CE-SECCION PRIMERA-25000-23-27-000-2004-90538-01-2009

TRIBUTOS / TASAS – Tasa Especial de Servicios Aduaneros / TASA ESPECIAL DE SERVICIOS ADUANEROS TESA - Improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad frente a los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000 / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efectos hacia el futuro: no afectan pagos hechos con anterioridad a la sentencia en materia aduanera / DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN – Firmeza / TASA ESPECIAL POR SERVICIOS ADUANEROS - Improcedencia del cobro por inexequibilidad de la norma que le sirve de sustento / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN – Oportunidad para formularla / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN –

Procedencia / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

[A]l encontrarse vigentes los artículos 56 y 57 de la Ley 633 del 2000 para la fecha de la presentación de la mayoría de las declaraciones de importación sobre las cuales la actora pagó la TESA y que al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo que declararon la inexequibilidad de dichos preceptos, la Sala deberá declarar la nulidad parcial de los actos acusados, esto es, en cuanto negaron devolver a la demandante el valor de lo pagado por concepto de la TESA correspondiente al período comprendido entre el 20 de septiembre y el 22 de octubre de 2001, teniendo en cuenta que el 19 de septiembre de 2001 la Corte Constitucional profirió el fallo de inexequibilidad en cuestión y que a partir del día siguiente el cobro de la tasa se tornó en inconstitucional. De igual manera, deberá

ordenar, a título de restablecimiento del derecho, que a la actora se le devuelva lo pagado por concepto de la TESA sobre las importaciones presentadas entre el 20 de septiembre y el 22 de octubre del 2001, que aparecen relacionadas en las Resolución N° 03-064-192-654-4000-00 del 18 de septiembre de 2003.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 13 de noviembre de 2008, Radicación 25000-23-27-000-2003-00805-01, C.P.

Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta.

FUENTE FORMAL: LEY 633 DE 2000 – ARTÍCULO 56 / LEY 633 DE 2000 – ARTÍCULO 57 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 89 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 131 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 513

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2004-90538-01

Actor: SCHERING PLOUGH S.A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho La Sección Primera de esta Corporación procede a dictar sentencia de segunda

instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por SCHERING PLOUGH S.A. contra la sentencia del 11 de agosto de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES Pretensiones SCHERING PLOUGH S.A., por conducto de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita la declaratoria de nulidad de los siguientes actos: 1º. Resolución N° 03-064-192-654-4000-00-2631 del 18 de septiembre de 2003, por medio de la cual la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, negó la solicitud de liquidación oficial de corrección de las declaraciones de importación que allí se detallan. 2º. Resolución N° 03-072-193-601-0894 del 10 de diciembre de 2003, por medio de la cual la División Jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que las declaraciones de importación se entienden modificadas en el sentido de eliminar los valores liquidados por concepto de la Tasa Especial por los Servicios Aduaneros (TESA) y que se ordene a la DIAN devolverle las sumas pagadas por ese concepto, con sus respectivos intereses. b. Hechos Los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, en su orden, crearon una tasa

especial como contraprestación por el costo de los servicios aduaneros prestados por la DIAN a los usuarios equivalente al 1.2% del valor FOB de los bienes objeto de importación, y establecieron que la administración y control de dicha tasa estaría a cargo de la DIAN, tasa que se cobró a partir de 1º de enero de 2001 a todos los importadores, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución DIAN 29 de enero de 2001. La actora pagó por concepto de la Tasa Especial Aduanera por las importaciones que efectuó durante la vigencia de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2001 la suma de $435’532.228. Mediante sentencia C-992 de 19 de septiembre de 2001, la Corte Constitucional declaró inexequibles, entre otros, los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, sentencia que fue notificada por edicto el 25 de octubre de 2001. La actora, dentro del término legal y con fundamento en los artículos 513 del Decreto 2685 de 1999 y 438 de la Resolución 4240 de 2000, radicó ante la DIAN la solicitud de liquidación oficial de corrección sobre las declaraciones de importación en las cuales liquidó y pagó la TESA, solicitud que fue negada mediante los actos acusados. c. Normas violadas y concepto de la violación La actora señaló que los actos acusados violan los artículos 513 del Decreto 2685 de 1999 y 438 de la Resolución 4240 de 2000; 4º y 338 de la Constitución Política y 45

de la Ley 270 de 1996, y estructuró para el efecto los siguientes cargos: Primer cargo. Los actos acusados violaron los artículos 513 del Decreto 2685 de 1999 -Estatuto Aduaneroy 438 de la Resolución DIAN 4240 de 2000 que reglamenta el Estatuto, por cuanto el primero establece que la Administración de Aduanas deberá expedir la liquidación oficial de corrección cuando se presenten errores en las declaraciones de importación en cuanto a las tarifas, entre otros conceptos y el segundo señala que la liquidación oficial de corrección procederá cuando se trate de establecer el monto real de los tributos aduaneros, en los casos en que se aduzca pago en exceso. Segundo cargo. Los actos acusados desconocieron lo previsto en el artículo 338 de la Constitución Política, pues la TESA no cumplió con los requisitos establecidos en el citado precepto para la imposición de tasas, razón por la cual el pago efectuado por el contribuyente es un pago en exceso de tributos aduaneros. Anota que los presupuestos para que surja la obligación tributaria en materia de tasas son exigentes, pues el Estado no puede percibirlas sin prestar un servicio a favor del particular, el cual constituye el fundamento y la justificación de la obligación. La tasa puede definirse como el tributo que obliga al contribuyente al pago de una determinada suma de dinero por razón de la realización de una actividad estatal o por la prestación de un servicio que afecta al obligado, y sus presupuestos esenciales son: divisibilidad del servicio, prestación efectiva, que su producido esté exclusivamente destinado a la prestación del servicio y que el monto de lo recaudado

esté limitado a la recuperación del costo del servicio. Dice que tratándose de tasas, si falta alguna de sus características o presupuestos el cobro efectuado es irregular y, por tanto, el Estado no puede legítimamente conservar lo recaudado. Al presentar las declaraciones de importación relacionadas en los actos acusados la actora incluyó la Tasa Especial por Servicios Aduaneros, liquidación y pago que en su momento se vio como una necesidad para adelantar el proceso de importación y lograr el levante de la mercancía. Sin embargo, las normas contemplan la posibilidad de corrección de la declaración, con el fin de ajustar el pago de los tributos aduaneros a su correcta dimensión. Considera que debe tenerse en cuenta que la norma creadora de la tasa no estableció específicamente cuáles son los servicios aduaneros que pueden dar lugar a su causación; que el pago de ésta se vincula en general a “los servicios aduaneros”, los cuales corresponden a una labor administrativa que, en cuanto tiene que ver con las importaciones, beneficia principalmente al Estado como recaudador de tributos al comercio exterior, es decir, que no se trata de un verdadero servicio, sino de la actividad que debe desplegar el principal acreedor de los tributos aduaneros (DIAN) para velar por su apropiada liquidación y su efectivo recaudo. Que, en consecuencia, al no poderse vincular claramente la prestación de un servicio al pago del tributo se pierde desde su base el fundamento para su pago, razón por la cual la DIAN debió aceptar la corrección oficial solicitada, pues está desvirtuado que la TESA esté vinculada a un servicio específicamente referido al

contribuyente. Tercer cargo. Los actos acusados no tuvieron en cuenta el contenido del artículo 4º de la Constitución Política, por cuanto aunque formalmente el artículo 56 de la Ley 663 de 2000 se encontraba vigente al momento de presentar la declaración de importación, en realidad no podía constituir la base legal del pago del tributo y, por tanto, no podía otorgársele efecto alguno, pese a lo cual la DIAN lo hizo, desbordando así el poder y la potestad tributarios y desconociendo que la norma constitucional prevalece sobre la norma legal. Aduce que sería un contrasentido que en virtud de los efectos ex nunc de los fallos de inexequibilidad, se cerrara la posibilidad de aplicación del artículo 4° de la Constitución Política frente a una situación anterior no consolidada. Que la proposición de esta excepción parte del presupuesto de la vigencia de las normas de la Ley 663 de 2000 para el momento de la presentación de las declaraciones de importación, de tal forma que no es cierto que se pretenda atribuir efectos retroactivos a la sentencia C-992 de la Corte Constitucional, como se dijo en la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración. A su juicio, no puede sostenerse que la excepción de inconstitucionalidad debió proponerse al momento de la presentación de las declaraciones de importación para dar cumplimiento a la liquidación y pago del tributo, ya que en realidad tal oportunidad no existió, puesto que la ausencia de su liquidación y pago hubiera conducido al rechazo de la declaración y a la imposibilidad del levante de la mercancía, de acuerdo con lo que disponía el artículo 3º de la Resolución DIAN 29

de 2001. Que, entonces, el único mecanismo para invocar la excepción estaba constituido por el procedimiento establecido en las normas aduaneras, esto es, la solicitud de expedición de liquidación oficial de corrección, la cual fue negada mediante los actos acusados. Cuarto cargo. Se refiere a que los actos acusados negaron la solicitud de corrección con el argumento de que no existen tributos aduaneros pagados en exceso por cuanto las normas que crearon la TESA se encontraban vigentes al momento de la presentación de las declaraciones de importación por parte de la actora; y que de igual manera citan la Circular 170 de 23 de octubre de 2001 de la Oficina Jurídica de la DIAN para resaltar que la sentencia C-992 de 19 de septiembre de 2001 sólo tiene efectos hacia el futuro. Significa lo anterior que las Resoluciones demandadas no tuvieron en cuenta los argumentos expuestos como sustento de la solicitud de liquidación de corrección, pues no se pretendía que se reconocieran efectos retroactivos a la mencionada sentencia, sino que se aceptara que no existían los presupuestos para que surgiera legalmente la obligación de sufragar en favor del Estado una tasa (ausencia del hecho generador), así como la incompatibilidad manifiesta entre la norma creadora de la tasa y la Constitución Política. d. Las razones de la defensa La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, al contestar la demanda precisa que el fundamento para rechazar a la actora la devolución de la tasa especial fue el hecho de que al momento de la importación de la mercancía las normas que la impusieron se encontraban vigentes y, de ahí, que el importador la hubiera pagado.

Que si bien es cierto que los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000 fueron posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-992 de 2001, también lo es que no se atribuyeron efectos hacía el pasado sino hacia el futuro, luego sólo a partir del 23 de octubre del 2001 no puede cobrarse la TESA, tal y como se indicó en la Circular 170 de 2001 de la Oficina Jurídica de la DIAN. Explica que la naturaleza del tributo así como la procedencia del mismo son consideraciones que fueron tenidas en cuenta por la Corte Constitucional al momento de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, razón por la cual la excepción de inconstitucionalidad alegada no es procedente. Concluye que no es procedente la devolución de los valores pagados por concepto de la tasa especial por servicios aduaneros con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 del 2000, dado que los efectos de la sentencia rigen hacia el futuro.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda porque la sentencia C-992 de 19 de septiembre de 2001 notificada por edicto el día 23 de octubre del mismo año, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, no asignó efectos retroactivos a la decisión, por lo que debe entenderse que sus efectos son hacia

futuro, razón por la que no es procedente exigir la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, con el fin de obtener la restitución de lo pagado por la actora por concepto de la TESA, porque las situaciones jurídicas consolidadas en la vigencia de la ley declarada inconstitucional permanecen incólumes y vigentes, por no haber sido afectadas con la declaratoria de inexequibilidad.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la sociedad SCHERING PLOUGH S.A. considera que el Tribunal violó los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que las sentencias deberán contener un examen crítico de las pruebas y los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones y que, además, deberán estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, pues dejó de lado los principales argumentos jurídicos invocados por la demandante para solicitar la nulidad de las Resoluciones acusadas, a saber: la ausencia de verificación del hecho generador de la tasa y la inaplicación de la norma creadora de la misma, con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad, argumentos que fueron desarrollados en la demanda.

Que la solicitud de corrección no se basó en la atribución de efectos retroactivos a la Sentencia C-992 de 2001 de la Corte Constitucional, por lo que la providencia impugnada aplica indebidamente el artículo 45 de la Ley Estatutaria de Justicia ni tampoco se ha puesto en duda que los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000 estuvieran vigentes al momento de la presentación de cada una de las

declaraciones de importación, pues el argumento central de la demanda es la ausencia de verificación del hecho generador del tributo y por lo tanto la imposibilidad de nacimiento de la obligación tributaria y que además es un argumento esencial la invocación de la excepción de inconstitucionalidad en relación con las normas vigentes al momento de presentar las declaraciones de importación. Sostiene que el recaudo del TESA no estuvo vinculado a ningún tipo de contraprestación, ni tuvo como destino el cubrimiento del costo de servicios aduaneros por lo que la sentencia recurrida desconoce la incompatibilidad que existe entre las normas que crean la tasa y la Constitución Política y viola los artículos 513 del Decreto 2685 de 1999 y 438 de la Resolución 4240 de 2000 de la DIAN que permiten solicitar la liquidación oficial de corrección sobre las declaraciones de importación. Que si en gracia de discusión, el resultado del proceso dependiera de situaciones jurídicas consolidadas, es claro que éstas no se han dado respecto de declaraciones sujetas a corrección o revisión y que por lo tanto el presente caso debe ser fallado como si no se hubiese proferido la sentencia C-992 de 2001 de la Corte Constitucional. Que se debe tener en cuenta que le resultó imposible a la entidad importadora alegar la excepción de inconstitucionalidad con ocasión de la presentación de la Declaración de Importación, puesto que la omisión en el pago de la tasa hubiera impedido que la declaración fuera aceptada y que las mercancías fueran entregadas. Alega que transfirió a favor del Estado la suma de $435.532.228 por concepto del tributo liquidado en las distintas declaraciones de importación, el cual, por ser una

tasa tenía fundamento en la necesidad de reconocer a la administración una contraprestación por el costo de los servicios aduaneros recibidos, pero que nunca los recibió y por lo tanto el estado no cuenta con un instrumento jurídico válido para conservar la citada suma. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se declare la nulidad de las resoluciones acusadas y que en consecuencia se restablezca el derecho de la sociedad, declarando modificadas las declaraciones de importación en el sentido de eliminar de ellas los valores liquidados por concepto de Tasa Especial por los Servicios Aduaneros -TESAy ordenando la devolución de las sumas pagadas por este concepto y que en caso de que las anteriores peticiones sean desestimadas, que en subsidio de declare la nulidad parcial de los actos acusados respecto de las declaraciones presentadas a partir del 20 de septiembre del 2001, es decir, al día siguiente de la declaración de inexequibilidad del tributo sobre las cuales por concepto de la TESA se pagó la suma de $ 50120.055.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación considera que se debe proferir una decisión inhibitoria por ineptitud sustantiva de la demanda, porque la reclamación hecha por el actor para la devolución de la suma de dinero pagada por concepto de una tasa que posteriormente devino en ilegal, debió promoverse a través de la acción de reparación directa.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La actora considera que como de conformidad con el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999 las declaraciones de importación quedan en firme después de

transcurridos tres años de su presentación y aceptación, su situación jurídica no se encontraba consolidada en virtud de que solicitó liquidación oficial de corrección dentro del anterior término. Prevé el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999: “Artículo 131. Firmeza de la Declaración. La Declaración de Importación quedará en firme transcurridos tres (3) años contados a partir de la fecha de su presentación y aceptación, salvo que se haya notificado Requerimiento Especial Aduanero. “Cuando se ha corregido o modificado la Declaración de Importación inicial, el término previsto en el inciso anterior se contará a partir de la fecha de presentación y aceptación de la Declaración de Corrección o de la modificación de la Declaración”. A folio 81 del cuaderno principal obra el escrito presentado por el apoderado de la actora el 25 de abril de 2002, mediante el cual solicita que la DIAN expida liquidación oficial de corrección respecto de las declaraciones de importación presentadas y aceptadas entre el 11 de enero y el 22 de octubre de 2001, solicitud que fue negada mediante los actos acusados. No discute la Sala que la anterior solicitud fue presentada oportunamente, es decir, antes de que quedaran en firme las declaraciones de importación en cuestión. Sin embargo, debe tenerse en cuenta qué es una liquidación oficial, cuáles son los tributos aduaneros que se deben liquidar por una importación y cuáles son las causales que dan lugar a solicitar liquidación oficial de corrección, razón por la cual es preciso remitirse a lo dispuesto en los artículos 1º, 89 y 513 del Decreto 2685 de 1999 y 438 de la Resolución DIAN 4240 de 2000:

Decreto 2685 de 1999: “Artículo 1º. Definiciones para la aplicación de este Decreto. Las expresiones usadas en este Decreto para efectos de su aplicación, tendrán el significado que a continuación se determina: “LIQUIDACION OFICIAL. Es el acto mediante el cual la autoridad aduanera determina el valor a pagar e impone las sanciones a que hubiere lugar, cuando en el proceso de importación o en desarrollo de programas de fiscalización se detecte que la liquidación de la Declaración no se ajusta a las exigencias legales aduaneras. La liquidación oficial también puede efectuarse para determinar un menor valor a pagar en los casos establecidos en este Decreto” (el resaltado no es del texto). “Artículo 89. Liquidación de los tributos aduaneros. Los tributos aduaneros que se deben liquidar por la importación, serán los vigentes en la fecha de presentación y aceptación de la respectiva Declaración de Importación. “En las Declaraciones de Corrección y de Legalización, los tributos aduaneros y la tasa de cambio aplicables serán los vigentes en la fecha de la presentación y aceptación de la Declaración inicial. Cuando se trate de una modificación de la Declaración de Importación, los tributos aduaneros y la tasa de cambio aplicables serán los vigentes en la fecha de la presentación y aceptación de la modificación de la Declaración. “…”. “Artículo 513. Liquidación Oficial de Corrección. La autoridad aduanera podrá expedir Liquidación Oficial de Corrección cuando se presenten los siguientes errores en las declaraciones de importación: subpartida arancelaria, tarifas, tasa de cambio, sanciones, operación aritmética,

modalidad o tratamientos preferenciales. “Igualmente se podrá formular Liquidación Oficial de Corrección cuando se presente diferencia en el valor aduanero de la mercancía, por averías reconocidas en la inspección aduanera”. Resolución DIAN 4240 de 2000: “Artículo 438. Liquidación oficial de corrección. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999, la liquidación oficial de corrección, procederá a solicitud de parte, dirigida a la División de Liquidación, o a dependencia que haga sus veces, cuando: “a) Se presenten diferencias en el valor aduanero de la mercancía, por averías reconocidas en la inspección aduanera. En estos casos, se deberá anexar a la solicitud, copia de la Declaración de Importación y del Acta de Inspección, donde conste la observación efectuada por el funcionario aduanero competente, sobre la avería o el faltante, reconocidos en la inspección. “b) Cuando se trate de establecer el monto real de los tributos aduaneros, en los casos en que se aduzca pago en exceso. “Parágrafo. No procederá la devolución cuando esté referida a una operación que estuvo soportada en documentos falsos, independientemente de la ausencia de responsabilidad penal o administrativa que aduzca el peticionario”. Como quiera que la Sala se pronunció en un asunto similar al aquí controvertido, en el cual se expusieron los mismos fundamentos de derecho invocados en esta oportunidad, es pertinente remitirse a las consideraciones en aquél expuestas para resolver la presente controversia1:

“De acuerdo con las normas trascritas, es evidente que la autoridad aduanera puede expedir liquidación oficial de corrección cuando se presenten errores en las declaraciones de importación referentes a la subpartida arancelaria, a las tarifas, a la tasa de cambio, a las sanciones, a la operación aritmética, a la modalidad, a los tratamientos preferenciales, al igual que cuando se trata de establecer el monto real de los tributos aduaneros en los casos en que se aduzca pago en exceso. No obstante, la situación de la actora no encuadra en ninguna de las anteriores causales, pues pese a que en su demanda aduce que en su caso se trata de corregir una tarifa y de obtener lo pagado en exceso por concepto de la Tasa Especial de Servicios Aduaneros, lo cierto es que dicho pago correspondió a la tarifa establecida por el artículo 56 de la Ley 633 de 2000, vigente para la época de la presentación y aceptación de las declaraciones de importación relacionadas en los actos acusados, como lo exige el artículo 89 del Decreto 2685 de 1999, esto es, al 1.2% del valor FOB de la mercancía amparada con tales declaraciones, luego sólo en el evento de que la actora hubiera liquidado dicha tasa teniendo en cuenta una tarifa superior, por ejemplo, el 1.3% del valor FOB de la mercancía podría hablarse de exceso en el pago, caso en el cual, independientemente de la declaratoria de inexequibilidad con efectos hacia el futuro de los artículos 56 y 57 de la Ley 663 de 2000 la DIAN estaría obligada a devolver lo pagado

en exceso, esto es, la suma que superara el porcentaje del 1.2% del valor FOB de la mercancía, pero no así lo pagado acorde con dicha tarifa (porcentaje), por cuanto la Corte Constitucional dispuso hacia el futuro los efectos de la inexequibilidad de los artículos citados y, por tanto, quedaron consolidadas las situaciones anteriores referentes al pago de la tasa especial aduanera efectuado con base en la tarifa legal vigente para la fecha de la presentación y aceptación de las declaraciones de importación. “En efecto, la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 56 y 57 de la Ley 663 de 2000 fue la que consolidó la situación jurídica de la actora, en la medida en que no dispuso que sus efectos fueran retroactivos. Es decir, que si la Corte Constitucional hubiera considerado que los efectos de la 1Sección Primera, sentencia del 13 de noviembre del 2008, exp. núm. 200300805, actora, Pharmacia InterAmerican Corporation, Consejero Ponente, Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. sentencia eran retroactivos, así lo tendría que haber dispuesto expresamente, caso en el cual, sin lugar a dudas, la DIAN estaría obligada a devolver lo recibido por concepto de la tasa; de aceptarse lo contrario, se estaría desconociendo por parte de esta jurisdicción contencioso administrativa el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, al igual que la cosa juzgada constitucional y, entonces, daría lo mismo que la Corte Constitucional no manifestara expresamente, como lo exige el citado artículo 45, que los efectos del fallo son retroactivos, pues de todas

maneras se le darían dichos efectos, cuestión a todas luces inconstitucional, en cuanto el artículo 243 de la Carta Política establece que ‘Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional’, fallos que tienen los efectos que determine la Corte Constitucional, efectos respecto de los cuales también se predica la cosa juzgada. “De otra parte, para la actora es claro que el establecimiento y recaudo de la TESA es inconstitucional, independientemente de los efectos que a su fallo le dio la Corte Constitucional, pues considera que en realidad se trató de un impuesto y no de una tasa, dado que no recibió contraprestación alguna en su favor. “Sobre el particular, la Sala considera que una cosa es que el artículo 56 de la Ley 633 de 2000 haya sido declarado inexequible por no haber especificado concretamente qué servicios aduaneros eran objeto de la tasa especial, y otra muy distinta es que tales servicios no hubieran sido prestados por la DIAN a la actora, si se tiene en cuenta que la misma sí puso en actividad el andamiaje aduanero, en la medida en que para llevar a buen término la importación y consecuente nacionalización de la mercancía amparada con las declaraciones de importación cuya corrección oficial fue negada mediante las resoluciones acusadas, por ejemplo, necesitó de la intervención de funcionarios de la DIAN e hizo uso de sus instalaciones, lo cual, precisamente, constituye una contraprestación por el pago de la TESA. “De todas maneras, como la inexequibilidad de los artículos 56 y 57 de la

Ley 633 de 2000 la fundamentó la Corte Constitucional en que la indeterminación de los servicios aduaneros prestados hace que ‘…la tasa por los servicios aduaneros se asimile a un impuesto sobre las importaciones’, lo cual constituye cosa juzgada, no entra la Sala a pronunciarse sobre dicho aspecto, como sí lo hace respecto de que tal fundamento no modifica en manera alguna los efectos hacia el futuro de dicha inexequibilidad ni la consecuente consolidación de las situaciones anteriores a ella, pues es la Corte Constitucional y no ninguna otra autoridad judicial o administrativa la competente para señalar que los efectos de sus fallos son hacia atrás o hacia el futuro. “En consecuencia, no es de recibo alegar que en este caso no se pretenden desconocer los efectos hacia el futuro que la Corte Constitucional otorgó a la inexequibilidad de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, sino aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de una situación no consolidada por cuanto la actora en sede administrativa solicitó la liquidación oficial de corrección por haberle sido aplicada una norma inconstitucional, pues, se reitera, por virtud de los efectos del fallo de inexequibilidad la situación de la actora quedó consolidada cuando pagó por concepto de la TESA el 1.2% del valor FOB de la mercancía establecido en el artículo 56, vigente para el momento de dicho pago. “Además, es impreciso sostener en el asunto examinado que la situación jurídica de la actora no estaba consolidada por existir la posibilidad de solicitar la corrección oficial, pues no existe una causal que diga que se puede solicitar la corrección cuando un tributo fue pagado con fundamento

en una norma que con posterioridad fue declarada inexequible; las causales que dan lugar a solicitar liquidación oficial de corrección son, entre otras, el pago de lo no debido o el exceso en el pago, cuestiones una y otra que no se presentaron en el caso de la actora por estar vigen