CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2012-00803-02-2018

SANCIÓN POR INFRACCIÓN AL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD PESQUERA Y ACUÍCOLA – Por extraer recursos declarados en veda o de áreas reservadas / DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN ACTUACIÓN POR INFRACCIÓN AL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD PESQUERA Y ACUÍCOLA – No se vulneró a capitán de barco. Pliego de cargos / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[F]rente a los argumentos expuestos por el a quo relacionados con la exigencia de formular y notificar un pliego de cargos que contenga las razones fácticas y jurídicas que sustentan la acusación elevada en contra del comandante del buque a fin de garantizar su ejercicio del derecho de defensa, se impuso un requisito ante el cual el operador sancionatorio no estaba avocado legalmente a realizar. (…) Este razonamiento es compartido por la Sala, en la medida que la exigencia de un pliego de cargos constituye una carga que la autoridad pública no está en el deber jurídico de soportar, en ejercicio de sus funciones de carácter sancionatorio, pues las normas llamadas a regular la actividad pesquera y el Código Contencioso Administrativo no lo contemplan como una condición sin la cual no es posible adelantar un procedimiento administrativo determinado y que sí es propia de trámites de otra índole. Asimismo, la Sala se muestra de acuerdo con la posición decantada en dicha decisión, tendiente a demostrar que si el propósito de dicho pliego de cargos, como lo sostuvo el Tribunal, era poner en conocimiento de forma oportuna al capitán del buque de las presuntas infracciones cometidas y las normas que trasgredió con ellas, bastaba con remitirse al contenido del auto que

dio apertura a la investigación administrativa, que al igual como ocurre en este caso, informó sobre los hechos investigados, las posibles infracciones, las conductas que dieron origen al procedimiento, y el material probatorio que se tendría en cuenta, condiciones que en suma, permitían garantizarle el debido proceso al accionante, (…) Lo expuesto en precedencia, no solo permite afirmar que los elementos que forman parte del derecho fundamental del debido proceso (conducta imputada que incluye la actividad y el elemento cronológico, la regulación aplicable, pruebas y autoridad competente) fueron debidamente acreditados en el caso del capitán FALANTE DE OLIVEIRA por parte de la autoridad demandada, sino que daban cuenta de una investigación formal en curso, dentro de la cual puede constatarse la mención clara del demandante, así como la posibilidad que se le brindó de solicitar y aportar pruebas, por lo que las afirmaciones realizadas por el Tribunal, para esta Sala, carecen de fundamento. SENTENCIA DE PRIMERA DE INSTANCIA - Que no resuelve la totalidad de los cargos de la demanda / DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE AL A QUOPara estudio de los cargos de la demanda que no realizó / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[E]n atención a que la censura analizada fue el sustento del Tribunal para declarar la nulidad de los actos demandados, se impone a la Sala, luego de quedar aquella desvirtuada como se explicó con antelación: - Revocar el fallo en lo pertinente, esto es, respecto del cargo relativo al debido proceso y; - Devolver al Tribunal de origen el expediente con relación a aquellos respecto de los cuales no emitió

pronunciamiento. Esto último, en cumplimiento de la tesis imperante al interior de la Sección Quinta de esta Corporación en la que se explican las razones filosóficas y jurídicas de respeto a los principios de la doble instancia, el debido proceso y la limitación de la competencia, se remitirá, nuevamente, este expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que se pronuncie respecto de las demás censuras que en su momento fueron objeto de demanda, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 212 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 48 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 212

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00803-02

Actor: JOSÉ MANUEL FALANTE DE OLIVEIRA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURALINCODER Y AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA - AUNAP Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 CCA). Sentencia de segunda instancia.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 14 de noviembre de 2013,

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA1

El señor JOSÉ MANUEL FALANTE OLIVEIRA, por conducto de apoderado, presentó2 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL (INCODER) y la AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA (AUNAP), a efectos de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 01668 de 29 de junio de 2011, por la cual la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER sancionó a la sociedad COMEXTUN LIMITADA; al capitán del buque "MARÍA ISABEL C." señor José Manuel Falante y solidariamente a TUNA ATLANTIC LIMITADA, en su 1 Folios 1-21 del cuaderno 1. 2 El 31 de mayo de 2012 (fl. 19 del cuaderno 1). calidad de armador del buque, con el equivalente a 15.000 salarios mínimos legales diarios vigentes que corresponde a la suma de doscientos sesenta y siete millones setecientos noventa y nueve mil novecientos cincuenta pesos ($267.799.950.00), moneda corriente, por presuntas violaciones al Estatuto General de Pesca, concretamente a la veda acordada para el año 2009.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2615 de 14 de Octubre de 2011,

mediante la cual la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER confirmó en todas sus partes la Resolución No. 1668, en cuanto impuso al señor José Manuel Falante de Oliveira una sanción como Capitán del barco “MARÍA ISABEL C.”

3. Que, a título de restablecimiento del derecho, se exonere al señor José Manuel Falante de Oliveira de toda responsabilidad por las infracciones que le fueron imputadas y del pago de la sanción que le fue impuesta mediante los actos administrativos demandados.

4. Que se condene a la Nación – Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER y/o a la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca - AUNAP - a reintegrar al señor José Manuel Falante de Oliveira el valor correspondiente a la caución que llegue a prestarse como requisito para darle curso legal a la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o aquellas sumas que mi representado deba asumir y pagar para constituir y sostener la vigencia de esa caución por el tiempo que sea necesario.

5. Que se ordene que el mencionado reintegro, cualquiera que sea, se ajuste en su valor tomando como base el índice de Precios al Consumidor como lo indica expresamente el artículo 178 del C.C.A.”3.

Cabe anotar que, con fundamento en razones similares a las esbozadas en el concepto de violación solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos censurados. 1.2. HECHOS En síntesis, como fundamento de sus pretensiones, narró lo siguiente: 1.2.1. Mediante Resolución No. 04706 de 23 de diciembre de 2009, la autoridad pesquera nacional, estableció una veda por el término de 49

días por buque individual (VBI) para embarcaciones atuneras de clase 6 y estableció medidas de conservación sobre poblaciones de túnidos y especies afines cuyas operaciones se realizaban en aguas jurisdiccionales y zona exclusiva de Colombia. 1.2.2. La empresa COMEXTUN LIMITADA, mediante representante legal, comunicó que el buque “MARÍA ISABEL C.”, iniciaría su período de veda a partir del 9 de junio de 2009. 3 Folios 1-2 del cuaderno 1. 1.2.3. El 24 de septiembre de 2010, el Comité para la Revisión de las Medidas Adoptadas por la Comisión Interamericana del Atún Tropical (CIAT) presentó un informe en el cual hacía referencia a un presunto incumplimiento de la veda por parte del buque “MARIA ISABEL C.” según algunos formatos y registros suscritos por el observador del buque, durante el crucero No. 139800 cumplido entre el 9 de marzo y 12 de junio de 2009, período de la veda anunciada por la propietaria de la referida embarcación. 1.2.4. En consecuencia, la Subgerencia de Pesca y Agricultura del INCODER abrió la investigación administrativa No. 112010103, expediente No. 011 de 2010, de 21 de diciembre del mismo año, contra la motonave denominada “MARÍA ISABEL C.” con matricula MC-05-551, la cual se encontraba autorizada por la flota dentro del permiso otorgado a la sociedad COMEXTUN LTDA, por la presunta infracción al Estatuto General de Pesca y otras disposiciones. 1.2.5. Mediante auto de 1º de febrero de 2011 la Subgerencia de

Pesca y Acuicultura - INCODER, declaró de oficio la nulidad del expediente No. 011 de 2010 pues la investigación debió iniciarse en contra del capitán, el armador y el titular del permiso de pesca, no contra el buque “MARIA ISABEL C.”, investigación que asumió nuevamente a través de auto No. 18 de 2 de febrero de 2010, excluyendo al referido buque. 1.2.6. Mediante Resolución No. 01668 de 29 de junio de 2011, y una vez surtida la actuación administrativa correspondiente, la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER decidió sancionar a la sociedad COMEXTUN LIMITADA; al capitán del buque JOSÉ MANUEL FALANTE OLIVEIRA, y solidariamente a TUNA ATLANTIC LIMITADA en su condición de armador del buque, con 15.000 salarios mínimos legales diarios vigentes, es decir, en suma equivalente a doscientos sesenta y siete millones setecientos noventa y nueve mil novecientos cincuenta pesos ($267.799.950) 1.2.7. Por medio de la Resolución No. 02615 de 14 de octubre de 2011, la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER confirmó al decidir la Resolución No. 01668 de 29 de junio del mismo año el recurso de reposición señor FALANTE DE OLIVEIRA, en calidad del buque referido. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 1.3.1. El apoderado del demandante invocó como violadas las siguientes normas:

 Constitución Política, artículos 25, 29, 53 y 209.  Ley 489 de 19984  Ley 13 de 1990.5  Código Contencioso Administrativo (CCA), artículos 43 y 85.  Código de Procedimiento Civil (CPC), artículo 4º.  Código de Comercio (CCo), artículo 1495.  Decreto 2256 de 1991.6 1.3.2. En su concepto, los actos administrativos acusados se encuentran viciados de ilegalidad por incurrir en lo siguiente:

1. Incompetencia del funcionario que los expidió. La facultad del Gerente del INCODER7 para “imponer multas y sanciones”, fue delegada en la Subgerencia de Pesca y Agricultura a través de la Resolución No. 2851 de 2010, que surtiría efectos a partir de su publicación en el Diario Oficial (art. 119 Ley 489 de 1998), lo cual nunca ocurrió. Por tanto, esta última no tenía competencia para proferir los actos administrativos demandados. ii. Violación al debido proceso. A pesar de ser necesaria (art. 164

D. 2256/91) la vinculación del capitán del barco “MARÍA ISABEL C.” a la investigación administrativa, en su condición de “jefe superior encargado del gobierno y dirección de la nave” (art. 1946 CCo), esta no se realizó (más allá del envío de un cuestionario), impidiendo con ello el ejercicio del derecho de defensa del señor FALANTE DE OLIVEIRA. 4 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden

nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” 5 “Por la cual se dicta el Estatuto General de Pesca” 6 “Por el cual se reglamenta la Ley 13 de 1990” 7 Cfr. Ley 13 de 1990 y artículo 4-24 del Decreto 3759 de 2009 por el cual se aprueba la modificación de la estructura del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder, y se dictan otras disposiciones.. Así mismo, la responsabilidad solidaria de que trata el artículo 55 de la Ley 13 de 1990 se predica es del pago de la sanción. De ahí que “… no puede hablarse de responsabilidad directa sino respecto del capitán del barco, para situar responsabilidad solidaria en cabeza de los titulares del permiso de pesca correspondiente y los armadores de la nave…”8. iii. Falsa motivación. La Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER sustentó la presunta infracción, en las respuestas emitidas por el observador del buque al cuestionario enviado por dicha entidad, resultando ser simples apreciaciones personales, sin acudir a otros medios de prueba idóneos que corroboraran el incumplimiento de la veda y menos que este haya tratado de prevenir tal infracción. Además, el “observador” tiene una función preventiva que busca evitar la mortalidad incidental de delfines durante la pesca de atunes, la cual debe atender de mutuo acuerdo con el capitán de la embarcación y el resto de la tripulación; empero, esto no ocurrió.

Finalmente, manifestó no entender por qué el INCODER derogó la norma9 que estableció la veda para el año 2009, para luego, en el año 2011, determinar sanciones con base en una norma que sacó del ordenamiento jurídico. 1.4. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en auto de fecha 19 de julio de 201210 admitió la demanda, y dispuso las notificaciones y demás trámites de rigor, de acuerdo con los artículos 150 y 207 del CCA. Igualmente, negó la pretendida medida de suspensión provisional por no advertirse violación en esa etapa de las normas invocadas, decisión que fue confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante providencia de 31 de octubre de 201311. 8 Folio 10 del cuaderno 1. 9 Folio 14 del cuaderno 1. 10 Folios 97-100 del cuaderno 1. 11 Folios 9-16 del cuaderno 2 de la suspensión provisional. Mediante auto de 9 de agosto de 201212, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” resolvió adicionar el numeral cuarto del auto admisorio en el sentido de oficiar a la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca – AUNAP con el fin de que allegara copia de la totalidad de los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos acusados. Esta providencia fue objeto de aclaración oficiosa, mediante auto de 30 de agosto de 201213 en cuanto a la expedición de las copias del expediente, y de corrección frente a errores de transcripción, sin mayor

incidencia en el fondo del asunto. 1.5. CONTESTACIÓN 1.5.1. DE LA AUNAP14 1.5.1.1. Actuando a través de representante judicial, explicó que no era cierto, como lo sostuvo el demandante, que mediante auto No. 11 de 21 de diciembre de 2010 se hubiera abierto investigación administrativa en contra de COMEXTUN LIMITADA, ni contra el capitán del buque “MARIA ISABEL C.”, ni tampoco contra el armador TUNA ATLANTIC LIMITADA. Se abrió contra el buque o motonave “MARIA ISABEL C.”, circunstancia que fue subsanada por la entidad mediante auto No. 1 de febrero de 2011. Expresó que a través del auto No. 18 de 2 de febrero del mismo año se abrió investigación contra el titular del permiso de pesca (COMEXTUN LIMITADA), el armador del buque (TUNA ATLANTIC LIMITADA) y el demandante en este asunto, Capitán JOSÉ MANUEL FALANTE DE OLIVEIRA. 1.5.1.2. Argumentó que el funcionario que expidió los actos demandados sí era competente, pues, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado15, los actos que asignan funciones al interior de la entidad no requiere de la publicación para ser eficaces, pues solo tienen incidencia en el ámbito interno de aquella y, por tanto, su 12 Folios 125-126 del cuaderno 1. 13 Folios 482-483 del cuaderno 1. 14 Folios 163-197 del cuaderno 1. 15 Se refirió a la siguiente sentencia: Sección Cuarta, C. P. William Giraldo Giraldo, 3 de marzo de

2011, rad. 25000-23-24-000-2002-01061-01, actor: Giros y Finanzas Compañía de Financiamiento Comercial S.A. personal está llamado a acatarlo desde el momento mismo de la expedición. 1.5.1.3. Descartó que se hubiera producido la alegada violación al debido proceso, señalando que estaba probada la vinculación formal del accionante, contra quien se decidió la investigación a través de la sanción contemplada en los actos cuestionados (Resoluciones Nos. 1668 y 2615) Aclaró que, el mencionado comandante FALANTE DE OLIVEIRA, fue vinculado al trámite sancionatorio mediante reiteradas comunicaciones con las que se le remitió un cuestionario y se le dio la oportunidad, igual que a los demás implicados, de ejercer su derecho de defensa. Indicó que el artículo 1495 del CCo, sobre la calidad de “jefe superior del gobierno y dirección de la nave” no tiene aplicación en el sub examine, que se rige por el Estatuto General de Pesca contenido en la Ley 13 de 1990 y el Decreto 2256 de 1991, que desarrollan la responsabilidad de las personas “naturales y jurídicas” (art. 55) en la materia; máxime cuando las empresas deben responder por la elección y vigilancia de su personal (capitán). Puso de presente que, según lo decantado en la sentencia C-595 de 2010, el proceso sancionatorio tiene menor rigor formal que el penal. De ahí que la versión de los implicados, y concretamente la del capitán de la embarcación, dada la imposibilidad de que se surtiera de manera presencial, pudiera ser tomada por escrito mediante la respuesta a un

cuestionario, que, valga aclarar, fue enviado a COMEXTUN LIMITADA, destacando que conocía el tipo de tecnología de sus embarcaciones para establecer el contacto necesario. 1.5.1.4. Aseguró que no existe falsa motivación en los actos censurados, pues la Ley 13 de 1990 castiga que en época de veda se realice la “extracción” que “tiene por objeto la aprehensión de recursos pesqueros”, para lo cual basta que se hagan “lances” que busquen la captura de peces, sin importar si tienen éxito o no, dado el enorme daño ambiental que estos generan. Puntualizó que la sanción viene precedida de un informe de la CIAT, – a la que se adscribe el “observador” de dicha entidad–, a quien la Corte Constitucional, en la sentencia C-1710 de 2000, reconoció como una herramienta idónea para el cumplimiento de los fines ambientales del Estado, y que, pese a ello, en la demanda no se logran desvirtuar. Advirtió que si bien es cierto la Resolución 4706 de 2008 fue derogada con la No. 1859 de 2010, también lo es que fue la primera la que estableció la veda para el año 2009 que es la que ocupa la atención de la Sala, y fue la infracción de ésta lo que motivó la investigación y posterior sanción; mientras que la segunda resolución estableció una nueva veda para el período subsiguiente. Por tanto, las decisiones atacadas estuvieron debidamente fundamentadas. Considerar lo contrario operaría en desmedro de la alta misión de conservación del medio ambiente que le fue conferida a las hoy accionadas.

1.5.2. INCODER La referida entidad no contestó la demanda16. 1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 1.6.1. DE LA AUNAP17 1.6.1.2. Además de replicar los planteamientos señalados en el escrito de contestación de la demanda, expresó que como la acción presentada por las sociedades COMEXTUN LTDA y TUNA ATLANTIC LIMITADA, en su calidad de titular de permiso de pesca industrial y de armador del buque respectivamente, dentro del proceso con radicado No. 2012-00607, había sido fallada favorablemente a sus intereses mediante providencia de 25 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, era necesario declararse la legalidad de las resoluciones cuestionadas con el propósito de guardar concordancia con lo decidido en dicho proceso. Aseguró que la diferencia entre el mentado proceso No. 2012-00607 y el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala era de carácter fáctico, pues en dicho trámite los demandantes eran las empresas COMEXTUN LTDA y TUNA ATLANTIC, mientras que aquí el demandante era la persona natural, señor JOSÉ MANUEL FALANTE DE OLIVEIRA; sin embargo, los hechos analizados y el buque que se 16 Folio 195 del cuaderno de copias. 17 Folios 285-337 del cuaderno de copias. encontraba en faena de pesca fueron los mismos, es decir, la pesca en época de veda en el buque bautizado “MARÍA ISABEL C. 1.6.1.3. Explicó asimismo que lo anterior obedecía a que en su

momento se generaron dos procedimientos administrativos sancionatorios distintos con el fin de garantizar el debido proceso tanto del citado capitán del buque como de las sociedades implicadas en la violación de la veda. Aunque más adelante llamó la atención por el hecho de que en la Subsección “B” de ese mismo colegiado se hubiera proferido una sentencia adversa en el proceso No. 2012-00796-00, adelantado por Manuel Jaime Rodríguez, a quien le prosperó la demanda bajo la tesis, equivocada a juicio de la entidad demandada18, de que no se le formuló un pliego de cargos. 1.6.1.4. Frente a la falta de publicación del acto mediante el cual delegó funciones, insistió en la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para descartar sus efectos nulitantes y transcribió apartes del auto por medio del cual la Sección Primera del Consejo de Estado19 se pronunció en un asunto de contornos similares. 1.6.1.5. Detalló que en el “auto por el cual se asume una investigación” fueron debidamente vinculados todos los implicados para rendir descargos, tanto es así que interpusieron recursos y presentaron declaraciones, incluidos el representante legal de la empresa titular del permiso de pesca y el capitán del barco, por lo que bien puede tenérsele notificado a este último, si se quiere, por conducta concluyente. Por lo demás, reiteró su postura frente a la inaplicabilidad de las normas del Código de Comercio al asunto en cuestión, dada la

existencia de la regulación especial contenida en la Ley 13 de 1990 y demás normas que la desarrollan. 1.6.2. DE LA PARTE DEMANDANTE20 18 En su criterio este es un “formalismo” propio del derecho disciplinario, no aplicable al trámite sancionatorio en cuestión (Cfr. C-595 de 2010), regulado por una norma especial, y que, ante un eventual vacío, permite acudir al CCA (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”,

C. P. Enrique Gil, 22 de octubre de 2012, rad. 05001-23-24-000-1996-00680-01), que en sus artículos 34 a 35 no precisa el “pliego de cargos”. 19 Providencia de 4 de octubre de 2012, rad. 2012-00796-01, actor: Manuel Jaime Rodríguez. 20 Folios 338-358 del cuaderno de copias. 1.6.2.1. Insistió principalmente en los argumentos esbozados en el libelo genitor del presente trámite, y los complementó con razones para controvertir los argumentos de la parte demandada. 1.6.2.2. Destacó que la Resolución 2581 de 2010 no es de aquellas que refieren únicamente a labores y organización interna de la administración, pues a través de ella se delegan facultades, que por mandato legal21, son exclusivas del gerente del INCODER, a diferencia de lo que ocurre en otros casos, en que la propia norma señala los eventos en los que otros servidores, distintos del titular, pueden ejercer determinadas funciones propias de aquel.

De ahí que el sub judice difiere de los estudiados en la jurisprudencia

invocada por la defensa22 y, más bien, debe consultar otros pronunciamientos del Consejo de Estado23 que resaltan la publicidad como requisito de eficacia del acto administrativo, que, desde luego era del interés de los demandantes, pues fue el sustento competencial que sirvió al funcionario que impuso una millonaria multa en su contra; máxime cuando “… así lo determinó el propio delegante tal vez reconociendo clarísimos derechos de los administrados para conocer quiénes son los funcionarios competentes que vigilan, controlan, intervienen, supervisan y sancionan las actividades de las cuales tales administrados han acordado actuar y desenvolverse con arreglo a normas claras y con base en postulados de vigencia universal que informan el principio de la confianza legítima”24. 1.6.2.3. Señaló que el envío de un cuestionario al capitán del barco no era equiparable con la vinculación, por ende, no subsanaba el yerro en cuestión frente a un aspecto de tanta importancia por su posición privilegiada frente a los hechos sancionados, con lo cual, por contera, se pretermitió una etapa procesal (descargos) imprescindible. En términos puntuales cuestionó el libelista “… de qué podrían en este caso defenderse mis representados sin los descargos del presunto responsable directo de la infracción…”25. 21 Según dijo: artículo 78 de la Ley 489 de 1998, artículo 10.2 del Decreto 1300 de 2003 y artículo 9.3 del Decreto 3759 de 2009. 22 Pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, referenciado líneas atrás.

23 Se refirió a las siguientes sentencias: Sección Cuarta, C. P. Ligia López Díaz, rad. 25000-23-24000-2001-01148-01; Sección Quinta, C. P. María Nohemí Hernández Pinzón, rad. 11001-03-28000-2010-00006-00. 24 Folio 358 del cuaderno de copias 25 Folio 317 del cuaderno 1.

1.6.3. DEL INCODER26

Aseguró ratificar las excepciones y fundamentos de derecho esbozados en su escrito de contestación de la demanda, pese a que, como se mencionó en precedencia, en auto de 7 de febrero de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se indicó que la mencionada entidad no la contestó27, de acuerdo con el informe secretarial visto a folio 195 del expediente. En vía de alegación, arguyó la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no era la entidad que debía demandarse, conforme lo establecido en la Ley 1444 de 2011, por lo que solicitó negar las pretensiones de la demanda. 1.6.4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no conceptuó dentro de esta etapa procesal. 1.7. SENTENCIA APELADA28 1.7.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, a través de fallo de 19 de septiembre de 2013 resolvió lo siguiente: «Primero: Abstenerse de pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del INCODER, según lo expuesto en la

parte motiva de esta providencia.

Segundo: Declárase la nulidad de la resoluciones Nos. 01668 de junio veintinueve (29) de 2011 y 02615 de octubre catorce (14) del mismo año expedidas por la subgerencia de pesca y acuicultura del INCODER, únicamente en lo que corresponde a la sanción impuesta al actor, José Manuel Falante de Oliveira en condición de capitán del buque “María Isabel

C”.

Tercero: A título de restablecimiento del derecho, declárase que el señor José Manuel Falante de Oliveira no está obligado al pago de la sanción impuesta a través de los citados actos. En caso de que la sanción se haya hecho efectiva, ordénase a la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca el reintegro de la suma correspondiente al demandante.

Cuarto: Deniéganse las restantes pretensiones de la demanda.

Quinto: Sin costas en esta instancia. 26 Folios 326-328 del cuaderno 1. 27 Folio 195 del cuaderno de copias. 28 Folios 365-381 del cuaderno de copias.

Sexto: En firme esta providencia, archívese el expediente.» 1.7.2. Expresó que de lo observado en el expediente no se encontró probada la elaboración de un pliego de cargos por parte de la Subgerencia de Pesca y Acuicultura, siendo el auto No. 018 de 2011, el único documento mediante el cual se limitó a asumir la investigación administrativa, así como tampoco encontró acreditado que dicha entidad hubiera dictado una providencia que pusiera en conocimiento

del capitán del buque las conductas que le endilgaban, o que hubiera sido notificado en debida forma de la apertura de la actuación que terminó con la sanción. 1.7.3. Descartó que con el envío del cuestionario al accionante, a través del representante legal de la sociedad COMEXTUN LTDA, este haya tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa adecuadamente o que haya rendido descargos, porque el oficio mediante el cual fue remitido no incluyó el cargo imputado ni expresó las razones fácticas y jurídicas de la conducta investigada, ante lo cual concluyó que la administración pretermitió etapas importantes dentro del proceso administrativo sancionatorio adelantado en su contra, con lo cual le desconoció el debido proceso y particularmente los derechos de defensa y contradicción. 1.7.4. Finalmente, al advertir que la proposición del cargo frente a la vulneración del debido proceso prosperó, se relevó del estudio de los demás cargos, referidos a la falsa motivación de las resoluciones acusadas y a la falta de competencia del funcionario que las expidió. 1.8. RECURSO DE APELACIÓN Los recursos de alzada fueron incoados por la AUNAP y el INCODER. 1.8.1. DE LA AUNAP29 1.8.1.1. La mencionada entidad solicitó revocar la decisión adoptada en primera instancia y en su lugar se declare la legalidad de los actos enjuiciados, pues, a su juicio, y con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado30, el fallador a quo confundió las formas propias del

29 Folios 382-410 del cuaderno 1. 30 Citó la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2012. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera, Subsección “C”. Consejero Ponente. Enrique Gil Botero. Radicación No. 05001-23-24-000-1996-00680-01 (20738) proceso disciplinario, regido por la Ley 734 de 2002, con el proceso administrativo sancionatorio de multa puesto que para este último la Ley 13 de 1990 y el Decreto 2256 de 1991 no exigen un pliego de cargos. En ese sentido, expresó que la norma aplicable en el caso que se discute era la prevista en el inciso 2º del artículo 1º del Código Contencioso Administrativo en cuanto a la regulación del procedimiento administrativo sancionatorio, y que el haber formulado un pliego de cargos cuya regulación solo aplica para los trámites de carácter disciplinario supondría una flagrante extralimitación de funciones por parte de los servidores públicos. 1.8.1.2. Respecto de la falta de notificación de las actuaciones de la que, según el Tribunal, fue objeto el demandante, puso de presente el artículo 48 del