CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2012-00788-01-2018

CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA – Cómputo / CADUCIDAD

DE LA POTESTAD SANCIONATORIA – No configuración [E]s relevante señalar que las actuaciones objeto de investigación tienen el carácter de continuado por el hecho de que se derivan de un comportamiento con una unidad de propósito, si se tiene en cuenta el constante intercambio de información entre las EPS y ACEMI relacionada con temas específicos para la determinación de la UPC y la definición de los servicios que deberían estar o no incluidos en el POS. En aplicación de la regla antes explicada, la Sala encuentra que el período investigado por la SIC respecto de las conductas constitutivas de actos contrarios a la libre competencia en el mercado de prestación de servicios de salud, estuvo comprendido entre el 5 de marzo de 2007 y el 5 de diciembre de 2008, lo que presupone que es desde esta última fecha que inicia el término de tres años con que cuenta la administración para investigar los hechos constitutivos de infracción al ordenamiento legal y la consecuente imposición de sanciones. […] La aseveración de la parte actora sobre el envío de la información a ACEMI por medios electrónicos el 5 de diciembre de 2008 corrobora el hecho de que la investigación adelantada por la SIC sí se llevó a cabo en el período señalado en la resolución número 46111 de 2011, por manera que es claro que las conductas materia de investigación tenían relación estrecha y directa con la supuesta comisión de la infracción de la normatividad que prohíbe conductas que restrinjan o afecten la libre competencia, que como se señaló, se prolongaron en el tiempo.

En ese orden, se tiene que el 30 de agosto fue expedida la resolución número 46111, por la cual se impuso una sanción de multa a la parte actora en cuantía de $1.071.200.000, acto administrativo frente al cual fue interpuesto el recurso de reposición, medio de impugnación que fue desatado a través de la resolución número 65116 del 21 de noviembre de 2011, con fecha de ejecutoria el 2 de diciembre de 2011. La relación de las fechas en que fueron expedidos los actos administrativos acusados permite establecer que la SIC ejerció la potestad sancionatoria dentro del término consagrado en el artículo 38 del C. C. A., en la medida en que el acto administrativo que agotó la vía gubernativa fue notificado a la parte actora con antelación al vencimiento de dicho plazo, razón por la cual el cargo propuesto no tiene vocación de prosperidad. […][S]e tiene que no es necesario hacer grandes esfuerzos intelectivos para concluir que las EPS buscaban presentar una propuesta al Ministerio de Salud y Protección Social para la definición del POS basada en una información previamente concertada de manera consciente, la cual tenía por objeto afectar la libre competencia en el mercado de prestación de servicios de salud, la transparencia en la información y la fijación indirecta de precios de la UPC.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Quinta (S5 Descongestión Acuerdo 357/2017), de 13 de noviembre de 2014,

Radicación 15001-23-33-000-2013-00254-01, C.P. María Elizabeth García

González; 18 de agosto de 2011, Radicación 11001-03-24-000-2007-00013-00, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y 8 de febrero de 2018, Radicación 2500023-24-000-2008-00045-02, C.P. Rocío Araújo Oñate. LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Los elementos probatorios determinan la existencia de un acuerdo respecto de los servicios considerados como cubiertos o no del POS y la información respecto del cálculo de la UPC / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Afectación ante la existencia de un consenso o criterio unificado entre las EPS para establecer de común acuerdo los datos que serían reportados al Ministerio de Protección Social / ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA - Configuración [E]stá demostrado que se solicitó información por parte de ACEMI a las EPS a través de correos electrónicos para llegar a un consenso respecto de los servicios considerados como cubiertos o no dentro del POS, en los actos administrativos demandados y en los antecedentes que dieron lugar a estos también se hace referencia, entre otros medios de prueba, a los testimonios practicados a los representantes legales de las EPS, cronogramas elaborados por las mismas y el contenido de las actas de distintas reuniones llevadas a cabo para intercambiar información con esa específica finalidad. El análisis del material probatorio recaudado llevó a la SIC a determinar la existencia de un acuerdo que tenía por objeto restringir o afectar la libre competencia en el mercado de prestación de

servicios de salud, en la medida en que lo pretendido por las EPS era establecer de consuno los datos que serían reportados al Ministerio de Protección Social para la definición de los procedimientos que en lo sucesivo debían considerarse para ser incluidos o no dentro del POS. […] De esta manera, el intercambio de datos sobre lo que cada EPS considera debe estar incluido en el POS y la información respecto del cálculo de la UPC dirigidos a lograr un consenso y presentarlo al Ministerio de Salud y Protección Social para que defina el listado de servicios, constituye una conducta contraria a la libre competencia en el mercado de salud, basada en la cobertura de los servicios prestados. El criterio unificado que se gestó en las EPS bajo la coordinación de ACEMI contiene información sensible para la definición de los procedimientos y servicios que deben estar contemplados en el POS, lo que evidentemente impide la libre competencia entre las EPS si se tiene en cuenta que cada una de las entidades tiene conocimiento preciso y detallado de los servicios que son prestados por las demás y bajo qué parámetros. La existencia de un consenso o criterio unificado acerca de la cobertura de los servicios per se repercute de manera contundente en la escogencia por parte del usuario de la entidad prestadora, en consideración a la falta de mecanismos diferenciadores referente a los servicios ofrecidos. Bajo tales presupuestos, no le asiste razón al apelante en el sentido de afirmar que toda la información intercambiada entre Aliansalud S. A. y ACEMI obedeció a una exigencia del Ministerio de Protección Social para definir el listado del POS, pues, si bien la política de cobertura de servicios se determina con fundamento en los datos suministrados por las EPS, lo cierto es que esa información debe ser presentada

en forma individual en aras, precisamente, de que exista transparencia en el mercado de prestación de servicios de salud.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Corte Constitucional C-535 de 1997, M.P.

Eduardo Cifuentes Muñoz. DERECHO DE ASOCIACIÓN – Concepto / DERECHO DE ASOCIACIÓNAlcance En punto de esta censura, la Sala recuerda que si bien el derecho de asociación está intrínsecamente ligado al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de expresión, no es ilimitado ni absoluto. […] En el caso concreto, el derecho de asociación que tienen las EPS para canalizar a través de ACEMI las posturas, inquietudes, planteamientos de propuestas etc., debe estar sujeto al ordenamiento legal y debe tener como eje central la adecuada, oportuna y eficaz prestación de los servicios de salud. En ese sentido, la concertación o unificación de estrategias para presentar informes por las EPS relacionados con la definición de los servicios cubiertos por el POS, atenta contra el ordenamiento legal que prohíbe la realización de conductas contrarias a la libre competencia, tal como ocurrió en el 2 caso objeto de debate.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Corte Constitucional C-424 de 2005, M.P.

Marco Gerardo Monroy Cabra.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / DECRETO 1663 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1663 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / LEY 100 DE 1993 ARTÍCULO 170

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00788-01

Actor: ALIANSALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S. A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – FALLO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de la sociedad Aliansalud Entidad Promotora de Salud (Aliansalud S. A.), contra la sentencia del 27 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En el escrito de la demanda, la parte actora solicitó lo siguiente1: “1. Declarar la nulidad del artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución No. 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto se declaró que Aliansalud (antes Colmedica EPS S. A.) infringió lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1663 de 1994.

1 Folios 3 a 7 del cuaderno No. 1. 3

2. Declarar la nulidad del artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución No. 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto se declaró

que Aliansalud infringió lo dispuesto en el artículo 5, numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994.

3. Declarar la nulidad del artículo quinto de la Resolución No. 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto impuso a Aliansalud una sanción pecuniaria por la suma de $1.071.200.000.

4. Declarar la nulidad del artículo 8 de la Resolución No. 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto impuso a Aliansalud la obligación de publicar en un diario de amplia circulación regional un anuncio informando sobre la decisión de la SIC consagrada en la Resolución 46111 de 2011.

5. Declarar la nulidad del artículo sexagésimo segundo de la Resolución No. 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto ordenó a mi representada poner término a una infracción que nunca cometió y abstenerse de realizar cualquier práctica tendiente a generar similares efectos anticompetitivos a dicha conducta inexistente.

6. Declarar la nulidad del artículo sexagésimo cuarto de la Resolución No. 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto ordenó dar traslado a la Delegada de la Protección de la Competencia con el fin de que iniciara averiguaciones correspondientes a determinar la posible infracción al deber de cumplir con las instrucciones que

expidió la SIC en el acto administrativo demandado.

7. Declarar la nulidad del artículo tercero de la Resolución No. 65116 del 21 de noviembre de 2011 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto en el mismo se confirma en todas sus partes la Resolución No. 46111 del 30 de agosto de 2011.

8. Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, ordenar el restablecimiento del derecho de Aliansalud en el sentido de ordenar la restitución de la suma de $1.071.200.000 indexada desde la fecha de pago de la misma, hasta el momento en que sea efectivamente restituida.

9. Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, ordenar el restablecimiento del derecho de Aliansalud en el sentido de exonerarla de cualquier responsabilidad por la supuesta infracción a las normas de competencia consagradas en el Decreto 1663 de 1994.

10. Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, ordenar a la Superintendencia de industria y Comercio, a título de restablecimiento del derecho de Aliansalud, que divulgue la declaratoria de nulidad de las disposiciones

4 demandadas, de la siguiente forma:  Publicar a su costa, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia que declare la nulidad de las disposiciones demandadas, un aviso en un diario de circulación nacional, informando sobre la declaratoria de nulidad de los artículos mencionados, e indicando que en dichos artículos mencionados se había declarado la

participación de mi representada en acuerdos contrarios a la libre competencia y se le había impuesto una sanción.  Publicar, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia que declare la nulidad de las disposiciones demandadas, un aviso destacado en la página de inicio del portal web de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual deberá permanecer publicado en la misma página de inicio, durante un período mínimo de quince días calendario.  Convocar a los principales medios de comunicación, dentro de los cuales deben incluirse, como mínimo, Caracol radio y televisión, RCN radio y televisión, CM& la noticia y el Canal Capital, a una rueda de prensa en la cual se informe sobre la declaratoria de nulidad de las disposiciones demandadas. El alcance de la anterior petición se fundamenta en que ese fue el manejo mediático que dio la Superintendencia de Industria y Comercio a la noticia sobre la expedición de las resoluciones demandadas.

11. Declarada la nulidad de la parte motiva pertinente y de los artículos indicados de los actos demandados y restablecido el derecho a mi representada, solicito al Despacho se sirva ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio, a título de reparación del daño que sufrió Acemi, que realice el reconocimiento y pago de las siguientes condenas: 10.1 (sic) Se condene a la entidad demandada al pago de la indemnización de los perjuicios no patrimoniales en su modalidad de DAÑO MORAL ocasionado a la persona jurídica de Acemi en

cuantía de CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES

VIGENTES (100 S.M.M.L.V.), en virtud de los perjuicios morales que se le ocasionaron con ocasión de la publicación ordenada en un diario de amplia circulación nacional y el amplio despliegue en los distintos medios de comunicación que fue realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio. 10.2 (sic) Condenar a la Superintendencia de Industria y Comercio a pagar los intereses moratorios a la máxima tasa legal, sobre las sumas de dinero que resulten de la liquidación de la reparación de daños solicitada, a partir de la ejecutoria de la providencia que resuelva el presente trámite.

12. Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, restablecido el derecho en la forma indicada, y reparado el daño, condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada”.

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2. Hechos Como supuestos fácticos de las pretensiones, la parte actora expuso, en síntesis, los siguientes: 1) Señaló que mediante la resolución número 10958 del 6 de marzo de 2009, la SIC inició una investigación contra distintas Entidades Promotoras de Salud, y contra la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI), con el fin de establecer la infracción de lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 5 numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994. 2) Como resultado de la investigación, la SIC profirió la resolución número 46111 del 30 de agosto de 2011, por la que se impuso una sanción de multa, entre

otras EPS, a Aliansalud S. A. por infracción de la normatividad antes señalada. 3) Contra esa decisión fue interpuesto el recurso de reposición, el cual fue desatado mediante resolución número 65116 del 21 de noviembre de 2011, en el sentido de confirmar el acto administrativo impugnado.

3. Normas violadas y concepto de la violación El demandante afirmó que con la expedición de los actos acusados se desconocieron los artículos 6, 29, 39, 83 y 209 de la Constitución Política; 35 y 38 del Decreto 01 de 1984; 174, 175, 187, 248 y 250 del C. P. C.

Adujo que se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración respecto de los hechos ocurridos el 12 de septiembre de 2008, pues, debe tenerse en cuenta que la apertura de la investigación está calendada 6 de marzo de 2009, y la resolución número 46111 del 30 de agosto de 2011, por la que se impuso una sanción de multa y se dictaron otras órdenes, fue notificada el 12 de septiembre de ese mismo año. Los hechos en que se fundamentó la SIC para el inicio de la apertura de la investigación versan sobre un correo electrónico del 8 de octubre de 2008 enviado por parte de las EPS y respecto una información para el cálculo de la 6 UPC2, pero ninguno de ellos es constitutivo de acuerdos contrarios a la libre competencia. Manifestó que el argumento de la SIC referente a que la investigación se llevó a cabo frente a conductas que perduraron hasta finales del año 2007 es

contradictorio, pues, en principio, se afirmó que se centró respecto de acuerdos que tuvieron por objeto restringir la competencia y, al propio tiempo, se mencionó que dichos acuerdos se mantuvieron hasta finales del año 2008. El acto de realizar un acuerdo es una conducta que se presenta en un momento específico y por una sola vez, de tal suerte que lo que se prolonga en el tiempo es la ejecución de aquel. Advirtió que la prohibición contenida en la ley es la realización de un acuerdo bajo la modalidad “por objeto” y no la ejecución del mismo, esto es, la modalidad “por efecto” ni tampoco la realización de reuniones para tratar distintos temas en relación con el acuerdo. El término de la facultad sancionatoria de la administración debe computarse desde el mismo momento en que se celebró el presunto acuerdo, circunstancia de la que no hay prueba alguna. No obstante, la SIC impuso una sanción de multa sin haber investigado ni corroborado la existencia de los efectos de la supuesta conducta reprochada. Por otro lado, arguyó que la SIC realizó una interpretación errada de lo establecido en los artículos 3, 4 y 5 del Decreto 1663 de 1994, dado que no es cierto que no debía probar la intención de las partes de realizar un acuerdo contrario a la libre competencia ni la potencialidad anticompetitiva de la conducta ni los efectos nocivos en el mercado de esta, pues, ello equivaldría a sostener que la administración no tiene ninguna carga probatoria, lo que evidentemente vulnera el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. El propósito de las reuniones de las Entidades Promotoras de Salud agremiadas

2 Unidad de Pago por Capitación. Ley 100 de 1993. ARTICULO. 156-Características básicas del sistema general de seguridad social en salud. El sistema general de seguridad social en salud tendrá las siguientes características: […] f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la entidad promotora de salud recibirá una unidad de pago por capitación, UPC, que será establecida periódicamente por el consejo nacional de seguridad social en salud. 7 en ACEMI, y que fueron objeto de sanción pecuniaria, era únicamente formular una propuesta regulatoria al Gobierno Nacional respecto de los medicamentos cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), y no la fijación de precios ni la adopción de medidas para la realización de los supuestos acuerdos. Adicionalmente, indicó que los actos demandados quebrantan el principio de presunción de inocencia, así como los artículos 6, 83 y 209 de la Constitución Política, y los artículos 35, 174, 175, 187, 248 y 250 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, resaltó que se impuso una sanción de multa por parte de la SIC sin que existiera plena prueba de la ilicitud de la conducta endilgada, adicional a que la actuación administrativa estuvo viciada de imparcialidad y de indebida valoración probatoria. Señaló que las decisiones cuya nulidad se depreca están falsamente motivadas, en la medida en que se realizó una interpretación descontextualizada y tergiversada de las pruebas allegadas a la investigación administrativa, aunado a que no existió ningún acuerdo para afectar la transparencia en la información. En esos documentos, no se menciona ni se infiere que Aliansalud S. A. haya

enviado comunicaciones a sus empleados en los que se hiciera mención o que hubiera participado en un supuesto acuerdo para restringir la libre competencia. Las pruebas en las que la SIC basó la decisión atacada de nulidad no hacen referencia a ninguna EPS en particular, con excepción de Salud Total; por consiguiente, no existen elementos que permitan establecer que la voluntad de todas las EPS objeto de sanción fue la de afectar la transparencia de la información. Recordó que para la existencia de un acuerdo es necesario demostrar la voluntad de una pluralidad de partes, de modo que la actuación de una sola EPS no puede predicarse de todas las demás, razón por ña cual la conducta es inexistente. Recalcó que con las decisiones emitidas por la SIC se desconoce el derecho de asociación como una forma de participación democrática de los distintos sectores de la economía, pues según la entidad demandada, ACEMI no podía 8 formular ninguna propuesta al gobierno nacional sobre la inclusión de elementos en el POS ni de criterios para la aclaración del mismo, sino que las EPS debían limitarse al envío de la información para el cálculo de la UPC.

4. Contestación de la demanda A través de apoderado, la Superintendencia de Industria y Comercio, contestó la demanda con oposición a las pretensiones, en los siguientes términos3: Indicó que en el curso de la investigación administrativa en contra de Aliansalud

S. A. y otras EPS, quedó demostrado que con su comportamiento trasgredieron lo dispuesto en los artículos 3 y 5 numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994, por haber generado un consenso dirigido a afectar la oferta de servicios de salud

contenidos en el POS, por incidir en la transparencia de la información requerida por el regulador para la determinación de la UPC, y por haber forjado un mecanismo que culminó por fijar indirectamente el precio del aseguramiento de la salud. Según un informe motivado elaborado por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, se constató que las EPS agremiadas en ACEMI tenían más del 85% del total de afiliados del régimen contributivo, y que la conducta analizada tiene un alto impacto real o potencial para la competencia en el sector salud, referentes a la oferta de servicios y al valor de la UPC. Explicó que el consenso consistió en el reconocimiento por parte de las EPS de una incertidumbre en la definición del POS, de lo que emerge una relación de competencia entre aquellas, basada en el reclutamiento de afiliados. Se llegó al acuerdo acerca de cuáles procedimientos y dispositivos debían aceptarse como incluidos dentro del POS, lo que llevó a que se negaran muchos medicamentos y servicios que eran considerados por las autoridades como incluidos en el POS, o que con anterioridad al acuerdo, las EPS lo tenían incluido. También se comprobó que se realizó un acuerdo para afectar la transparencia de la información relacionada con la prestación de servicios de salud, la cual debe ser remitida a los entes regulatorios. 3 Folios 46 a 136. 9 De esta manera, se evidenció que se presentaron diferencias entre la información enviada a las entidades regulatorias y los datos que compartían las EPS y ACEMI, quien ejerció como coordinador y partícipe de los acuerdos realizados. Adicionalmente, la infracción estuvo tipificada en el acuerdo para definir el listado

de los procedimientos POS y, por lo tanto, indirectamente se fijó el precio del aseguramiento en salud. Resaltó que la conducta sancionada estaba compuesta por un conjunto de estrategias, luego el desarrollo de las mismas no constituye una conducta de ejecución instantánea o única en el tiempo sino que, por el contrario, se trata de actos de naturaleza continuada, razón por la cual el término de caducidad empieza a computarse desde que cesa la conducta objeto de reproche. En este caso, las actividades, reuniones, intercambio de información, comunicaciones, actas, etc., por las cuales se buscaba coordinar las actuaciones respecto de la prestación de los servicios y la afectación directa del valor de la UPC, se realizaron desde marzo de 2007 hasta por lo menos el 5 de diciembre de 2008, fecha en la que se efectuó el último envío de información por parte de las EPS con el fin de realizar el Estudio de Suficiencia de la UPC elaborado por el Ministerio de la Protección Social para el año 2008. En ese orden, no se configura la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, si se tiene en cuenta que el acto administrativo que impuso la sanción de multa fue notificado el 12 de septiembre de 2011, es decir, dentro del plazo previsto en el artículo 38 del C. C. A. De otra parte, advirtió que la conducta sancionada concierne a una infracción por objeto, vale decir, es esencialmente anticompetitiva sin que sea necesario para ello establecer su potencialidad anticompetitiva ni tampoco demostrar sus efectos en el mercado. Lo que motivó la imposición de la sanción de multa no fue el hecho de la

realización de reuniones ni el intercambio de información. Lo que en realidad es constitutivo de reproche legal es que la información y los consensos a los que se llegaron tenían como propósito la estructuración artificial del mercado. 10 Reseñó que se practicaron y estudiaron todas y cada una de las pruebas decretadas en el curso de la investigación administrativa, respecto de las cuales la parte actora tuvo la oportunidad de controvertirlas y desvirtuarlas, de tal suerte que no tiene asidero el argumento referente a la indebida valoración del material probatorio recaudado.

5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección C en Descongestión, a través de sentencia del 27 de mayo de 2013, resolvió lo siguiente4: “DENIEGANSE las pretensiones de la demanda”.

Las razones que tuvo en cuenta el a quo para proceder en el sentido indicado, se resumen a continuación: En primer lugar, indicó que no se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración prevista en el artículo 38 del C. C. A., en razón a que si bien la conducta objeto de reproche inició el 5 de marzo de 2007, lo cierto es que esta se prolongó hasta el 5 de diciembre de 2008, es decir, que se trata de una infracción de naturaleza continuada, por lo que la caducidad debe empezar a computarse desde la fecha en que cesó la conducta objeto de reproche. En ese orden, comoquiera que la resolución número 65116 del 21 de noviembre de 2011 por la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo principal y con la que se agotó la vía gubernativa, quedó

ejecutoriada el 2 de diciembre de ese mismo año, resulta evidente que no operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración. Explicó que según lo previsto en los artículos 3, 4 y 5, numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994, norma que regula la prohibición general de las prácticas restrictivas de la competencia en salud, y de acuerdo con la valoración del material probatorio recaudado en el desarrollo de la investigación administrativa, se concluyó que no es necesario que los acuerdos denominados por “objeto” o por “defecto” sean concomitantes para que se consideren contrarios a la libre 4 Folios 330 a 391. 11 competencia. De esta manera, la configuración de uno de ellos es suficiente para que se tipifique la práctica restrictiva. No es relevante la intención que la parte actora tuvo al momento de la fijación del acuerdo, pues, lo realmente importante es la demostración de la sola existencia de lo pactado por Aliansalud S. A. y otras EPS dirigido a afectar la oferta de servicios de salud contenidos en el POS, al igual que la transparencia en la información requerida por el regulador para la fijación de la UPC y por haber forjado un mecanismo que estableció indirectamente el precio del aseguramiento en salud. En esos términos, concluyó que no le asiste razón a la demandante cuando afirma que la SIC realizó una interpretación errada de la normatividad aplicable al caso, por cuanto no solo se analizó la existencia de reuniones y comunicaciones entre las EPS y ACEMI para formular una propuesta regulatoria al gobierno nacional, sino que se determinó la vulneración al régimen de la libre competencia con

ocasión de la existencia de un acuerdo destinado a impedir la transparencia en el mercado de los servicios de salud.

6. Apelación

Aliansalud S. A. Por intermedio de apoderado, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual sustentó bajo los siguientes argumentos5: En primer lugar, indicó que en la sentencia apelada se determinó que no se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, bajo argumentos carentes de fundamento legal y sin haberse realizado un análisis detallado de las pruebas allegadas. No existe ninguna prueba en el expediente que demuestre que la supuesta conducta que motivó la imposición de la sanción de multa por parte de la SIC se extendió hasta el 5 de diciembre de 2008. Por el contrario, con las pruebas documentales aportadas se concluye que operó la caducidad de la facultad sancionatoria respecto de todas las conductas investigadas. 5 Folios 399 a 433. 12 Adujo que el envío de la información al que hace referencia la SIC en la resolución número 46111 de 2011 constituye el cumplimiento de una exigencia legal por parte del Ministerio de Protección Social para el estudio de la suficiencia de la UPC del POS, lo que no puede servir como argumento para afirmar que es una conducta contraria a la libre competencia. En el “Informe al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud” se explica cuál fue el propósito de la información remitida el 5 de diciembre de 2008 por parte de las EPS. al Ministerio de Protección Social, de modo que no es válido sostener que se determinó el monto de la UPC ni las condiciones del POS, pues, esa

función es de competencia del referido Consejo. Por lo anterior, la información enviada el 5 de diciembre de 2008 no puede ser catalogada com