CE-SECCION PRIMERA-25000-23-27-000-2012-00272-02-2019

CONTROL FISCAL - Cuota de vigilancia fiscal o auditaje / TARIFA DE CONTROL FISCAL – Naturaleza / TARIFA DE CONTROL FISCAL – Objeto / REGALÍAS – Concepto / REGALÍAS – Naturaleza / SUJETO DE CONTROL FISCAL – Lo es la Agencia Nacional de Hidrocarburos / PRESUPUESTO DE LAS ENTIDADES VIGILADAS PARA FIJAR LA TARIFA DE CONTROL FISCAL - Recursos por concepto de regalías no lo integran / CUOTA DE CONTROL FISCAL – Para su liquidación no deben tenerse en cuenta los recursos que se recaudan y distribuyen por concepto de regalías / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Para la Sala esta norma [Artículo 14 de la Ley 756 de 2002] determina que los recursos provenientes de las regalías son objeto de control fiscal de la CGR; sin embargo, no responde a la conclusión a la que arribó la entidad apelante respecto de que la Agencia Nacional de Hidrocarburos es responsable del pago de la cuota de control fiscal por el recaudo y la transferencia de los recursos de regalías a los municipios beneficiarios. Esta conclusión guarda coherencia con la redacción del artículo 4° de la Ley 106 y el parágrafo del artículo 361 Superior, en tanto si las regalías no hacen parte del presupuesto, no se incorporan al presupuesto de gastos ejecutado por la ANH para la vigencia fiscal de 2009, pese a su recaudo, manejo y distribución. Además, según lo considerado por la Circular 006 de 2010, expedida por la CGR, el diligenciamiento de los formatos requeridos se delimitó a la “programación y ejecución presupuestal de gastos de la vigencia 2009”. De esta manera, no es

procedente, como lo consideró la entidad apelante, otorgarle a las regalías la condición de ser o constituir un valor que se integra al presupuesto de gastos de la entidad vigilada, en razón a que los recursos que se recaudan y distribuyen por la ANH bajo este título, no se suman de ninguna manera al presupuesto de gastos de la entidad vigilada, criterio determinante para la liquidación de la cuota de control fiscal en los términos del artículo 4 de la Ley 106. […] De este modo, las regalías no se equiparán y tampoco tienen la condición de recursos pertenecientes a la ANH, en razón a que, si bien esta entidad distribuye entre los entes territoriales destinatarios de tales recursos, no por ello, integran sus propios recursos y menos, se consideran como egresos en el presupuesto aprobado para cubrir sus gastos. En efecto, uno es el presupuesto de gastos de la entidad vigilada y otro es el recaudo y distribución de las regalías en cumplimiento de la función administrativa que se le confió a la ANH, en los términos del Decreto 714 de 2012. De este modo, cuando la CGR sumó estas cantidades y liquidó la tarifa de control fiscal en la Resolución núm. 0191 de 2010, considerándolo como un único valor a título de “presupuesto de gastos ejecutados por la entidad u organismo AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS en la vigencia 2009 la suma de $3.937.238.065.440.00”, incurrió en violación de la norma en que debía fundarse y también en falsa motivación, en razón a que le dio una naturaleza diferente a las regalías y alteró el

monto que fue aprobado por la Ley 1260 y certificado como ejecutado en la vigencia 2009, para dicha entidad sujeto de control fiscal. PRESUPUESTO DE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS – Las regalías que distribuye a los entes territoriales no hacen parte de su presupuesto de gastos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a Sala destaca que el presupuesto de gastos además de estar definido por la ley, ordena que su valor y aprobación queden delimitados para ser erogados durante el período fiscal correspondiente. Esto significa que las partidas están previamente definidas y es en relación con ellas que los gastos a ejecutarse por la entidad puedan apropiarse por esa autorización anticipada. El sistema presupuestal excluye de este tratamiento a los recursos de destinación especial, como los son las regalías, que además no se consideraron ni tienen la condición de gastos de la entidad, pues su función respecto de tales recursos es recaudar, distribuir y transferir. Bajo este principio de legalidad que rige la elaboración y aprobación del presupuesto, la Sala concluye que está prohibido integrar otra clase de recursos no presupuestados o pertenecientes a otro sistema, como el de regalías. Esta conclusión se desprende no solo del principio de legalidad referido, sino por expresa disposición del artículo 361 Constitucional, que excluye estos recursos del Presupuesto General de la Nación. Lo anterior, responde a la imposibilidad de considerar los recursos de las regalías como integrados al presupuesto de gastos de la ANH. Entonces, solo los recursos aprobados en el presupuesto de gastos pueden considerarse como pertenecientes al instrumento presupuestal de gastos, de lo que resulta

improcedente sumar los dineros pertenecientes al Sistema de Regalías.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 113 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 117 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 119 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 267 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 360 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 361 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 106 DE 1993 - ARTICULO 4 / LEY 141 DE 1994 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 714 DE 2012 – ARTÍCULO 3 / CIRCULAR 006 DE

2010 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00272-02

Actor: AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

TESIS: TARIFA DE CONTROL FISCAL. SUJETOS RESPONSABLES DE SU PAGO. EL PARAMETRO PARA SU LIQUIDACIÓN SE DETERMINA DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 106. NO PROCEDE INCLUIR EN

SU LIQUIDACION EL RECAUDO QUE HACE LA AGENCIA NACIONAL DE

HIDROCARBUROS DE LOS RECURSOS PERTENCIENTES AL SISTEMA

GENERAL DE REGALIAS EN RAZÓN A QUE NO HACEN PARTE DEL

PRESUPUESTO DE LA ENTIDAD VIGILADA. REITERACIÓN DE TESIS.

Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República contra el fallo de 3 de abril de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, por medio del cual se accedió a las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho1 promovida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos contra el citado ente de control.

I.- ANTECEDENTES I.1. La actora presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones núms. 0191 de 22 de noviembre de 2010, expedida por el Director de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República, que fijó el valor del tributo especial de tarifa de control fiscal para la vigencia 2010 a cargo de la demandante; 0017 de 7 de marzo de 2011 y la 0454 de 28 de septiembre de 2011, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. I.2. La entidad accionante fundó la demanda en los siguientes hechos relevantes: Destacó que la Agencia Nacional de Hidrocarburos, en adelante ANH, fue 1 La demanda presentada se encuentra a los folios 6 a 24 del expediente C. 1. creada por medio del Decreto 17602 de 2003, modificado por el Decreto

4137 de 20113 y entre las funciones asignadas está la de administrar integralmente las reservas y los recursos hidrocarburiferos de propiedad de la Nación, promover el aprovechamiento óptimo y sostenible de tales recursos y contribuir a la seguridad energética nacional. Indicó que para el cumplimiento de sus objetivos, el régimen que la regula no estableció que las regalías acrecientan su patrimonio o que forman parte de este. Afirmó que maneja los recursos de propiedad de los entes territoriales de manera independiente, para lo cual lleva una contabilidad separada que le permite establecer el estado en que se encuentran y sus movimientos. Agregó que la ANH ha venido cumpliendo a cabalidad con el pago de la tarifa de control fiscal, reglamentada en el artículo 4° de la Ley 106 de 1993. Señaló que de acuerdo con el Acto Legislativo 054 de 2011, en armonía 2 Por el cual se escinde la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, se modifica su estructura orgánica y se crean la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la sociedad Promotora de Energía de Colombia S. A. 3 Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH. 4 “Por la cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones” con lo previsto por el artículo 185 del Decreto 49236 de 2011 y el artículo 277 de la Ley 7568, el Sistema General de Regalías (en adelante SGR) tendrá la siguiente distribución:

1. Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación 10%

2. Ahorro Pensional Territorial 10%

3. Fondo de Ahorro y Estabilización 30%

4. Asignaciones Directas 10%

5. Fondos de Compensación Regional y de Desarrollo Regional 40% 100% A partir de esta distribución señaló que como entidad administradora no es beneficiaria de los recursos que provienen del Sistema General de Regalías -SGR-, razón por la cual no se pueden incorporar tales recursos a su patrimonio.

Alegó que la Contraloría General de la República, en adelante CGR, 5 “[…] Artículo 18. Distribución. Se entiende por distribución la aplicación de los porcentajes señalados en la Constitución Política y en esta ley para cada una de las destinaciones del Sistema General de Regalías. El Gobierno Nacional establecerá los procedimientos para garantizar la distribución conforme a la normativa aplicable. Parágrafo 1°. De acuerdo con lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 361 de la Constitución Política, las asignaciones de las regalías distribuidas al Fondo Nacional de Regalías, derivadas de la explotación de cada uno de los recursos naturales no renovables a que hacen referencia los artículos 31 al 37 y el 39 de la Ley 141 de 1994, se sumarán de manera proporcional a las distribuidas a los respectivos departamentos y municipios productores enunciados en cada uno de los artículos referidos. En el caso de las distribuciones de que trata el artículo 35 de la Ley 141 de 1994, las asignaciones de las regalías distribuidas al Fondo Nacional de Regalías se repartirán de manera igualitaria entre los

departamentos productores beneficiarios. Parágrafo 2°. De acuerdo con lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 361 de la Constitución Política, las asignaciones de las regalías y compensaciones a que hacen referencia los artículos 38 y 46 de la Ley 141 de 1994, serán distribuidas en un 100% a los municipios o distritos productores. Parágrafo 3°. De acuerdo con lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 361 de la Constitución Política, las asignaciones de las compensaciones distribuidas a las entidades liquidadas o en proceso de liquidación, a las empresas industriales o comerciales del Estado o quienes hagan sus veces, al Fondo de Fomento al Carbón y al Fondo de Inversión Regional, FIR, derivadas de la explotación de cada uno de los recursos naturales no renovables a que hacen referencia los artículos 16 parágrafo 5°; 40 al 45 y 47 al 48 de la Ley 141 de 1994, se sumarán de manera proporcional a las distribuidas a los respectivos departamentos y municipios productores enunciados en cada uno de los artículos referidos. En el caso de las distribuciones de que trata el artículo 43 de la Ley 141 de 1994, las asignaciones de las compensaciones distribuidas al Fondo Nacional de Regalías se repartirán de manera igualitaria entre los departamentos productores beneficiarios. […]” 6 “Por el cual se garantiza la operación del Sistema General de Regalías”. 7 “[…] ARTÍCULO 27. El artículo 31 de la Ley 141 de 1994 quedará así: "Artículo 31. Distribución de las regalías derivadas de la explotación de hidrocarburos. Sin perjuicio de lo

establecido en los artículos 48, 49 y 50 de la presente ley, las regalías derivadas de la explotación de hidrocarburos serán distribuidas así: […]” 8 “Por la cual se modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones”. mediante Resolución núm. 0191 de 22 de noviembre de 2010, fijó como valor tributario especial la tarifa de control fiscal para la vigencia fiscal 2010, en cuantía de $7.603.400.556.00. Que contra esta decisión interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, en los que se pidió reliquidar la tarifa de control fiscal teniendo en cuenta el presupuesto aprobado para la entidad en la Ley 1260 de 2008 “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2009”, los que fueron resueltos negativamente. Aclaró que en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (radicado núm. 1656 de 21 de julio de 2005), se señaló que las regalías directas, provenientes de la explotación de hidrocarburos, no se incorporan en el presupuesto de la ANH. I.3. En apoyo de sus pretensiones la actora invocó que se transgredieron los artículos 2°, 4°, 58, 332 y 360 de la Constitución Política; 35 y 84 del CCA; y 4º de la Ley 106 de 1993 Explicó el concepto de violación mediante la formulación de los

siguientes cargos, que se resumen así: Falsa motivación Señaló que la motivación de un acto administrativo implica expresar las razones de hecho y de derecho que han dado origen a su expedición y que su omisión genera la violación del derecho de defensa. Insistió que la motivación de las resoluciones administrativas es necesaria, en tanto constituye un parámetro de legalidad de la actuación administrativa y su ausencia restringe o limita posibilidades de su tutela judicial. Aplicación indebida de la Ley 106 de 1993 En relación con esta censura, recordó que el presupuesto representa una estimación de ingresos y una autorización máxima de gastos que obedece fundamentalmente a los principios de universalidad y unidad. Frente a las regalías indicó que están representadas en aquellos recursos que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos naturales no renovables, de los cuales es titular. Refirió que si bien son ingresos públicos, no tienen naturaleza tributaria pues no son imposiciones del Estado sino contribuciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho. Adujo que, de conformidad con los artículos 58, 332 y 360 de la Constitución Política, toda explotación de recursos naturales no renovables, de propiedad estatal, genera una regalía como contraprestación obligatoria que consiste en un porcentaje - fijo o progresivo - del producto bruto explotado a cargo del explotador. Con fundamento en la Resolución 55449 de 2003 y en el Decreto 26710 de 2000, destacó que las regalías petrolíferas no pueden hacer parte de la base para el cómputo del porcentaje de asignación para cubrir los

costos del control fiscal. Omisión de los principios de la gestión administrativa Al respecto y al examinar el contenido del cargo se limitó a transcribir los artículos 3° de la Ley 489 de 1998, 2° y 3° del CCA y 338 Constitucional. Principio del Sistema Tributario En relación con este principio, que se funda en el artículo 363 de la Constitución Política, destacó que la tarifa de control fiscal es de naturaleza tributaria en los términos que identifica la sentencia C-1148 de 2001 de la Corte Constitucional. Luego de conceptuar sobre el principio de equidad tributaria y de justicia tributaria, destacó que el propósito del Legislador, a efectos de contribuir al presupuesto del Estado, está relacionado con el deber de contribuir, sin que este corresponda a un detrimento del sujeto pasivo, en cuanto ello conlleva la pérdida de razón del tributo. 9 “Por la cual se reglamenta la rendición de cuenta, su revisión y se unifica la información que se presenta a la Contraloría General de la República”. 10 “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”. Que este mandato lo desconoció la CGR en los actos administrativos demandados, al obviar que no es posible exigírsele más de aquello que con justicia corresponde a su nivel de tributación. Violación del principio de proporcionalidad Explicó que si bien la tarifa de control fiscal es un tributo de carácter especial que nace de la facultad impositiva, esta actividad debe ser

coherente con la realidad económica de sus contribuyentes. El principio de proporcionalidad es una adecuación entre medios y fines, entre las medidas utilizadas y las necesidades que se tratan de satisfacer; por lo mismo, la administración debe elegir los mecanismos menos lesivos a los derechos de los administrados. Que este principio es vulnerado por la entidad demandada en los actos acusados, en cuanto aplicó una tarifa de control fiscal injusta y con inobservancia de la realidad económica del sujeto pasivo. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demanda fue admitida11 por auto de 15 de febrero de 2013,12 en el que se ordenó su notificación a la representante legal de la entidad que expidió los actos acusados. Notificada del auto admisorio la CGR, concurrió a contestar la demanda. 11 Inicialmente y mediante auto del 20 de abril de 2012 el Tribunal rechazó demanda por encontrar que operó el fenómeno de la caducidad (fls. 66 - 69). Esta decisión se apeló y esta Corporación mediante providencia del 4 de octubre de 2012 (fls. 8 - 33 del C.2 expediente) la revocó y ordenó al a quo proveer sobre la admisión. 12 Folios 99-100 del expediente C. 1. II.1. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La citada entidad, a través de apoderado,13 se opuso a los cargos formulados. Insistió en la legalidad de los actos administrativos que expidió con fundamento en las normas que ordenaron la liquidación del tributo en aplicación del artículo 4° de la Ley 106 de 1993, por lo que no

hay lugar a su reliquidación, sino al pago integral de las sumas establecidas en los actos impugnados. En resumen, destacó que las resoluciones cuestionadas no están falsamente motivadas. Señaló que los actos cuestionados reúnen los elementos propios que los hacen legales, esto es, contenido, motivos, finalidad y forma, pues se tuvieron en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho que determinan la procedencia de la liquidación del Tributo Especial de tarifa de control fiscal. Destacó que el artículo 4° de la Ley 106 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1148 de 2001, que respecto de la tarifa dijo que es “fijada individualmente a cada una de las entidades de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”. 13 Folios 104-135 del Cuaderno 1 del expediente Indicó que dicha entidad tuvo en cuenta el valor de las regalías, al estimar que las mismas son parte de la propiedad del Estado y, por lo mismo, son objeto de control fiscal, las que fueron reconocidas y aceptadas en otras vigencias sin reproche alguno. En lo que respecta a los cargos formulados, señaló como argumento de defensa la denominada excepción de legalidad de los actos administrativos demandados. Adujo que los elementos establecidos para la obligación tributaria, que se predican de la tarifa de control fiscal, son: i) sujeto activo: es la Contraloría General de la República, entidad encargada de cobrar la tarifa de control fiscal, ii) sujeto pasivo: son los organismos y entidades fiscalizadas por la

Contraloría General de la República, precisada en la sentencia C-1176 de 2004 en la que se indicó que pueden ser personas naturales, jurídicas, sociedades o asimiladas sobre los cuales se ejerce la vigilancia fiscal, iii) hecho generador: surge del manejo o administración de fondos o bienes públicos. Precisó que el control no nace de la clase, modalidad o estructura que posea el ente, sino de la existencia de dineros públicos en su capital social o en los recursos que por cualquier otro mecanismo haya entregado la Nación para su manejo, iv) base gravable: está contenida en el artículo 4° de la Ley 106 de 1993, al señalar que cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a aplicar el factor resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría, sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, v) Exenciones en el tributo: Según el artículo 20 de la Ley 789 de 2002, las constituyen los recursos de seguridad social en salud que manejan los sujetos de control fiscal, tal como lo ha precisado la sentencia C-655 de 2003, y vi) Tarifa: está regulada en el artículo 4° de la Ley 106 y se toma la sumatoria del valor de los presupuestos de gastos ejecutados por los organismos y entidades vigiladas por la CGR. Aclaró que la Resolución núm. 0191 de 22 de noviembre de 2010, se expidió en ejercicio de las facultades constitucionales y legales asignadas a la CGR y las contenidas en la Resolución Orgánica 05488 de

20 de mayo de 2003, de conformidad con el artículo 4° de la Ley 106 de 1993, que prevé el valor a pagar como tributo especial de tarifa de control fiscal. Precisó que la CGR determinó la tarifa de control fiscal mediante la recopilación de información, de acuerdo con la fórmula prevista en el artículo 4° de la Ley 106 de 1993; y que para el caso de la ANH tomó el valor correspondiente al total del presupuesto ejecutado, el cual fue presentado en la página web de la entidad, por valor de $3.697.027.699.410. Aseveró que no existe la necesidad de señalar en cada una de las resoluciones el presupuesto o patrimonio del sujeto de control, que tomó para la fijación de la tarifa, toda vez que este conoce de su información y la norma supone la existencia de unos datos de público conocimiento; y que la información que de manera detallada reclama la actora en cada resolución, a su juicio, atentaría contra los principios de economía y celeridad de las actuaciones administrativas. III.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Surtida la etapa probatoria14 y de alegatos15 en la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en adelante el Tribunal o el a quo, profirió fallo el 3 de abril de 2014, decisión a través de la cual accedió a declarar la nulidad parcial de las resoluciones acusadas. Las razones en que se fundó para adoptar esta decisión se concretan en los siguientes términos: Señaló que era necesario establecer el marco normativo del control

14 Según auto del 9 de agosto de 2013 (fls. 147-148 del C.1), se tuvieron como pruebas los documentos aportados. 15 La Agencia actora los presentó según memorial visible a los folios 158-165 del C. 1 y reiteró su petición de nulidad de los actos demandados. La entidad demandada solicitó denegar la nulidad de los actos con fundamento en lo que resultó probado (folios 151-157 del expediente C.1). fiscal y con tal fin consideró los artículos 150, numeral 12, y 338 de la Constitución Política. Indicó que los órganos de control son instituciones del Estado que no pertenecen a ninguna rama del poder público y cuentan con autonomía administrativa y presupuestal para adelantar las funciones de control que la Constitución les asigna. En Colombia son: i) la Contraloría General de la República y ii) el Ministerio Público. Anotó que el control fiscal, ejercido por la CGR, es una función pública encaminada a vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Agregó que ese control fiscal se caracteriza principalmente por ser: i) selectivo, ii) posterior, iii) financiero, iv) de gestión y v) de resultados y, además se rige por los principios de eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales, por lo que su fin último es que el administrador de dineros públicos actúe de manera que no se presente detrimento del erario, a efectos de mantener un ritmo de desarrollo coordinado y sostenible. Añadió que el artículo 4° de la Ley 106 de 199316 señala que la "tarifa

de control fiscal" corresponde a un tributo especial, derivado de la 16 “Por medio de la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el Sistema de Personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones” facultad impositiva del Estado (artículos 150, numeral 12, y 338 de la Constitución Política), que se fija individualmente a cada una de las entidades de la administración y a los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación (artículo 267, inciso 1º, ibidem). Adujo que su objetivo es cobrar el servicio de vigilancia de la gestión fiscal que ejerce la CGR, en cumplimiento de expresos mandatos constitucionales y legales. Aclaró que la actora no discutió la condición de sujeto pasivo de la tarifa de control fiscal sino su cálculo. Indicó que la misma se calcula, de manera individual, una vez se multiplica el factor de fiscalización por el factor de ejecución presupuestal de los gastos de cada uno de los organismos y entidades vigiladas, y con tal propósito se elabora el proyecto de resolución particular que fija la tarifa de control fiscal a los sujetos pasivos de esta obligación fiscal. Que el artículo 4° de la Ley 106, cuando se refiere a los presupuestos, establece claramente que el de la CGR se limita a los gastos de funcionamiento, en tanto el de cada ente controlado se circunscribe a la

totalidad de su presupuesto de gastos, esto es, que para el caso de los órganos y empresas vigiladas, sus presupuestos deben incorporar las apropiaciones atinentes a: i) gastos de funcionamiento, ii) servicio de la deuda, iii) gastos de inversión y iv) operación comercial. Que para establecer los gastos de funcionamiento de la CGR, se debe considerar el valor señalado en la Ley por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal correspondiente al año liquidado, desde el 1o. de enero al 31 de diciembre, en aras de garantizar el principio de certeza tributaria, para el caso, la Ley 1365 de 21 de diciembre de 200917. Precisó que la entidad demandada recopiló toda la información del presupuesto ejecutado de gastos del año 2009 de los sujetos de control fiscal, incluso con información reportada por los propios organismos o entidades en respuesta a la Circular núm. 6 de 26 de marzo de 2010. Indicó que en el asunto bajo examen, además de establecer el presupuesto de gastos ejecutado por la ANH para el año 2009, que ascendió a la suma de $240.210.366.030, también se incluyó como presupuesto de gastos los recursos girados por concepto de regalías en el año 2009, por valor de $3.697.027.699.410. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal18 reiteró la posición asumida en cuanto a que el valor de las regalías no puede incorporarse al presupuesto de gastos ejecutado de la ANH y transcribió: “[…] Para calcular la tarifa de control fiscal, la CONTRALORÍA GENERAL

DE LA REPÚBLICA emite todos los años varios instructivos a los sujetos de control, a través de los cuales precisa la información requerida: (i) ejecución presupuestal del año anterior a aquel sobre el cual recaerá la cuota de auditaje; (ii) presupuesto de gastos aprobados para el año sobre el cual recaerá la cuota de auditaje19. Así, para calcular la tarifa de control 17 Ley 1365 de 21 de diciembre de 2009 apropió para gastos de funcionamiento de la Contraloría general de la república la suma de $277.129.394.271 18 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de 21 de febrero de 2013, expediente No. 201100227, M.P. José Antonio Molina Torres. 19 En Sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente: 2008-00269, MP: José Antonio Molina Torres se verificó la existencia de los mencionados instructivos, mediante los cuales la Contraloría General de la República fiscal, la Contraloría le solicita a los sujetos de control la información correspondiente a la ejecución presupuestal de gastos realizada en la vigencia anterior, y el presupuesto aprobado para el año siguiente. Igualmente solicita informes sobre la composición accionaria, cuando fuere pertinente, diferenciado entre entidades estatales de todos los órdenes y personas jurídicas o naturales de carácter privado. Desde luego que ello englobaba a las sociedades, empresas y entidades cuyo capital comporte una composición mixta. Por consiguiente, respecto de las regalías y compensaciones obtenidas por la explotación de hidrocarburos durante la vigencia fiscal 2008, la Ley

1169 de 2007, «Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2008», no contenía aforos, y mucho menos apropiaciones, atinentes a las regalías y compensaciones por explotación de hidrocarburos en la vigencia 2008. Lo cual se explica en gran medida, tanto por la volatilidad del precio internacional del barril de petróleo, como por la incertidumbre que entraña el número de barriles a producir. Y es que, pese a que todo presupuesto es fundamentalmente una proyección cuantitativa de estimativos, en el caso del crudo pesan mucho las dos variables mencionadas sobre la viabilidad que debe presidir la expedición de la ley anual de presupuesto. Ese marginamiento presupuestal de las citadas regalías y compensaciones encuentra un punto de enlace con el Decreto 1760 de 2003, según el cual, la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBU