CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2012-00790-01-2019

SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Por un acuerdo colusorio contrario a la libre competencia / VALORACIÓN PROBATORIA – De dictamen pericial / DICTAMEN PERICIAL – Error grave / VALORACIÓN PROBATORIA – Modelo econométrico / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No vulneración La Superintendencia de Industria y Comercio, en su condición de autoridad administrativa encargada de velar por la protección de las prácticas restrictivas de la libre competencia, debe valorar las pruebas aportadas en la actuación administrativa, de acuerdo con el conocimiento técnico que tiene, de tal manera que a partir de un ejercicio de valoración probatoria, formuló un “modelo econométrico” para apartarse de las conclusiones de la prueba pericial practicada durante la etapa de instrucción por la Delegatura para la Protección de la Competencia, por lo que, el mismo no puede considerarse como una nueva pericial; ii) La decisión sancionatoria se fundó en las pruebas oportunamente practicadas y decretadas dentro de la actuación administrativa, frente a las cuales, los demandantes tuvieron la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y de contradicción; iii) Las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las conclusiones de la valoración probatoria efectuada por la Superintendencia de Industria y Comercio a través del recurso de reposición, para lo cual, podían aportar elementos de prueba idóneos para desvirtuar las conclusiones a las que arribó la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución No. 64400 de 16 de noviembre de 2011, al proponer el modelo de “argumentación econométrica”

antes descrito; iv) El dictamen pericial decretado en primera instancia rendido por perito adolece de error grave, en tanto que versó sobre una materia u objeto diferente para el cual fue decretado, es decir, se refirió al ejercicio de simulación que efectuó la Superintendencia de Industria y Comercio en el auto de apertura y no al “modelo econométrico” que sustentó la decisión sancionatoria. v) El concepto técnico per se no es una prueba que goza de la fuerza persuasiva suficiente para desvirtuar el análisis efectuado por la Autoridad Nacional de la Competencia sobre la inexistencia de un acuerdo contrario a la libre competencia. vi) Los testimonios decretados en la primera instancia no desvirtúan el análisis probatorio efectuado por la Superintendencia de Industria y Comercio al momento de expedir los actos administrativos sancionatorios. SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Por un acuerdo colusorio contrario a la libre competencia / VALORACIÓN PROBATORIA – De dictamen pericial / SISTEMA DE APRECIACIÓN O PERSUASIÓN RACIONAL EN MATERIA DE VALORACIÓN PROBATORIA / DICTAMEN PERICIAL – Análisis econométrico Para la Sala, resulta claro que la Superintendencia de Industria y Comercio, en su condición de organismo técnico y especializado (artículo 1º del Decreto 2153 de 1992) cumple funciones relacionadas con la protección de la libre competencia, y en consecuencia, al momento de expedir el correspondiente acto administrativo sancionador, debe efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas dentro del procedimiento administrativo sancionador. Por ello,

contrario a lo afirmado por los recurrentes, la Superintendencia de Industria y Comercio, al efectuar una “argumentación econométrica”, a través del cual se apartó de las conclusiones del peritaje practicado en la actuación administrativa, no creó un “nuevo dictamen pericial” sino que efectuó una valoración probatoria de la mencionada pericia, en su condición de organismo técnico que cuenta con los conocimientos especializados en esta materia. Al respecto, conviene precisar que el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, recoge el sistema de apreciación o persuasión racional en materia de valoración probatoria. SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Por un acuerdo colusorio contrario a la libre competencia / BOLETÍN DE PRENSA – Publicación / INVESTIGACIONES DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO O DISCIPLINARIO – No están sujetas a reserva bajo la ley 57 de 1985 / DERECHOS AL BUEN NOMBRE Y A LA HONRA – No vulneración Los recurrentes insistieron en la afectación a la honra y buen nombre los cuales fueron desconocidos por la Superintendencia de Industria y Comercio al publicar el boletín de 7 de diciembre de 2011, los cuales se encuentran reconocidos por diversos instrumentos internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturares, de Derechos Civiles y Políticos, pues la autoridad de la protección de la competencia expidió dicho comunicado de prensa, a pesar de que se encontraban pendientes de resolver los recursos de reposición interpuestos en

contra de la Resolución No. 64400 de 16 de noviembre de 2011, pues la decisión aún no se encontraba ejecutoriada. […] Ahora bien, analizado el contenido del mencionado comunicado, es posible colegir lo siguiente: (i) De conformidad con la normatividad vigente para la época en que se expidió el mencionado boletín, las investigaciones de carácter administrativo o disciplinario no estaban sujetas a reserva; (ii) La expedición del mencionado boletín se dio en ejercicio del derecho fundamental a informar como componente de la libertad de expresión; (iii) No es cierto que el ejercicio de la libertad de información a cargo de la autoridad de la competencia entró en tensión con los derechos fundamentales al buen nombre y la honra, pues el mencionado boletín no contiene informaciones falsas, ofensivas e inexactas en contra de los accionantes que comprometan la posible responsabilidad social de la Superintendencia de Industria y Comercio; (iv) La información consignada resulta clara, veraz e imparcial. Vale la pena reiterar que la misma decisión comunica que contra la decisión sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio procede el recurso de reposición. En consecuencia, por las razones anotadas, el cargo relacionado con la violación de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre no está llamado a prosperar.

PRÁCTICAS RESTRICTIVAS A LA LIBRE COMPETENCIA – Marco general /

ACUERDOS COLUSORIOS EN LAS LICITACIONES PÚBLICAS – Supuestos / COLUSIÓN - Clases De conformidad con el artículo 1°de la Ley 155 de 1959, es necesario que (i) se

trate de “acuerdos o convenios”, ii) que el objeto de los mismos sea el de “limitación de la producción”, el “abastecimiento”, “distribución” o “consumo” en “materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros” o bien puede tratarse de “prácticas, procedimientos o sistemas” y, (iii) que la finalidad de los mismos sea la de limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos, esto es, que restrinjan la libertad de acceso a los mercados. A su vez, el numeral 9º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 prescribe que son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos. […] Para la configuración de la colusión en Colombia, de acuerdo con el mencionado enunciado normativo, es necesaria la concurrencia de los siguientes supuestos que definen la conducta anticompetitiva y contraria a la libre competencia: A) La existencia de un acuerdo entendido como “[…] todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas” (numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992), lo que se traduce en la voluntad o consenso de las partes de llevar una conducta contraria a la libre competencia. De conformidad con lo anterior, se tiene que existen cinco formas de acuerdo previstas por el legislador, a saber: i) el contrato; ii) convenio; iii) concertación; 4) práctica concertada y v) prácticas conscientemente paralelas. La segunda parte de la definición dada por la citada norma indica que requiere una pluralidad de

empresas. B) Que el acuerdo tenga por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de los términos de las propuestas. Colusión, de acuerdo con su significado natural significa “Pacto ilícito en daño de un tercero”, de manera que lo que se castiga es el pacto para desfavorecer a un tercero. La doctrina ha señalado que de la citada norma es posible clasificar tres clases de colusión, como pasa a analizarse a continuación: Una primera modalidad, por distribución de adjudicación en contratos, […] Una segunda modalidad, de distribución de concursos […] Finalmente, una tercera modalidad de fijación de términos de las propuestas […] C) Por último, se requiere que el acuerdo afecte la libre competencia.

FUENTE FORMAL: LEY 155 DE 1959 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 47 NUMERAL 9 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 187 / LEY 57 DE 1985 – ARTÍCULO 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00790-01

Actor: CONSTRUCTORA MP. S.A., M.L INGENIEROS S.A Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC

Tema: LIBRE COMPETENCIA. ACUERDOS COLUSORIOS. LA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO NO DECRETÓ UN

NUEVO EXAMEN PERICIAL Y REALIZÓ UNA VALORACIÓN DE LAS

PRUEBAS OPORTUNAMENTE DECRETADAS Y PRACTICADAS DURANTE

LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. LA PUBLICACIÓN EN EL BOLETÍN

OFICIAL CON FINES INFORMATIVOS NO AFECTA LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES AL BUEN NOMBRE Y A LA HONRA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado especial de los demandantes en contra de la sentencia del 29 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- La demanda1 I.1.1.- Las pretensiones Las empresas Constructora M.P. S.A., M.L Ingenieros S.A., y los señores Jaime Alberto Marín Morales, Horacio Vega Cárdenas y Jorge Díaz Murcia, por conducto de apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA –, presentaron demanda ante esta jurisdicción con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: “[…] PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 64400 del dieciséis de noviembre de 2011, “Por medio de la cual se impone unas sanciones”,

proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio, con la cual se concluyó la actuación administrativa adelantada por esa entidad en

contra de CONSTRUCTORA M.P. S.A. NIT 830.011.325-1, M.L.

INGENIEROS S.A. NIT: 900.148.608-9 y las personas naturales JAIME ALBERTO MARÍN MORALES identificado con la cédula de ciudadanía número 5.577.128 de Barbosa Santander, HORACIO VEGA CARDENAS, identificado con cédula de ciudadanía número 91.209.970 de Bucaramanga y JORGE DÍAZ MURCIA, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.189.879 de Bogotá, por la infracción al artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

SEGUNDA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 030 del cinco (5) de enero de 2012 “Por la cual se resuelven unos recursos de reposición” contra la Resolución No. 64400 del 16 de noviembre de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de la mismas

(sic) actuación administrativa que dio lugar a la expedición de la Resolución cuya nulidad se invoca en la pretensión primera.

TERCERA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en la primera y segunda pretensión, se declare que los actores no se encontraban obligados a cancelar valor alguno por concepto de las sanciones impuestas por la Superintendencia de

Industria y Comercio en las Resoluciones cuya nulidad se demanda, y por ende, se orden (sic) el reintegro a favor de los demandantes, de la totalidad de las sumas de dinero pagadas en la forma como se detalla a continuación: […] 1 Folios 1 a 34 del cuaderno principal.

CUARTA PRETENSIÓN: Que se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a la indexación de las sumas de dinero solicitadas en la pretensión tercera, hasta la fecha de ejecutoria del fallo que conceda las pretensiones, conforme los (sic) dispone el artículo 178 del

Código Contencioso Administrativo.

QUINTA PRETENSIÓN: Que se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio al pago de los intereses comerciales y/o moratorios a la máxima tasa legal permitida según los reportes que para tal efecto publique la Superintendencia Financiera de Colombia, liquidados sobre las sumas de dinero solicitadas en la pretensión tercera de esta demanda, desde la fecha de ejecutoria de la providencia que conceda las pretensiones y hasta la fecha en que efectivamente se paguen, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

SEXTA PRETENSIÓN: Que se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio al pago de las costas y agencias en derecho, de conformidad con los artículos 171 y 172 del Código Contencioso

Administrativo”. I.1.2.- Los hechos que sustentan la demanda Los hechos que sustentan la demanda son los siguientes: I.1.2.1.- El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –en adelante FONADE–,

en virtud del Convenio No. 196076 suscrito con el Instituto Nacional de Vías –en adelante INVIAS– adelantó en el año 2007, el proceso de licitación No. IPG2027-196076 cuyo objeto consistió en contratar la: “[…] reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de las vías del programa de infraestructura y desarrollo regional plan 2500, grupo a-1 Puerto LópezPuerto Gaitán (k49+000 al k73+000), Grupo B Fuente de Oro – San José del Guaviare (k 109+250 al k115+540) y Grupo C turbo – Necoclí (k18+773 a k26+373). I.1.2.2.- Las empresas Constructora M.P. S.A y M.L Ingenieros S.A., conformaron el Consorcio Vial Colombiano, y a su vez, los señores Horacio Vega Cárdenas y Jorge Díaz Murcia, integraron el Consorcio Oriente, con el objeto de participar como proponentes en la licitación pública en el Grupo B, Fuente de Oro, San José del Guaviare (K 109+250 AL K115+540). I.1.2.3.- El FONADE, el 3 de agosto de 2007, celebró la audiencia de cierre del proceso licitatorio, en el cual participaron los siguientes proponentes para el grupo B: el Consorcio Vial Colombiano, el Consorcio Oriente, Conconcreto S.A., la Unión Temporal Construcción Vial y la sociedad Ingeniería de Vías S.A, empresas que resultaron habilitadas en la primera fase clasificatoria. I.1.2.4.- El FONADE, el 24 de agosto de 2007, presentó el Informe de Evaluación

Jurídico Técnico, mediante la cual se realizó la revisión de los documentos jurídicos y soportes técnicos, y que arrojó como resultado que las propuestas hábiles para continuar con la segunda fase de evaluación serían las presentadas por las empresas Ingeniería de Vías S.A., Consorcio Vial Colombiano, Consorcio Oriente y Conconcreto S.A. I.1.2.5.- El FONADE, el 17 de septiembre de 2007, llevó a cabo la “Audiencia Pública de presentación de informe final de evaluación jurídicotécnico, apertura de la propuesta económica y recomendación de la contratación”, en la cual se realizó el sorteo entre los cinco (5) posibles métodos para la evaluación económica de las propuestas, resultando elegida la opción de media geométrica. I.1.2.6.- El Grupo de Evaluación y Contratación de la precitada entidad recomendó, como resultado de la audiencia, que fuera aceptada la propuesta presentada por el Consorcio Vial Colombiano, el cual resultó adjudicatario del proceso licitatorio por presentar la propuesta económica más cercana por debajo de la media geométrica. I.1.2.7.- El FONADE, mediante Oficio de 10 de octubre de 2007, puso en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio las observaciones hechas por Conconcreto S.A. al informe de evaluación, en relación con las coincidencias presentadas entre las propuestas de los Consorcios Vial Colombia S.A. y de Oriente, lo que dio lugar a la apertura de investigación con el fin de determinar si incurrieron en prácticas restrictivas de la libre competencia en

contravención a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. I.1.2.8.- Dentro del procedimiento administrativo adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio se practicó un dictamen pericial rendido por el ingeniero Jaime Enrique Varela, el cual señaló, en síntesis, que la participación en una licitación por parte de los concursantes no era un fenómeno probabilístico, razón por la cual, la supuesta estrategia de colusión resultaba imposible de probar con la afirmación de los valores presentados por los dos (2) consorcios. I.1.2.9.- El día 13 de octubre de 2010 y en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 33 de la Ley 640 de 2001, se celebró una audiencia de conciliación en la cual la empresa Conconcreto S.A. radicó un documento en el cual manifestó que desistía de la queja presentada en contra de los integrantes del Consorcio Vial Colombiano y del Consorcio Oriente y renunció a cualquier reclamación por vía administrativa o judicial por los hechos relacionados con la actuación administrativa. I.1.2.10.- El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio emitió, dentro de la actuación administrativa, el respectivo informe motivado, mediante el cual recomendó al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a los investigados. I.1.2.11.- La Superintendencia de Industria y Comercio, no obstante las

observaciones hechas al mencionado informe por los investigados en el procedimiento administrativo, expidió la Resolución No. 64400 de 16 de noviembre de 20112, mediante la cual sancionó a los actores por contravenir lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. I.1.2.12.- El contenido del citado acto fue confirmado en su integridad por la Resolución No. 030 de 5 de enero de 20123, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, al desatar los distintos recursos de reposición interpuestos en contra de la anterior decisión. I.1.2.13.- La Superintendencia de Industria y Comercio, encontrándose pendiente de resolver los precitados recursos interpuestos en contra de la decisión sancionatoria, expidió el boletín de prensa de 7 de diciembre de 2011, mediante el cual informó sobre la sanción por colusión en contratación pública impuesta en contra de los demandantes, lo que desencadenó en una serie de noticias en todos los medios de comunicación. 2 “Por medio de la cual se impone unas sanciones”. 3 “Por la cual se resuelven unos recursos de reposición”. I.1.3.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación I.1.3.1.- Las normas violadas Los demandantes consideraron que los actos administrativos demandados quebrantaron los artículos 15, 21, 29 y 38 de la Constitución Política y, además, que fueron expedidos con falsa motivación y desviación de poder. I.1.3.2.- El concepto de la violación

I.1.3.2.1.- Violación al debido proceso y desviación de poder Explicaron que la Superintendencia de Industria y Comercio se apartó, sin argumentos y razones contundentes, de las conclusiones del dictamen pericial rendido en el procedimiento administrativo sancionador, el cual demostraría la inexistencia de las prácticas restrictivas de la libre competencia. En su lugar, la autoridad de la protección de la competencia implementó una nueva valoración técnica, es decir, un “nuevo dictamen pericial” que arrojó un resultado contrario a las conclusiones del perito sumado al hecho de que el mismo no fue parte del proceso de formación de los actos administrativos sancionatorios. Alegaron que la nueva prueba pericial fue conocida por los investigados cuando se expidió la Resolución No. 64400 de 16 de noviembre de 2011, por lo que los accionantes no tuvieron la oportunidad de controvertirla. Por todo lo anterior, consideraron que la Superintendencia de Industria y Comercio, al apartarse de las conclusiones del dictamen pericial y emitir un nuevo dictamen pericial que no hizo parte del proceso de formación de los actos administrativos demandados, desconoció el debido proceso y el derecho de defensa e incurrió en falsa motivación. Añadieron que el nuevo dictamen no acogió el procedimiento de simulación matemática llevado a cabo por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia en su informe motivado sobre los hechos. Consideraron que la afirmación hecha por el Superintendente de Industria y Comercio, según la cual “[…] es posible estructurar un modelo cuyos resultados permiten establecer que la conducta colusoria de los investigados puede tener un

respaldo o complementación matemática que les permitió asegurar la adjudicación del contrato, teniendo como origen una conducta colusoria”, permite demostrar que la autoridad administrativa ya se había formado su propia convicción, independientemente de las conclusiones del dictamen que la misma entidad había decretado, practicado y sometido al derecho de contradicción, todo lo cual configura una desviación de poder. I.1.3.2.2.- Vulneración al buen nombre y el derecho a la honra Explicaron que el ente demandado expidió el boletín de prensa el 7 de diciembre de 2011, que llevó como título “La Superintendencia de Industria y Comercio impone histórica sanción por colusión en contratación pública”, no obstante que la decisión sancionatoria no se encontraba en firme, pues los recursos de reposición interpuestos en contra de la decisión sancionatoria aún no se habían resuelto, lo que, a juicio de los demandantes, constituye una clara evidencia de parcialidad y prejuzgamiento. Para los accionantes, los recursos de reposición perdieron su esencia como instancia de contradicción y defensa “[…] en la medida que las sanciones impuestas en la Resolución No. 64400 del 16 de noviembre de 2011, ya habían sido materialmente confirmadas por todos los medios de comunicación de acuerdo a los boletines y comunicados de prensa publicados entre el 7 y el 14 de diciembre de 2011 […]”. Adujeron que la Superintendencia de Industria y Comercio utilizó la expresión “cartel” para referirse al comportamiento paralelo de los investigados como si se tratara de delincuentes que conspiraron secretamente para realizar actos ilegales,

lo cual afectó sus derechos al buen nombre, la honra y dignidad. Anotaron que el FONADE recibió la obra a satisfacción y sin objeción alguna por parte de la interventoría, según consta en las actas del proceso de contratación, hecho probado que no fue valorado por la Superintendencia de Industria y Comercio, con el argumento consistente en que, entre sus funciones, no se encontraba la relacionada con evaluar la calidad de las obras realizadas sino la de garantizar que en los mercados y licitaciones públicas exista libre competencia. I.1.3.2.3.- Falsa motivación: inobservancia de los efectos de la conciliación y la comunicación del desistimiento y la falta del perjuicio causado por la conducta Indicaron que, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 640 de 2001, se celebró la audiencia de conciliación el 13 de octubre de 2010, en la cual la sociedad Conconcreto S.A., en calidad de quejosa en el procedimiento administrativo sancionador, renunció a cualquier clase de reclamación administrativa o judicial por los hechos relacionados con la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, y posteriormente, presentó el desistimiento de la queja presentada en contra de los Consorcios Vial Colombiano y Oriente; no obstante ello, indicó que la Superintendencia de Industria y Comercio decidió continuar con el procedimiento sancionatorio administrativo, por considerar que existía una “afectación al mercado”.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

La Superintendencia de Industria y Comercio, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, como se

resume a continuación: II.1.- De la presunta violación al debido proceso y desviación de poder Explicó que las conclusiones formuladas en el informe motivado por parte del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia no son vinculantes, por lo que el Superintendente de Industria y Comercio puede adelantar su propio análisis jurídico, económico o fáctico, bien sea para revalidar la conclusión del informe motivado o apartarse de él. 4 Folios 381 a 438 del cuaderno principal. Anotó que la autoridad de la protección de la competencia, al momento de adoptar una decisión sancionatoria debe valorar todas las pruebas que obran en la investigación administrativa y puede separarse de las conclusiones de un dictamen pericial, pues en su condición de organismo técnico cuenta con los conocimientos especializados en esta materia. Fue en ese contexto que la Superintendencia de Industria y Comercio consideró que las conclusiones del perito no eran absolutas sino que permitían una argumentación contraria a través de demostraciones soportadas desde la teoría económica, la teoría de la probabilidad y las herramientas matemáticas. Manifestó que la Superintendencia de Industria y Comercio llegó al convencimiento de la existencia de la práctica anticompetitiva a partir de una valoración en conjunto de las pruebas practicadas, tales como testimonios, declaración de parte, documentos y demás medios de prueba, por tal razón, no resulta acertada la afirmación de los accionantes cuando indican que la entidad demandada fundamentó su decisión a partir de pruebas indiciarias. Puntualizó que, contrario a lo afirmado por los demandantes, la Superintendencia

de Industria y Comercio no decretó la práctica de una prueba sino que se trató de un ejercicio de valoración probatoria que conduciría a que el ente administrativo se apartara de las conclusiones del dictamen pericial, y frente a tal ejercicio, los hoy demandantes sí tuvieron la oportunidad de controvertir la valoración técnica a través del recurso de reposición. II.2.- De la presunta vulneración al buen nombre y el derecho a la honra Sostuvo que la publicación en el boletín de prensa cumple una función de tipo informativo sobre la gestión de la Superintendencia de Industria y Comercio y la misma se erige como un mecanismo que permite al público conocer las conductas prohibidas y sancionadas por el régimen de la libre competencia. Explicó que la expresión “cartel” es utilizada de manera técnica por la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de las investigaciones que se adelantan en materia de prácticas restrictivas de la libre competencia cuando existe un actuar coordinado entre dos o más agentes que participan en un mercado derivado de la existencia de un acuerdo anticompetitivo. Consideró que independientemente de que el FONADE hubiera recibido a satisfacción la obra que fue contratada o que la interventoría no haya efectuado reparo alguno respecto de la forma y calidad de la misma, esto no exoneraba a la Superintendencia de Industria y Comercio de su deber de velar por la protección del derecho a la libre competencia. II.3.- Falsa motivación: de la inobservancia de los efectos de la conciliación y la comunicación del desistimiento Subrayó que la audiencia de conciliación de que trata el artículo 33 de la Ley 640

de 2001, busca que en los trámites que se adelanten por prácticas restrictivas de la libre competencia exista la posibilidad de que la parte que presentó la denuncia concilie sus intereses particulares, sin perjuicio de que la Superintendencia de Industria y Comercio, en su condición de entidad encargada de velar por la promoción y protección del derecho a la libre competencia en los mercados de conformidad con el artículo 333 de la Constitución Política, continúe adelantando la investigación administrativa correspondiente. Sumado a lo anterior, anotó que si bien la sociedad Conconcreto S.A., radicó una comunicación ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en la cual desistió de la queja presentada en contra de los Consorcios Vial Colombiano y del Oriente, tal manifestación no implica una extinción de la facultad sancionatoria a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que el cargo analizado no debía prosperar.

III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante providencia del 29 de agosto de 2013, negó las pretensiones de la demanda, previo análisis de los cargos de nulidad formulados por los actores, como se resume a continuación: III.1.- El debido proceso y desviación de poder 5 Folios 725 a 746 del cuaderno principal. La Sala de Decisión consideró que el análisis técnico realizado por el Superintendente de Industria y Comercio no tiene la naturaleza de un dictamen pericial, pues se trata de un ejercicio técnico para justificar las razones por las

cuales se apartaba de las conclusiones de la experticia rendida por el perito Jaime Enrique Varela, resaltando que el citado ejercicio estuvo sustentado en distintos parámetros técnicos provenientes de las matemáticas, la probabilidad, la teoría económica y la econometría. Subrayó que por tratarse de una serie de argumentos técnicos dirigidos a controvertir la tesis del peritaje no era necesario que se corriera traslado del mismo a los demandantes previamente a la adopción de la decisión sancionatoria, por lo que el recurso de reposición era el mecanismo adecuado para controvertir el análisis técnico realizado por la autoridad de la protección de la competencia. Argumentó que la autoridad de la competencia