CE-SECCION PRIMERA-25000-23-27-000-2010-00173-01-2018

COBRO POR LOS GASTOS DE OPERACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LA

IMPORTACIÓN DE SUSTANCIAS CONTROLADAS – Naturaleza / TASA POR IMPORTACIÓN DE EXPLOSIVOS / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En cuanto a la discusión entre el carácter de “tasa” o “precio público” de los cobros por los gastos de operación y administración de la importación de sustancias controladas –materias primas utilizables en el proceso de fabricación de explosivos, armas y municiones– que realiza INDUMIL, como bien lo señaló el Tribunal de primera instancia esta se encuentra debidamente zanjada por la Sección Primera de esta Corporación (…) De acuerdo con lo decidido en esta sentencia, en claro que esta Corporación ya resolvió que el cobro efectuado por INDUMIL corresponde a una tasa como retribución a los servicios prestados a los importadores. Así las cosas, dicho punto ya fue resuelto y en consecuencia no le asiste razón a la parte recurrente. TARIFA DE LA TASA POR IMPORTACIÓN DE EXPLOSIVOS – Nulidad de circulares de Indumil que la establecieron / FALLO DE NULIDAD DE ACTO GENERAL – Efectos ex tunc / SITUACIÓN JURÍDICA CONSOLIDADA – Concepto / SITUACIÓN JURÍDICA NO CONSOLIDADA – Concepto [S]e reitera que por regla general los efectos de los fallos de nulidad de los actos generales son ex tunc, esto es hacia el pasado, con respeto de las situaciones jurídicas consolidadas. Así mismo, que la declaratoria de nulidad no puede revivir términos más que precluidos para intentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando hay la afectación de derechos particulares.

Ahora bien, una situación jurídica no consolidada es aquella que se discutió, dentro de la oportunidad legal, ante la administración o ante la jurisdicción y que al estar pendiente de resolverse, hace precisamente que sea discutida y en consecuencia que no se haya consolidado. Así las cosas las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ocurrieron o se generaron y no fueron recurridas o demandas por la parte interesada dentro de la oportunidad legal, y que por tanto al consolidarse no pueden ser afectadas por la declaratoria de nulidad de un acto general. TASA POR IMPORTACIÓN DE EXPLOSIVOS – Nulidad de circulares de Indumil / PAGO DE TARIFA DE TASA POR IMPORTACIÓN DE EXPLOSIVOS – Solicitud de devolución con fundamento en fallo de nulidad del acto de creación / DEVOLUCIÓN DEL PAGO DEL VALOR DE LA TASA POR IMPORTACIÓN DE EXPLOSIVOS – Improcedencia por tratarse de una situación consolidada En este caso se tiene, tal como se expuso en los hechos de la demanda, que en cumplimiento de lo establecido en las Circulares 13645 de 1998 y 12709 de 2002, Bayer Cropscience S.A. realizó pagos a INDUMIL por concepto de “Gastos de servicios de supervisión y control” durante los años 1999, 2000, 2001 y 2002 por la suma de $1.699.855.858. En este punto debe precisarse que dentro de la oportunidad legal, estos pagos no fueron discutidos. Luego, con ocasión del fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado del 11 de octubre de

2007, la demandante presentó una petición el 24 de julio de 2008, en la que solicitó la devolución de las sumas pagadas más sus intereses, la cual fue negada por medio de las Resoluciones 266 del 14 de agosto de 2008 y 314 del 22 de octubre de 2008, actos aquí demandados. De acuerdo con lo anterior, se evidencia que los pagos que realizó la demandante durante los años 1999, 2000, 2001 y 2002, al no haber sido discutidos en el momento del cobro o del pago, por medio de las acciones correspondientes, se convirtieron en situaciones Expediente No. 25000-23-27-000-2010-00173-01

Demandante: Bayer Cropscience s.a.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia consolidadas, por lo que no puede la demandante por medio de una petición presentada con posterioridad al fallo del 11 de octubre de 2007, revivir términos para demandar tales pagos. Así las cosas, al no haberse reclamado ante la jurisdicción tales pagos, adquirieron firmeza y por tanto no pueden ser afectados con la declaratoria de nulidad parcial de las Circulares 13645 de 25 de septiembre de 1998 y 12709 de 5 de agosto de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00173-01

Actor: BAYER CROPSCIENCE S.A

Demandado: INDUSTRIA MILITAR – INDUMIL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Por haber sido derrotada la ponencia presentada por la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES1

1. Pretensiones2

La empresa BAYER CROPSCIENCE S.A., por conducto de apoderado, presentó3 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Industria Militar - INDUMIL, a efectos de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERO.- Es nula la resolución 266 de 14 de agosto de 2008 expedida por el Gerente General de la Industria Militar, por medio 1 Se toman con algunos ajustes los antecedentes del proyecto presentado por la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez para la Sala del 16 de agosto de 2018. 2 Folios 1-11 del cuaderno 1. 3 El 12 de febrero de 2009 (fl. 1 del cuaderno 1). 2 Expediente No. 25000-23-27-000-2010-00173-01

Demandante: Bayer Cropscience s.a.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia de la cual se negó la solicitud de devolución de mil seiscientos noventa y nueve millones ochocientos cincuenta y cinco mil ochocientos cincuenta y ocho pesos ($ 1.699.855.858) pagados

por Bayer Cropscience S.A. por concepto de “Gastos de Servicios de Supervisión y Control”, durante los años 1999, 2000, 2001 y 2002 y la petición accesoria de reconocer intereses de mora. SEGUNDO.- Es nula la resolución 314 de 22 de octubre de 2008, expedida por el Gerente General de la Industria Militar, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 266 del 14 de agosto de 2008, mencionada en el ordinal anterior, que confirmó la resolución recurrida. TERCERO.- Que la INDUSTRIA MILITAR - INDUMIL debe devolver a Bayer Cropscience S.A. la suma de mil seiscientos noventa y nueve millones ochocientos cincuenta y cinco mil ochocientos cincuenta y ocho pesos ($1.699.855.858) pagados por Bayer Cropscience S.A. por concepto de “Gastos de Servicios de Supervisión y Control”, durante los años 1999, 2000, 2001 y 2002, que Bayer Cropscience S.A. pagó sin que haya debido hacerlo. CUARTO.- Que se condene en costas a la demandada.”4.

2. Hechos Señaló que en desarrollo de su objeto social, BAYER a través de INDUMIL, importó materias primas que “sin serlo individualmente, en conjunto conforman substancias explosivas y (…) elementos que sin serlo de manera original, mediante un proceso pueden transformarse en explosivos”.

Dijo que en cumplimiento de lo establecido por INDUMIL en las Circulares No. 13645 del 25 de septiembre de 1998 y No. 12709 del 5 de agosto de 2002, le pagó la suma de $1.699.855.858 entre los años

1999 a 2002 por concepto de “Gastos de Servicios de Supervisión y Control”. Explicó que la Sección Primera del Consejo de Estado, en fallo proferido el 11 de octubre de 2007, declaró la nulidad parcial de esas circulares, de manera concreta lo referente a ese rubro, por considerar que se trata de una tasa, cuyos elementos debían ser definidos por el 4 Folios 1-2 del cuaderno 1. 3 Expediente No. 25000-23-27-000-2010-00173-01

Demandante: Bayer Cropscience s.a.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia legislador, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 338 de la Constitución Política. Adujo que mediante escrito del 24 de julio de 2008, le pidió a INDUMIL la devolución de las sumas pagadas con base en lo establecido en esas circulares, junto con los respectivos intereses, solicitud que le fue negada a través de las Resoluciones Nos. 266 del 14 de agosto de 2008, y 314 del 22 de octubre de 2008m, aquí demandadas.

3. Normas violadas y concepto de violación El apoderado de la empresa demandante invocó como violados los artículos 338 de la Constitución y 84 y 175 del CCA.

Expuso que las tasas que pagó carecen de fundamento legal, y si bien se soportaron en circulares de INDUMIL, fueron anuladas en vía contenciosa. Señaló que la aludida decisión judicial produjo efectos ex tunc, lo que implica que las sumas en cuestión deben ser devueltas por no existir título legítimo para su cobro.

4. Contestación de la demanda5

Por conducto de apoderado, la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Indicó que los hechos corresponden a la actividad comercial de sustancias controladas en cumplimiento de los Decretos 2535 de 1993 y 334 de 2002, de la Circular No. 6 de 2010 del MinComercio y la Circular 161 del 2 de diciembre de 1999 del Incomex; normas que la facultan a cobrar un precio por los gastos de administración y manejo (sin margen de rentabilidad) por esas importaciones que se realizan a través de INDUMIL. Señaló que tales precios obedecen a la naturaleza de la entidad, que no recibe ingresos de la Nación, más allá de los que genera su propia actividad, razón por la que la ejecución de las referidas importaciones deben acompañarse de una contraprestación económica (precio), 5 Folios 404-419 del cuaderno 1. 4 Expediente No. 25000-23-27-000-2010-00173-01

Demandante: Bayer Cropscience s.a.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia según las reglas del derecho privado, que no puede ser entendida como una tasa. Así mismo dijo que las Circulares No. 13645 del 25 de septiembre de 1998 y No. 12709 del 5 de agosto de 2002, no son actos administrativos, sino que se profirieron dentro de los límites del artículo 57 del Decretos 2535 de 1993. Detalló que una muestra de que la retribución percibida por el negocio bilateral realizado en cada importación que BAYER contrató con INDUMIL, en su calidad de empresa industrial y comercial del Estado,

no constituye una tasa, puesto que aquella aceptó pagar el IVA sobre el pago de tales operaciones.

5. Sentencia de primera instancia6

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, a través de fallo del 6 de septiembre de 2011, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó a la entidad accionada devolver a la sociedad actora lo pagado por “Gastos de Servicio de Supervisión y Control” durante los años 1999 a 2002, “más los intereses a que haya lugar”7. A partir de lo resuelto por la Sección Primera del Consejo de Estado en fallo de 11 de octubre de 20078, le dio el carácter de tasa a los cobros acá cuestionados. Destacó que los fallos anulatorios producen efectos ex tunc y afectan situaciones jurídicas no consolidadas “… o lo que es lo mismo, que al tiempo de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de controversia ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso-administrativa”9. Con base en lo anterior, concluyó que la nulidad de la Circular No. 13645 del 25 de septiembre de 1998 en cuanto a los “Gastos de Servicio de Supervisión y Control”, conllevaba que lo pagado por este concepto constituyera un “pago de lo no debido”. 6 Folios 511-533 del cuaderno 1. 7 Folio 533 del cuaderno 1. 8 C. P. Martha Sofía Sanz Tobón, rad. 11001-32-70-000-2004-00026-01., simple nulidad. Actora: Eliana Bernal Castro.

9 Folio 527 del cuaderno 1. 5 Expediente No. 25000-23-27-000-2010-00173-01

Demandante: Bayer Cropscience s.a.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia Finalmente, advirtió que ante el vacío normativo, el término para reclamar la devolución de lo pagado como no debido, es la prescripción de la acción ejecutiva consagrada en los artículos 2535 y 2536 del C.C., esto es, de 5 años para pagos realizados en vigencia de la Ley 791 de 2002 o de 10 años si, como en este caso, fueron anteriores, y concluyó que la demandante estaba dentro del término para radicar la solicitud de devolución. Explicó el reconocimiento de intereses así: (i) corrientes, “… desde el 23 de octubre de 2008, momento en que le fue notificado a la demandante el acto que negó la devolución, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia”10; (ii) moratorios, “… como la solicitud de devolución fue presentada el 24 de julio de 2008, la Administración tenía plazo para devolver las sumas solicitadas hasta el 30 de agosto de 2008, momento a partir del cual se deberán reconocer intereses moratorios, hasta la fecha en que se efectúe el giro del cheque, emisión del título o consignación”11; y (iii) legales “… desde la fecha en que se efectuó el pago hasta el momento en que se solicitó su devolución…”12.

6. Apelación13

A través de apoderado, INDUMIL pidió que se revocara la decisión de primera instancia.

En primer lugar, adujo que hubo una indebida apreciación y aplicación ilegal de los conceptos de “tasa” y “precio público”, correspondiendo esto último a lo cobrado por la entidad. Después sostuvo que los efectos de las sentencias dictadas en sede de simple nulidad, son ex nunc o hacia el futuro, lo que impide la devolución de lo pagado por la empresa actora, por tratarse de una situación consolidada. Alegó que hubo una indebida escogencia de la acción, pues según lo dicho en la fase de alegaciones lo pretendido debió reclamarse por la vía de la reparación directa. 10 Folio 531 del cuaderno 1. 11 Folio 531 del cuaderno 1. 12 Folio 532 del cuaderno 1. 13 Folios 535-545 del cuaderno 1. 6 Expediente No. 25000-23-27-000-2010-00173-01

Demandante: Bayer Cropscience s.a.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia Finalmente, cuestionó la condena de intereses por ser, a su juicio, “abierta y legalmente improcedente”, por tratarse de un reconocimiento extra petita, al no haber sido solicitado por la parte demandante; además los intereses moratorios se ordenaron con base en la regla del artículo 863 del ET, la cual no aplica para lo “indebidamente pagado por concepto de una tasa”14 y supone una prohibida analogía en materia sancionatoria15; y los mismos no se causan desde el 30 de agosto de 200816 sino desde la ejecutoria del acto o providencia que confirma el saldo a favor (art. 12 Ley 1430 de 2010).

7. Actuación procesal en segunda instancia

Mediante auto del 27 de julio de 2012, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (fl. 8 cuaderno de apelación). A través de providencia del 25 de julio de 2014 se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 17 cdno de apelación).

8. Alegatos de conclusión Parte actora17: Reiteró los argumentos presentados a lo largo del proceso. También manifestó que el pago de intereses es consecuencial a la nulidad declarada para que el restablecimiento sea total, por cuanto vuelve las cosas a su estado anterior.

Por último, arguyó que es factible demandar el daño antijurídico en materia tributaria, pero se puede accionar en nulidad y restablecimiento del derecho si existe un acto administrativo. Parte demandada18: Recalcó las razones de hecho y de derecho que presentó en el curso de la primera instancia. Añadió que, de cualquier modo, no habría lugar 14 Folio 543 del cuaderno 1. 15 El apelante sostiene que el interés moratorio tiene esta naturaleza. 16 Fecha establecida por el a quo con base a la presentación de la solicitud de devolución. 17 Folios 32-42 del cuaderno principal. 18 Folios 18-24 del cuaderno principal. 7 Expediente No. 25000-23-27-000-2010-00173-01

Demandante: Bayer Cropscience s.a.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia a la pretendida devolución “… por cuanto los valores se encuentran

prescritos”19 y que, aún de validarse los efectos ex tunc, del fallo que anuló parte de la Circular No. 13645 del 25 de septiembre de 1998, habría que remitirse a las demás normas que conservaron su vigencia, como la Circular No. 00829/G-SA-GCE-618 del 19 de marzo de 1996 y el artículo 57 del Decreto 2535 de 1993, que siguieron regulando los cobros censurados.

9. Concepto de Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido por el artículo 129 del CCA, en concordancia con el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala, de acuerdo con los argumentos presentados en el escrito de apelación, determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual resulta necesario pronunciarse sobre: (i) la naturaleza de los cobros en cuestión (tasaprecio), (ii) los efectos del fallo anulatorio (ex nunc - ex tunc), (iii) la indebida escogencia de la acción; y (iv) la procedencia de los intereses reconocidos por el a quo.

3. Caso concreto 3.1 Naturaleza de los cobros efectuados (tasa – precio) En cuanto a la discusión entre el carácter de “tasa” o “precio público”

de los cobros por los gastos de operación y administración de la 19 Folio 22 del cuaderno principal. 8 Expediente No. 25000-23-27-000-2010-00173-01

Demandante: Bayer Cropscience s.a.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia importación de sustancias controladas –materias primas utilizables en el proceso de fabricación de explosivos, armas y municiones– que realiza INDUMIL, como bien lo señaló el Tribunal de primera instancia esta se encuentra debidamente zanjada por la Sección Primera de esta Corporación, según lo resuelto en el fallo de 11 de octubre de 200720, en el que sostuvo: “Ahora bien, para la Sala, la tarifa fijada por INDUMIL corresponde a la tasa que dicha Empresa Industrial y Comercial del Estado cobra por los servicios prestados a los particulares en el trámite tendiente a la importación de armas, municiones y explosivos (…). (…) El artículo 57 del Decreto Ley 2535 de 1993, que tiene la misma fuerza o entidad normativa que la ley, en su inciso 2º, parte final, señala que “La entidad gubernamental encargada de estas operaciones … cobrará los costos de administración y manejo”, operaciones que corresponden a INDUMIL y que no son otras que las de importar explosivos y materias primas y ejercer el control sobre los elementos requeridos para uso industrial, que sin serlo individualmente, en conjunto, conforman sustancias explosivas y sobre los elementos que sin serlo de manera original, mediante un proceso pueden transformarse en explosivos, luego es evidente que la autorización otorgada a INDUMIL se refiere

al cobro de la tasa como retribución de los servicios que presta a los importadores particulares de los mencionados elementos y, en consecuencia, no queda duda alguna de que dicho tributo es de creación legal, como lo exige el artículo 338 de la Constitución Política. (…) Demostrado como está que el Decreto Ley 2535 de 1993 no señaló el sistema y método para definir los costos del servicio, que son propios de las tasas, para la Sala no queda duda alguna de que los apartes acusados de las Circulares expedidas por INDUMIL violaron el inciso 2 del artículo 338 de la Constitución Política, razón suficiente para declarar su nulidad.” (Negrillas fuera del texto original) De acuerdo con lo decidido en esta sentencia, en claro que esta Corporación ya resolvió que el cobro efectuado por INDUMIL 20 C. P. Martha Sofía Sanz Tobón, rad. 11001-32-70-000-2004-00026-01., simple nulidad. Actora: Eliana Bernal Castro. 9 Expediente No. 25000-23-27-000-2010-00173-01

Demandante: Bayer Cropscience s.a.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia corresponde a una tasa como retribución a los servicios prestados a los importadores. Así las cosas, dicho punto ya fue resuelto y en consecuencia no le asiste razón a la parte recurrente. 3.2. Alcance de la decisión anulatoria Sobre este punto el a quo en el fallo de primera instancia dijo que al haberse declarado la nulidad de la Circular 1345 del 25 de septiembre de 1998 en lo que se refiere al cobro por concepto de servicios por

supervisión y control de importación por parte de INDUMIL, el pago que hizo la demandante carece de todo sustento legal. Sostuvo que en cuanto a la oportunidad para solicitar la devolución del pago de lo no debido, el Estatuto Tributario no consagra alguna disposición sobre el término legal pertinente para efectuar esa solicitud y en consecuencia concluyó que ese plazo es el previsto para la prescripción de la acción ejecutiva consagrado en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil. Como consecuencia de lo anterior, declaró la nulidad de las Resoluciones 266 y 314 de 2008 y a título de restablecimiento del derecho ordenó la devolución de lo pagado por concepto de gastos de servicios de supervisión y control a favor de INDUMIL durante los años 1999, 2000, 2001 y 2002. Frente a este punto, la parte apelante sostuvo que la Sección Cuarta de esta Corporación hizo un viraje en cuanto a los efectos que se deben otorgar a la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter general, en el sentido de asimilar el mismo a la declaratoria de inexequibilidad de una ley, de manera que tiene efectos hacia el futuro o ex nunc, y en razón de ello, los actos administrativos dictados con ocasión del acto declarado nulo, quedan en firme o consolidados, siempre y cuando no hayan sido atacados, por lo que explicó que en ese caso no procede la devolución de lo pagado por la actora. Para resolver este punto, se tiene que en cuanto a los efectos de los fallos anulatorios, es necesario precisar que la tesis que impera en el Consejo de Estado es que, por regla general –salvo que el juzgador

disponga algo distinto–, se proyectan hacia el pasado (ex tunc), con respeto de las situaciones jurídicas consolidadas, en la medida en que tal determinación conlleva volver las cosas al estado en el que se encontraban antes de su expedición. 10 Expediente No. 25000-23-27-000-2010-00173-01

Demandante: Bayer Cropscience s.a.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia En relación con las situaciones jurídicas consolidadas esta Corporación ha dicho: “(…) La Sala ha precisado que los efectos de los fallos de nulidad de los actos de carácter general son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue anulada.21 La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta el 11 de diciembre 2012 y admitida el 4 de febrero de 2013 (fol. 57). Comoquiera que el fallo que declaró la nulidad de estampilla de previsión social municipal quedó ejecutoriado el 18 de septiembre de 2015, la situación jurídica en lo que a ese tributos corresponde estaba en discusión y, por tanto, no consolidada.”22 (Negrillas fuera del texto original) Así mismo sostuvo: “(…) Lo anterior por cuanto la nulidad del acto administrativo general no implica que automáticamente opere el decaimiento o sobrevenga la nulidad de los actos

administrativos particulares frente a los cuales no existió oposición, dado que los mismos conservan su presunción de legalidad aunque hayan desaparecido los fundamentos jurídicos que los soportaban. En relación con lo anterior se ha dicho lo siguiente23: 21 Entre otras, ver sentencias del 23 de julio de 2009, exp. 16404 CP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 de marzo de 2010, exp. 17617, CP Martha Teresa Briceño de Valencia; del 16 de junio de 2011, exp. 17922, CP William Giraldo Giraldo; de 3 de julio de 2013, exp. 19017, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 26 de febrero de 2014, exp. 19684, CP Martha Teresa Briceño de Valencia. 22 Consejo de Estado Sección Cuarta. Sentencia del 24d e mayo de 2018. Expediente 68001-23-33-000-201200334-01(21110). M.P. Julio Roberto Piza 23 Ibídem. 11 Expediente No. 25000-23-27-000-2010-00173-01

Demandante: Bayer Cropscience s.a.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia “(…) la declaratoria de nulidad del acto que sirvió de base para emitir la resolución que afectó particularmente a la parte actora, no puede revivir términos más que precluidos para intentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Como bien lo ha expresado esta Sección en casos análogos al del sub lite, la nulidad que se declara, no restablece automáticamente derechos particulares, por cuanto cada determinación de alcance particular que haya

adoptado la administración, mantiene su presunción de legalidad, la cual solo puede ser desvirtuada por sentencia judicial, amén de lo cual debe afirmarse que la nulidad de un acto general se produce para el mantenimiento de la legalidad abstracta y la de un acto particular, para el resarcimiento de un derecho subjetivo. Por esta simple razón, no es procedente interpretar que el término de caducidad haya de contarse a partir de la nulidad del acto general”. Así las cosas, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo general no afecta las situaciones jurídicas individuales que se consoliden durante su vigencia, ni las que hayan surgido de actos administrativos particulares fundados en aquel, los mismos deben ser controvertidos por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho24.”25 (Negrillas fuera del texto original) De acuerdo con lo anterior, se reitera que por regla general los efectos de los fallos de nulidad de los actos generales son ex tunc, esto es hacia el pasado, con respeto de las situaciones jurídicas consolidadas. Así mismo, que la declaratoria de nulidad no puede revivir términos más que precluidos para intentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando hay la afectación de derechos particulares. Ahora bien, una situación jurídica no consolidada es aquella que se discutió, dentro de la oportunidad legal, ante la administración o ante 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de marzo de 2014. Exp. Nº 2382-13, C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez.

25 Consejo de Estado Sección Tercera. Sentencia del 14 de septiembre de 2017. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo 12 Expediente No. 25000-23-27-000-2010-00173-01

Demandante: Bayer Cropscience s.a.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia la jurisdicción y que al estar pendiente de resolverse, hace precisamente que sea discutida y en consecuencia que no se haya consolidado. Así las cosas las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ocurrieron o se generaron y no fueron recurridas o demandas por la parte interesada dentro de la oportunidad legal, y que por tanto al consolidarse no pueden ser afectadas por la declaratoria de nulidad de un acto general. En este caso se tiene, tal como se expuso en los hechos de la demanda, que en cumplimiento de lo establecido en las Circulares 13645 de 1998 y 12709 de 2002, Bayer Cropscience S.A. realizó pagos a INDUMIL por concepto de “Gastos de servicios de supervisión y control” durante los años 1999, 2000, 2001 y 2002 por la suma de $1.699.855.858. En este punto debe precisarse que dentro de la oportunidad legal, estos pagos no fueron discutidos. Luego, con ocasión del fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado del 11 de octubre de 2007, la demandante presentó una petición el 24 de julio de 2008, en la que solicitó la devolución de las sumas pagadas más sus intereses, la cual fue negada por medio de las Resoluciones 266 del 14 de agosto de 2008

y 314 del 22 de octubre de 2008, actos aquí demandados. De acuerdo con lo anterior, se evidencia que los pagos que realizó la demandante durante los años 1999, 2000, 2001 y 2002, al no haber sido discutidos en el momento del cobro o del pago, por medio de las acciones correspondientes, se convirtieron en situaciones consolidadas, por lo que no puede la demandante por medio de una petición presentada con posterioridad al fallo del 11 de octubre de 2007, revivir términos para demandar tales pagos. Así las cosas, al no haberse reclamado ante la jurisdicción tales pagos, adquirieron firmeza y por tanto no pueden ser afectados con la declaratoria de nulidad parcial de las Circulares 13645 de 25 de septiembre de 1998 y 12709 de 5 de agosto de 2000. Por lo expuesto, no le asiste razón al Tribunal de primera instancia al considerar que no son situaciones jurídicas consolidadas y en consecuencia, al prosperar este cargo se revocará la sentencia de 13 Expediente No. 25000-23-27-000-2010-00173-01

Demandante: Bayer Cropscience s.a.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia primera instancia, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Revócase la sentencia de 6 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Cuarta, Subsección “B” y en su lugar deniéganse las pretensiones de la demanda.

Segundo: Devuélvase el expediente de la referencia al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente (con aclaración de voto)

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera (con salvamento de voto) 14 Expediente No. 25000-23-27-000-2010-00173-01 Deman