejercidas por las asociaciones empresariales no justifican el exceso de los límites del bien común, y la idea de edificar una propuesta de reforma ante el Gobierno es ajena a que exista una autorización para el intercambio de comunicación entre agentes competidores respecto a su estructura de costos u otro tipo de datos sensibles, con el ánimo de unificar los comportamientos de los competidores en el mercado. Que lo reprochable en la controversia fue el hecho de intercambiar información relevante en la toma de decisiones individuales. Correo electrónico Que la SIC tiene la obligación de sancionar a los enviado por ACEMI competidores que establezcan referencias con asunto comunes para el ejercicio de sus actividades. “Compromiso costeo Que el compartir los datos sensibles con el insumos y depósitos propósito de coartar la libre competencia médicos demostró que hubo un exceso en la supuesta

procedimientos propuesta de normatividad para presentarse al POS” de fecha 30 de Gobierno. mayo de 2007 y archivo adjunto de dicho correo electrónico Prueba Examen de la entidad demandada documental denominado “Consolidado lista de insumos 04042006” Archivo electrónico Esta documental contiene la lista de fármacos denominado “Costeo que las entidades promotoras de salud No POS” adjunto al consideran como NO POS, y que supone una correo electrónico recopilación de opiniones sobre las enviado por Sandra programaciones y circulación de las mismas Marcela Camacho entre competidores. Esta circunstancia evidencia Rojas con el asunto la manera como se construyeron los costos para “Costeo de proponer topes de protección, frecuencias de los elementos no POS procedimientos e impacto en la Unidad de Pago para procedimientos por Capitación - UPC que tenían las inclusiones. POS” De esta prueba evidenció una clara existencia de la conducta reprochable. Acta 006 del Comité De esta acta se aprecia la existencia de Médico 27/08/2007 reuniones en las que se determinó por unanimidad que las EPS tomaron posición sobre los contenidos del Plan Obligatorio, sino que tales decisiones estuvieran encaminadas a un impacto económico del consenso en términos de recobros e impactos de la Unidad por Capitación. Acta No. 006 del Destacó que en esta se unificaron los criterios de Comité Médico del 1 los servicios de salud, conminando a las de agosto de 2007, agremiadas para sostener de manera remitida mediante independiente lo acordado, a sabiendas de que

correo enviado el 3 lo decidido podía tener diferentes efectos de agosto de 2007 económicos y posibles consecuencias jurídicas, recomendó a sus afiliadas que las analizaran. La aceptación de esta posición demostró un acuerdo de precios en un mercado con problemas regulatorios, lo que no puede quedar exento de sanción, debido a que los participantes del mismo justificaron su realización en la elaboración de propuestas ante el Gobierno. Basado en esta prueba se acreditó que se excedier