CE-SECCION PRIMERA-25000-23-27-000-2003-00230-01-2008

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS MIXTAS - Sujeción a control fiscal y a cuota de auditaje / CUOTA DE AUDITAJE DE CONTROL FISCAL - Empresas de servicios públicos domiciliarios Que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas del orden nacional están sujetas al control fiscal de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (artículo 267 de la Constitución Política), en tanto integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, ya que se pueden encuadrar, bien dentro de los organismos creados por la ley que tienen un régimen especial (artículos 365 de la Constitución Política y 40 de la Ley 489 de 1998), bien dentro de las sociedades de economía mixta, o bien dentro de las personas jurídicas que manejan recursos del Estado, a los cuales se refiere el artículo 2º de la Ley 42 de

1993. Que sobre los aportes oficiales de las empresas de servicios públicos, se aplica la vigilancia de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (artículos 27.4 y 50 de la Ley 142 de 1994), de las contralorías departamentales y de las contralorías municipales, según el caso, aportes oficiales que se encuentran tanto en las empresas de servicios públicos oficiales como en las empresas de servicios públicas mixtas (artículo 14.5 y 14.6, ibídem).

CONTROL FISCAL - Definición; modalidades; cuota de auditaje o tarifa de control fiscal / CUOTA DE AUDITAJE DE LA CONTRALORIA - Empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas Que el control fiscal es una función pública que vigila la gestión fiscal de la

Administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes en todos sus órdenes y niveles, función ejercida por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, las auditorias y las revisorías fiscales de las empresas públicas municipales, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que se establecen en la Ley 42 de 1993, los cuales prevalecen, al igual que las demás disposiciones dictadas por el Contralor General de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 268, numeral 12, de la Constitución Política (artículos 4º y 6º de la Ley 42 de 1993). Que la Contraloría General de la República ejerce el control fiscal sobre las entidades que manejen bienes o recursos de la Nación en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley; que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados; y que dicha vigilancia es autónoma y se ejerce de manera independiente sobre cualquiera otra forma de inspección y vigilancia administrativa (artículos 267 de la Constitución Política y 7º y 9º de la Ley 42 de 1993). Que la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, que será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República. CONTROL FISCAL - Empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas; cuota de auditaje; prevalencia Ley 42 de 1993 / TARIFA DE CONTROL FISCAL - Fundamento legal / CUOTA DE AUDITAJE - Contralorías /

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Sujetas a contribuciones de la CREG, Superservicios y Contraloría Aplicando lo anteriormente extractado al caso específico de la actora, la Sala arriba a las siguientes conclusiones: Que ELECTROLIMA S.A. E.S.P., empresa de servicios públicos mixta, por el simple hecho de manejar fondos del Estado es sujeto de control fiscal por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Que la sola circunstancia de ser sujeto de control fiscal da lugar a que también sea sujeto de la cuota de auditaje a que se refiere el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, norma que no hizo excepción alguna, ya que la única condición que exigió para que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA pueda cobrarla es, precisamente, que el organismo o entidad sea sujeto de control fiscal, como en efecto lo es la parte actora. Que si bien es cierto que en materia de las actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios prevalece la Ley 142 de 1994, también lo es que en materia de control fiscal prevalece la Ley 42 de 1993, que señala como sujetos de control fiscal a quienes manejen fondos o recursos públicos. Que los artículos 4º de la Ley 106 de 1993 y 4º del Decreto Ley 267 de 2000 constituyen el fundamento legal para que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA cobre a ELECTROLIMA E.S.P., empresa mixta de servicios públicos domiciliarios del orden nacional, la cuota de auditaje que se cuestiona. Que el hecho de que la actora pague a la CREG y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sendas contribuciones para

que éstas recuperen, respectivamente, los costos del servicio de regulación y de control y vigilancia que le prestan no la exime del pago de la cuota de auditaje a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, pues ésta última tiene como causa el control fiscal sobre sus aportes oficiales. Vistas las anteriores conclusiones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en consecuencia, denegará las pretensiones de la demanda, pues lo cierto es que al ser ELECTROLIMA E.S.P. una empresa de servicios públicos mixta del orden nacional sujeta al control fiscal de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, adeuda a dicho ente fiscalizador la suma fijada en los actos acusados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-27-000-2003-00230-01

Actor: ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P.

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA contra la sentencia de 26 de febrero de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad de las Resoluciones 1472 de 27 de agosto y 2151 de 10 de diciembre, ambas de 2002, y que la actora no está obligada a pagar suma

alguna por concepto de la tarifa de control fiscal correspondiente a la vigencia fiscal de 2002.

I. ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA ELECTIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. - ELECTROLIMA S.A. E.S.P., a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que acceda a las siguientes I.1.1. Pretensiones Que declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1º. Resolución 1472 de 27 de agosto de 2002, a través de la cual la Contraloría General de la República fijó a la actora la tarifa de control fiscal para la vigencia fiscal de 2002 en la suma de $258’837.922.00. 2º. Resolución 2151 de 10 de diciembre de 2002, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se exima a la actora del pago de la tarifa de control fiscal para el año 2002 y subsiguientes. I.1.2. Hechos ELECTROLIMA S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos mixta, constituida como sociedad anónima, por acciones, de carácter comercial, y se encuentra regida por el régimen jurídico especial establecido en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994), lo cual ha sido entendido por el Consejo de Estado en sus conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil.

La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en las Resoluciones acusadas invocó como fundamento legal de la tarifa de control fiscal que está cobrando a la actora las normas generales que regulan el control fiscal por parte de dicha entidad y las normas generales que la facultan para cobrar una tarifa a los organismos o entidades vigiladas (Decreto Ley 267 de 2000). Si bien en el acto que resolvió el recurso de reposición se mencionó el Régimen Especial que rige para las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, esto es, la Ley 142 de 1994, la CONTRALORÍA continúo sosteniendo que puede cobrar la tarifa de control fiscal. Según las Resoluciones acusadas, los organismos y las entidades fiscalizadas que deben pagar la tarifa de control fiscal son los señalados en el artículo 4º del Decreto Ley 267 de 2000, dentro de los cuales no encuadra la actora. En anteriores oportunidades la CONTRALORÍA sostuvo que la facultad de efectuar el cobro de la tarifa estaba consagrada, entre otras normas, en el artículo 8º del Decreto Ley 267 de 2000, norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1550 de 2000, en la que se dijo que continúa vigente el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, que según dice la demandada en los actos acusados la faculta para fijar y cobrar la tarifa de control fiscal, desconociendo con ello que el artículo 87 del mencionado Decreto Ley 267 de 2000 expresamente derogó el citado artículo 4º de la Ley 106 de 1993, Ley que de todas maneras no es

aplicable a la actora, debido al régimen especial que rige para las empresas de servicios públicos domiciliarios y que se encuentra contenido en la Ley 142 de 1994, posterior y especial, y que también se refiere al control fiscal de las empresas. La Ley 142 de 1994 creó una nueva especie de persona jurídica especial llamada de servicios públicos domiciliarios, distinta de las sociedades comerciales en las que el Estado es socio (artículos 461 a 468 del C. de Co.) y de las entidades descentralizadas, en cuanto aquella está sometida a un régimen especial (legal, contractual, tributario, de control interno, de control de gestión, de vigilancia) diferente al que regula las sociedades comerciales ordinarias por acciones, a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las empresas de economía mixta, régimen especial que expresamente señala que en lo no establecido en la Ley 142 de 1994 para ese tipo de sociedades se debe acudir al C. de Co. en lo pertinente a las sociedades anónimas, de donde se desprende que a las E.S.P. mixtas y a las privadas no se les aplica ni el artículo 4º del Decreto Ley 267 de 2000, ni el artículo 4º de la Ley 106 de 1993. Sobre la aplicabilidad de un régimen especial preferente a las E.P.S. la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, sostuvo1: “En la segunda de las mencionadas consultas (radicación 1141/98) la Sala se refirió al tema del control fiscal que se ejerce sobre las empresas de servicios públicos y respecto de las empresas de servicios públicos mixtas estimó que constituyen una nueva categoría especial de personas jurídicas, distintas de las sociedades de economía mixta reguladas por las

disposiciones generales que tienen origen en la reforma administrativa de 1968, de manera que las primeras son autorizadas por el legislador con el fundamento que la Constitución le otorga para establecer el régimen jurídico al que están sometidos los servicios públicos”. De igual manera, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señaló2: “El régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución Política, es el previsto en la ley de servicios públicos, o sea la Ley 142 de 1994 y su complemento en las Leyes 143 del mismo año y 286 de 1996”. De conformidad con el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios prevalece sobre otras leyes que regulen la materia, como lo reconoció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado3. Como quiera que ELECTROLIMA S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos mixta por acciones, por cuanto el 100% de su capital no pertenece a la Nación, a las 1 Concepto de 28 de enero de 1999, radicado 1171, Consejero Ponente, Dr. Javier Henao Hidrón. 2 Concepto de 6 de abril de 2000, radicado 1253, Consejero Ponente, Dr. Luis Camilo Osorio Isaza. 3 Conceptos de 28 de enero de 1999, radicado 1171, Consejero Ponente, Dr. Javier Henao Hidrón, y de 9 de febrero de 1995, radicado 665.

entidades territoriales o a las entidades descentralizadas, al tenor del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 no forma parte de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional y no le es aplicable el parágrafo 1º del artículo citado, según el cual las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, pues está sometida al régimen especial consagrado en la Ley 142 de 1994, no es una empresa de economía mixta sino una empresa de servicios públicos mixta (artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994), y no forma parte de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional; además, los artículos 40 y 68 de la Ley 489 preceptúan que los organismos y entidades sujetos a un régimen especial se regirán por las disposiciones que para ellos se encuentren establecidas en la respectiva ley. Cabe destacar que ELECTROLIMA S.A. E.S.P. no maneja fondos públicos; que la Nación sólo es un accionista que por expresa disposición de la Ley 142 de 1994 para ejercer sus derechos debe seguir los preceptos del artículo 379 del C. de Co.; y que la participación a cualquier título en el capital de las E.S.P. la efectúan la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a través de aportes que se rigen en un todo por las normas de derecho privado (artículo 27.7 de la Ley 142 de 1994). El cobro de una cuota de control fiscal a una E.S.P. oficial o mixta vulnera los

principios de igualdad, competencia y eficiencia frente a las empresas privadas prestadoras de servicios públicos a las que no se les está imponiendo dicho pago, por cuanto constituye una discriminación frente a esas empresas y, además, porque al constituir un costo de operación para la entidad su monto se traslada a la tarifa que se cobra al usuario. De conformidad con el régimen especial previsto en la Ley 142 de 1994, ELECTROLIMA S.A. E.S.P. efectúa aportes a la CREG y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para la vigilancia, control y regulación (artículo 85). I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación El apoderado de la actora estima que se violaron los artículos 13, 267, 333 y 365 de la Constitución Política; 17, 19, 27, 85 y 186 de la Ley 142 de 1994; 379, 461, 462, 463, 464, 465, 466, 467, 468 y 469 del C. de Co.; 4º de la Ley 106 de 1993; 38, 40, 68 y 84 de la Ley 489 de 1998; 20 de la Ley 42 de 1993; 4º del Decreto Ley 267 de 2000; y 69 y concordantes del C.C.A., y estructuró para el efecto los siguientes cargos: PRIMER CARGO.- La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, con fundamento en la normativa general a ella aplicable, que no modifica el régimen especial al que están sujetas las E.S.P., considera que ELECTROLIMA S.A. E.S.P.

es una entidad sujeta al pago de la tarifa de control fiscal, cuyo cobro a la actora viola el régimen especial consagrado para las E.S.P. en la Ley 142 de 1994, concretamente sus artículos 17, 19, 27.4., 27.7, 85 y 186. Lo anterior, debido a que el régimen especial de las E.S.P. rige por encima de las normas generales que regulan a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y cuya única limitación la establece la Constitución Política. De acuerdo con la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado4 y con el artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994, el control fiscal se efectúa en consideración a la naturaleza pública del aporte, y el realizado por la CONTRALORÍA se concreta a verificar que el aporte estatal se ajusta a las disposiciones legales y a que convertido en acciones produzca los objetivos buscados con la inversión. Situación diferente ocurre cuando la vigilancia de la gestión fiscal de las empresas de servicios públicos es realizada por empresas contratadas para el efecto, que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión, de legalidad y de resultados. Debe tenerse en cuenta que los aportes efectuados por la Nación, las 4 Concepto de 28 de enero de 1999, radicado 1171, Consejero Ponente, Dr. Javier Henao Hidrón. entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos se rigen en un todo por las normas de derecho privado. El cumplimiento de la función de control fiscal no genera espontáneamente el cobro de una cuota por este concepto, porque su imposición es competencia del

legislador, quien no la ha ejercido en relación con las E.S.P. Las Resoluciones acusadas pretenden aplicar a una E.S.P. el cobro de una tarifa de control fiscal consagrada en las normas generales de la CONTRALORÍA, pero no en el régimen especial consagrado para las E.S.P. ELECTROLIMA S.A. E.S.P. aporta para la vigilancia y control a la CREG y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (artículo 85 de la Ley 142 de 1994) y adicionalmente contrata auditorias externas. SEGUNDO CARGO.- Los actos acusados tampoco tienen en cuenta lo establecido en los artículos 38, 68 y 84 de la Ley 489 de 1998, en los cuales se acepta y reconoce el régimen especial de las E.S.P., tanto oficiales como mixtas, de acuerdo con la clasificación que al respecto consagra la propia ley. La imposición de una cuota de control fiscal a ELECTROLIMA S.A. E.S.P. con fundamento en las normas generales que rigen para la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA no tiene sustento, por cuanto a aquella se le aplica el régimen especial consagrado en la Ley 142 de 1994, como lo acepta el artículo 84 de la Ley 489 de 1998; no es una empresa de economía mixta sino una E.S.P. mixta; y no forma parte de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional (artículo 38 ibídem). TERCER CARGO.- El artículo 4º del Decreto Ley 267 de 2000 determina los sujetos de vigilancia y control fiscal y sirve de fundamento a la CONTRALORÍA para

fijar la tarifa de control fiscal a las entidades sujetas a dicho control. Dicho precepto fue violado, por cuanto en él no se incluyó como sujeto de vigilancia y control a las E.S.P. mixtas, naturaleza que ostenta ELECTROLIMA S.A. E.S.P., las cuales quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público y gozan de una naturaleza y régimen especial orientado en el derecho privado, como lo sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado5: “Por tanto, las otras dos modalidades, o sea las empresas mixtas - como es el caso de EDATEL S.A. – y las particulares, en razón de sus características y la orientación por el derecho privado, quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público (artículos 38 y 68 Ley 489 de 1998, en concordancia con el parágrafo del artículo 2º)”. CUARTO CARGO.- De conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico especial que fije la ley, razón por la cual deben respetarse las normas que para el efecto expida el legislador en materia de servicios públicos, lo que no hizo la CONTRALORÍA, pues expidió los actos acusados sin tener en cuenta las leyes especiales que rigen a las E.S.P., a saber, la Ley 142 de 1994 y las normas que la modifican y complementan (Ley 689 de 2001). QUINTO CARGO.- Con el cobro de la tarifa de control fiscal a la actora se violaron los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, como lo determinó el

Consejo de Estado (Conceptos 1171 y 1253) al señalar que EDATEL, empresa prestadora de servicios públicos del orden departamental, y EADE, no estaban obligadas al pago de la tarifa por concepto de control fiscal6: “La consideración de régimen especial, en criterio de esta Sala, hace referencia entre otras cuestiones a que la actividad de la prestación de los servicios domiciliarios está dominada por los principios de la competencia y la eficiencia donde cualquier discriminación, por ejemplo el cobro de cuota de auditaje a una empresa de servicios oficial, frente a las demás que no están sujetas a estos pagos, genera el traslado de su monto a las tarifas que deben cobrarse a los usuarios por constituir un costo de operación para la entidad, lo cual las coloca en desventaja competitiva con detrimento del principio de igualdad a que tiene derecho”. SEXTO CARGO.- La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA no tiene competencia para cobrar una cuota de control fiscal a la actora dada su calidad de E.S.P, por cuanto la imposición de dicha tarifa “es competencia del legislador que no la ha ejercido en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios”7. 5 Concepto de 28 de enero de 1999, radicado 1171, Consejero Ponente, Dr. Javier Henao Hidrón. 6 Concepto de 6 de abril de 2000, radicación 1253, Consejero Ponente, Dr. Luis Camilo Osorio Isaza. 7 Concepto de 6 de abril de 2000, radicación 1253, Consejero Ponente, Dr. Luis Camilo Osorio Isaza En este caso, la competencia de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA para establecer una tarifa de control fiscal no se extiende a las E.S.P., quienes tienen un régimen especial integral establecido en la Ley 142 de 1994, que no otorga a dicho ente de control tal competencia. La función del control fiscal establecida en los artículos 27.4, 50 y 51 de la Ley 142 de 1994 no otorga per se a la CONTRALORÍA la facultad discrecional o reglada de cobrar una tarifa por este concepto, pues según dichos preceptos en las E.S.P. con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio y los dividendos que pueden corresponderles, y a tales bienes y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos se aplicará la vigilancia de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y de las Contralorías departamentales y municipales. Lo anterior, según la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado8, significa que “el poder de control fiscal surge de la naturaleza pública del aporte, independientemente de la forma social adoptada por la empresa de servicios públicos”, y según la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma Corporación9, que “el cumplimiento de la función de control fiscal no genera espontáneamente el cobro de una cuota por este concepto porque su imposición es competencia del legislador que no la ha ejercido en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios”. SÉPTIMO CARGO.- Las normas invocadas como sustento para determinar la

tarifa de control fiscal por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA no constituyen fundamento legal alguno para aplicar dicha tarifa a una E.S.P., como lo es ELECTROLIMA S.A. E.S.P. En efecto, el régimen especial de que gozan las E.S.P. es exhaustivo y, por tal motivo, el fundamento de una tarifa de control fiscal para ellas, si lo hubiere, debe estar contenido en las normas especiales que las regulan, más no en normas generales de la CONTRALORÍA que no se aplican a estas empresas. 8 Expediente Acu-615, Consejero Ponente, Dr. Flavio Rodríguez Arce. 9Concepto 1253 de 6 de abril de 2000, Consejero Ponente, Dr. Luis Camilo Osorio Isaza.

I. 2. Contestación de la demanda La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA al contestar la demanda sostuvo que está de acuerdo en que existe un régimen especial para las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin que ello implique el desconocimiento de las normas especiales que regulan lo referente al control fiscal. Por tal razón, la CONTRALORÍA, en cumplimiento de los artículos 267 y ss. de la Constitución Política, de la Ley 42 de 1993, de la Ley 106 de 1993 y del Decreto Ley 267 de 2000 ha hecho uso de sus facultades, en especial de la prevista en el inciso 2 del artículo 4º de la Ley 106 de 1993, según el cual “Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar…”.

Señala que al tenor de los artículos 27.4 y 50 de la Ley 142 de 1994,

modificado por la Ley 689 de 2001, con el fin de asegurar su autonomía presupuestal ELECTROLIMA S.A. E.S.P. es sujeto de vigilancia de la gestión fiscal. Considera que debe tenerse en cuenta que el cobro de la tarifa fiscal corresponde a un precio especial derivado de la facultad del Estado para ordenar el pago de los servicios prestados a las entidades estatales y/o que manejan recursos públicos y a favor del ente público o privado que satisfaga tales requerimientos (artículos 150, numeral 12, y 338 de la Constitución Política) y que fue el legislador quien estableció el cobro de la tarifa fiscal, los sujetos activos y pasivos a quienes va dirigida y la fórmula para efectos de su liquidación, sin excluir a las empresas mixtas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, pues fue claro al establecer que se le debe cobrar “a los sujetos del control fiscal”. ELECTROLIMA S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos mixta, constituida como sociedad anónima, con una composición accionaria de capital público superior al 99%; si bien es cierto que la Ley 142 de 1994 (Ley de los servicios públicos domiciliarios) no estableció la tarifa de control fiscal, también lo es que otra norma de igual jerarquía, pero de diferente especialidad, esto es, la Ley 106 de 1993, sí la estableció para todos los “organismos y entidades vigiladas”. Considera que las empresas de servicios públicos que manejan recursos públicos se encuentran sometidas al control fiscal de la CONTRALORÍA (artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994) y que, por tal razón, están obligadas a pagar la cuota de

fiscalización de que trata la Ley 106 de 1993, y añade que cualquier duda al respecto fue despejada por la Corte Constitucional10: “El control fiscal se ejerce en los distintos niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando manejen bienes o recursos públicos. Es decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función, tarea sobre la cual recae aquél”. Sostiene que es claro que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA está facultada para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal a los diferentes sujetos de control fiscal, dentro de los cuales se encuentra ELECTROLIMA S.A. E.S.P., pues al estar investida de poder en virtud de la prestación de un servicio público asume una posición de autoridad, desde la cual puede llegar a quebrantar derechos constitucionales. A su juicio, como el artículo 365 de la Constitución Política establece la posibilidad de que un particular preste un servicio público, dicho ente privado es sujeto de control fiscal y, por tanto, es objeto de cobro de la tarifa fiscal, cuya única finalidad es cobrar el valor del servicio de vigilancia de la gestión fiscal que presta la entidad demandada. Concluye que no puede afirmarse que los actos acusados están falsamente motivados, pues en ellos se señalaron las normas que le indican al ente de control su funcionamiento, funciones y facultades para efectos de actuar como lo viene haciendo, incluso, para cobrar la tarifa y señalar su fórmula de aplicación.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA Sostiene el a quo que el asunto se circunscribe a resolver si ELECTROLIMA S.A. E.S.P. es sujeto de control fiscal por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y si por esta razón debe pagar el valor de la tarifa de control fiscal.

Anota que tal aspecto ya fue estudiado por el Tribunal, razón por la cual reitera lo sostenido en sentencia de 26 de enero de 2004, Magistrada Ponente, Dra. 10 Sentencia C-374 de 1995. Nelly Villamizar de Peñaranda, en donde se concluyó, con fundamento en el Concepto 1171 de 28 de enero de 1999 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que ELECTROLIMA S.A. E.S.P. no es sujeto pasivo de la tarifa de control fiscal que fija la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA para los entes sujetos a su supervisión, en razón a que la Ley 42 de 1993 no la regula y a que ello vulneraría la capacidad de competencia frente a los particulares. Pone de presente que la demandada erró al encuadrar a ELECTROLIMA S.A. E.S.P. como una entidad u organismo que integra la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a las cuales se refiere el artículo 4º, numeral 9, del Decreto Ley 267 de 2000, pues por tratarse de una sociedad mixta y no oficial no puede ser clasificada dentro del sector descentralizado por servicios, ya que de conformidad con el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 sólo las empresas oficiales de servicios públicos son entidades descentralizadas del orden nacional.

Se remite a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 42 de 1993, según el cual son sujetos de control fiscal, entre otros, los organismos creados por la Constitución y la ley que tienen régimen especial, régimen que en tratándose de las empresas de servicios públicos mixtas está contenido en la Ley 142 de 1994, cuyo artículo 27.4 dispone que en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales sobre los bienes de la Nación, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas y sobre los actos y los contratos se aplicará la vigilancia de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y de las contralorías departamentales y municipales, precepto que guarda concordancia con los artículos 21 y 23 de la mencionada Ley 42, que establecen, respectivamente, que la vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social y que en las sociedades y demás entidades