CE-SECCION PRIMERA-25000-23-31-000-2003-00877-01-2019

PROPOSICIÓN DE CONFLICTO DE COMPETENCIAS ENTRE SECCIONES DEL CONSEJO DE ESTADO – Entre las Secciones Primera y Tercera / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Reglamento Interno: Distribución de los negocios entre secciones / COMPETENCIA DE LA SECCCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para conocer de asuntos de naturaleza contractual. Concesión portuaria / CONCESIÓN PORTUARIA – Su naturaleza jurídica es contractual / REMISIÓN DEL PROCESO A PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para resolución del conflicto de competencias entre secciones [C]orresponde a esta Corporación determinar si los actos administrativos demandados son nulos por haber fijado una contraprestación por el uso de infraestructura portuaria a cargo de la sociedad concesionaria, para lo cual será determinante establecer si la reversión a favor de la Nación operó al vencimiento inicial de la concesión portuaria (año 2003) o si, por el contrario, la misma solo operara al vencimiento del plazo prorrogado (año 2033). En este orden de ideas, resulta claro que la controversia que se suscita en el presente caso es de naturaleza contractual toda vez que aunque la concesión portuaria se otorgó mediante acto administrativo expedido a solicitud del interesado, conforme con la norma que regía este procedimiento (Decreto Ley 2349 de 1971), lo cierto es que operó un cambio normativo tras la expedición del Estatuto de Puertos (Ley 1º de 1991), que, como se indicó, precisó que la concesión portuaria tendría la

naturaleza de un contrato de la administración. Cabe resaltar que la mencionada Ley 1º de 1991, se encontraba vigente al momento de la expedición de los actos administrativos, Resoluciones 008928 de 12 de julio de 2002 y 004247 de 26 de junio de 2003, lo que implica que el fundamento jurídico de los mismos es de tipo contractual. […] Lo anteriormente expuesto conduce a afirmar que, al resolverse el asunto de la referencia, la Sala competente para conocer el proceso, deberá pronunciarse sobre i) los alcances de la concesión portuaria, ii) los efectos de la prórroga de la concesión, iii) la cláusula de reversión en las concesiones, y iii) las contraprestaciones económicas derivadas de una concesión con el correlativo equilibrio financiero de la relación jurídica; asuntos estos que son, eminentemente, de contenido y alcance contractual. […] [E]l asunto debatido es de naturaleza contractual puesto que las normas que regulan el debate tienen tal contenido y, en consecuencia, debe conocer el proceso la Sala de Decisión que, por su especialidad, ha trazado la línea jurisprudencial en la materia, esto es, la Sección Tercera, a través de sus respectivas subsecciones. […] Así las cosas, y en tanto que se considera que a la Sección Primera no le corresponde asumir el conocimiento del asunto de la referencia, se promoverá el conflicto de competencia entre secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en virtud de lo establecido en el parágrafo del artículo 110 del CPACA, por lo que se ordenará remitir el expediente a la presidencia de la

Corporación para lo de su cargo. CONCESIÓN PORTUARIA – Regulación / CONCESIÓN PORTUARIA – Trámite / CONCESIÓN PORTUARIA – Concepto / CONCESIÓN PORTUARIA – Plazo y reversión / CONCESIÓN PORTUARIA – Su naturaleza jurídica es contractual [E]n vigencia del Decreto Ley 2349 de 1971, se tiene que las concesiones portuarias eran tramitadas bajo un procedimiento administrativo que concluía con la expedición de un acto mediante el cual se concedía la concesión o se otorgaba el correspondiente permiso o licencia para el uso y goce de las playas y los terrenos de bajamar. Sin embargo, el 30 de enero de 1991, se expidió la Ley 1°, “por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”, que convirtió la concesión portuaria en un asunto cuya naturaleza jurídica es contractual. […] Ahora bien, al ser la concesión portuaria un contrato estatal, le son aplicables las disposiciones del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, en especial las normas atinentes a esta tipología contractual. […] De lo anterior se concluye que con fundamento en la legislación vigente, la concesión portuaria es un contrato administrativo regido por la ley 1º de 1991 y el Estatuto General de Contratación.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 16 de agosto de 2018, Radicación 08001-23-31-000-2001-02667-03(37001), C.P.

María Adriana Marín; Corte Constitucional, C-068 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

FUENTE FORMAL: LEY 2349 DE 1971 – ARTÍCULO 87 / LEY 2349 DE 1971 – ARTÍCULO 91 / LEY 1 DE 1991 – ARTÍCULO 5 / LEY 1 DE 1991 – ARTÍCULO 7 / LEY 1 DE 1991 – ARTÍCULO 8 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00877-01

Actor: CERREJÓN ZONA NORTE S.A. CARBONES DEL CERREJÓN L.L.C

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Referencia: Distribución de competencias entre las Secciones que integran la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Asuntos de naturaleza contractual. Concesión portuaria. Cláusula de reversión Referencia: AUTO QUE PROMUEVE UN CONFLICTO DE COMPETENCIAS El Despacho se pronuncia sobre el conocimiento de la Sección Primera de esta Corporación en el asunto de la referencia, en razón de la distribución de negocios establecido en el reglamento interno de la Corporación.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. El 2 de octubre de 2003, la sociedad Cerrejón Zona Norte S.A., actuando por

intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo - CCA, presentó demanda1 en la que solicitó se reconocieran las siguientes pretensiones: “PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 008928 del 12 de julio de 2002, expedida por el Ministerio de Transporte, en los siguientes aspectos: - Que se declare nulo el numeral 1.2 del artículo primero - Que se declare nulo el artículo segundo - Que se declare nulo el artículo tercero SEGUNDA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad de la Resolución 004247 del 26 de junio de 2003, expedida por el Ministerio de Transporte, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por Cerrejón Zona Norte S.A. (en adelante CZN) contra la Resolución 008928 de 2002.

TERCERA PRETENSIÓN: Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Transporte, en los siguientes aspectos: A restituir a mi representada las sumas que ésta haya dado o pagado en cumplimiento de lo preceptuado por los actos administrativos demandados, así como al pago de los intereses sobre dichas sumas a la tasa máxima permitida por su ley, calculados desde el día que CZN realizó los pagos mencionados, hasta el día de su devolución.

A que se abstenga de liquidar y calcular contraprestación diferente a la correspondiente al uso de playas y terrenos de bajamar y las zonas accesorias a aquellas o éstos establecida en el artículo 1.1 de la

Resolución 8928 de 2002. A ajustar el monto de las garantías que debe constituir CZN, tomando como referencia para su determinación únicamente el valor de la contraprestación por el uso de playas y terrenos de bajamar.

CUARTA PRETENSIÓN: Que se condena a la Nación – Ministerio de Transporte, a pagar a mi representada las costas y agencias en derecho del presente proceso”.

I.1.2. La parte demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: I.1.2.1. En el año de 1983, Carbones de Colombia S.A. – Carbocol – presentó solicitud ante la Dirección Marítima y Portuaria – Dimar – para que se le autorizara la construcción de un complejo portuario en la zona de Bahía Portete, en el 1 Folios 1 al 37 del cuaderno 2. Departamento de La Guajira, así como para que se le otorgara una concesión en los terrenos de bajamar aledaños al complejo portuario. Mediante Resolución 503 de 1983, la Dimar otorgó la concesión de los terrenos de playas y bajamar y otorgó un permiso para construir un complejo portuario para la explotación y exportación de carbón. I.1.2.2. La concesión se otorgó por un periodo de 20 años prorrogables, y dentro de las obligaciones impuestas a Carbocol, no se previó el pago de ninguna contraprestación por el otorgamiento del permiso de construcción ni por la concesión. I.1.2.3. A través de la Ley 1º de 1991, se expidió el Estatuto de Puertos Marítimos,

en cuyo artículo 39, se estableció que los titulares de licencias, autorizaciones o concesiones para ocupar y usar las playas y terrenos de bajamar concedidas con anterioridad a ley, seguirían ejerciendo sus derechos; asimismo, conforme con la definición de contrato de concesión portuaria, se estableció una remuneración económica como contraprestación por el uso de las playas y terrenos de bajamar. En tal virtud, a través de la Resolución 164 de 1994, la Superintendencia fijó la contraprestación a cargo de Carbocol. I.1.2.4. Mediante Resolución 3166 de 2000, la Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos del Ministerio de Transporte autorizó la cesión de la concesión otorgada a Carbocol S.A. a la sociedad Cerrejón Zona Norte S.A.- CZN S.A. I.1.2.5. El 16 de marzo de 2001, CZN S.A. solicitó la prórroga de la concesión portuaria otorgada mediante Resolución 503 de 1983; la misma fue concedida a través de Resolución 012501 del 21 de diciembre de 2001, por el término de 10 años, con una contraprestación de US$606.802,88, asimismo dispuso que “efectuada la reversión el 30 de junio de 2003 con la cesión gratuita de las construcciones e inmuebles por destinación, se fijará el monto de la contraprestación por el uso de la infraestructura”. I.1.2.6. Contra el anterior acto administrativo se interpuso recurso de reposición,

específicamente respecto del término en que fue concedida la prórroga, frente a la orden de reversión y respecto del cobro de contribución por infraestructura. I.1.2.7. El recurso de reposición fue resuelto mediante Resolución 003615 de 18 de marzo de 2002, suscrita por el Director General de Transporte Marítimo y Puertos del Ministerio de Transporte, en la cual se modificó el término de la prórroga, la cual se otorgó hasta por 30 años, dividida en períodos de 10; se revocó el artículo tercero que establecía que una vez efectuada la reversión se fijaría una contraprestación por el uso de la infraestructura; y se decidió que la reversión operaría al término de la concesión. Asimismo, se dispuso que el concesionario debía continuar pagando la contraprestación por el uso de playas y terrenos de bajamar. En virtud de lo anterior, la CZN solicitó que se le liquidará dicha contraprestación. I.1.2.8. El Ministerio de Transporte profirió la Resolución 8928 de 12 de julio de 2002, en la cual fijó las contraprestaciones por el uso de playas y terrenos de bajamar, así como por la ocupación y utilización de instalaciones portuarias. Contra esta decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución 004247 de 26 de junio de 2003, confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido. I.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación I.1.3.1. Causal de falsa motivación. La parte actora consideró infringidos los

artículos 35 y 84 del CCA. Manifestó que las Resoluciones 008928 del 12 de julio de 2002 y 004247 del 26 de junio de 2003, expedidas por el Ministerio de Transporte, adolecen del vicio de falsa motivación por error en las consideraciones de hecho y de derecho que sirvieron como fundamento de la decisión. I.1.3.1.1. Respecto del error de hecho, puso de presente que el Ministerio de Transporte considera que, a partir de 2003, Cerrejón Zona Norte comenzaría a usufructuar la infraestructura al operar la reversión de los bienes inmuebles objeto de la concesión protuaria; sin embargo, dicha reversión solo se producirá al término de la concesión, esto es, en el año 2033, tal como lo reconoció la entidad en la Resolución 003615 de 18 de marzo de 2002, al disponer que “los beneficiarios de la autorización otorgada mediante Resolución 503 de 1983, la cual se prorroga mediante el presente acto, deberán revertir al término de la misma, en forma gratuita a favor de la Nación, tanto las construcciones como los inmuebles por destinación y demás bienes a que haya lugar”. Puso de presente que, para el cobro de la contraprestación por infraestructura, se requería de la existencia de una infraestructura de propiedad de la Nación, lo cual, insistió, no ocurre en el presente caso, al ser los bienes de propiedad privada de la CZN. Consideró que en la Resolución 004247 de 2003 se le intentó dar un alcance diferente al artículo 4º de la Resolución 03615 de 2002, lo que implicaría la

modificación de un acto administrativo en firme sin contar con la autorización del titular del derecho. I.1.3.1.2. En relación con la falsa motivación por error de derecho, sostuvo que las resoluciones demandadas se encuentran en contravía con las normas jurídicas que regulan la contraprestación por infraestructura, toda vez que tiene como requisito sine qua non, la existencia de una infraestructura portuaria de propiedad de la Nación y el otorgamiento de los derechos de uso y goce de la misma a un concesionario. Por tanto, indicó que “cuando los bienes inmuebles por destinación que se encuentran en la zona de uso público dada en concesión son de propiedad del concesionario, no resulta procedente el citado cobro”. Adujo que en la Resolución 04247 de 2003, el Ministerio introdujo el supuesto del “mantenimiento del equilibrio financiero del contrato”, el cual es ajeno a las normas que regulan la contraprestación por infraestructura, así como presuntas razones de justicia, totalmente extrañas a la controversia. I.1.3.2. Causal de violación de normas superior. La sociedad demandante consideró infringidos los artículos 7 y 8 de la Ley 1º de 1991 y 73 del CCA. I.1.3.2.1. Manifestó que las resoluciones demandadas desconocen el artículo 73 del CCA, toda vez que modificaron lo dispuesto en el artículo cuarto de la Resolución 003615 de 2002, sin el consentimiento expreso y escrito de CZN. Sostuvo que la sociedad tenía una situación jurídica definida relativa a la obligación de reversión al término definitivo de la concesión, la cual fue

desconocida por el Ministerio al imponer la contraprestación por infraestructura, a partir del 30 de junio de 2003. I.1.3.2.2. Respecto de los artículos 7 y 8 de la Ley 1º de 1991, indicó que es claro que los beneficiarios de una concesión portuaria que tiene como propósito el uso de las playas y terrenos para la construcción de un puerto, solo están obligados a cancelar la contraprestación por el uso de las mismas, mientras no se produzca otro acto jurídico, como la concesión de infraestructura portuaria por reversión o porque pertenecía a Puertos de Colombia. Agregó que, conforme con el artículo 8 de la Ley 1º de 1991, el plazo de las concesiones es, por regla general, de 20 años, pero puede ser prorrogado por períodos mayores; y solo al finalizarse la concesión de manera definitiva es que se deben revertir los inmuebles por destinación que se encuentren ubicados en la zona de uso público. I.1.3.3. Causal de falta de competencia. Infracción de los artículos 6 y 209 de la Constitución Política y 3º del CCA. La demandante consideró que el Ministerio de Transporte actuó por fuera del ámbito de competencias fijado por la Resolución 003615 de 2002, toda vez que solo debía liquidar la contraprestación por uso de playas y terrenos de baja mar; no obstante, excedió su facultad al decidir sobre la contraprestación por infraestructura. I.1.3.4. Violación de la confianza legítima. Infracción de los artículos 2 y 83 de la

Constitución Política. La parte actora puso de presente que con la imposición sorpresiva del pago de la contraprestación por infraestructura a Cerrejón Zona Norte, el Ministerio defraudó su confianza legítima, ya que en la Resolución 003615 de 2002 había quedado definido que la concesión portuaria se había prorrogado por tres períodos sucesivos y, en consecuencia, la obligación de reversión solo surgiría al término de las mismas. Adicionalmente a lo anterior, el Ministerio no podía cambiar su posición cuando ya había expedido un acto administrativo en el que estableció las condiciones de la concesión. I.2. Contestaciones de la demanda I.2.1. Contestación de la Nación - Ministerio de Transporte2 I.2.1.1. La Nación – Ministerio de Transporte, mediante apoderado judicial, puso de presente que si bien la Resolución 503 de 1983 no entregó la infraestructura en concesión, sí autorizó la construcción de un puerto para el manejo del carbón, el cual se debía revertir a la Nación el 1º de julio de 2003, con independencia de la facultad discrecional de prórroga. Por tanto, a partir de esa fecha, la sociedad tenía la obligación de entregar al Estado las zonas de uso público entregadas en concesión y este comenzaba a percibir una contraprestación por la continuidad en su uso. I.2.1.2. Indicó que la Ley 1º de 1991, respetó las condiciones de los permisos otorgados por el Dimar con anterioridad a su vigencia, pero tras su vencimiento, las concesiones debían regirse por la nueva norma.

I.2.1.3. Manifestó que la reversión que debe operar en el 2033 es la de los bienes que se construyan entre 2003 y ese año. I.2.1.4. Adujó que la sociedad actora ha incumplido las obras de inversión que había anunciado, lo que genera un desequilibrio económico en detrimento de la Nación y da lugar a una declaratoria de caducidad en los términos del artículo 41 de la Ley 1º de 1991. I.2.1.5. Agregó que el artículo 17 de la Ley 1° de 1991 y el artículo 28 del Decreto 838 de 1992, establecen la posibilidad de variar las contraprestaciones de la concesión. I.2.2. Contestación del Instituto Nacional de Vías - Invías3 2 Folios 282 al 318, cuaderno 2. 3 Folios 415 al 425, cuaderno 2. El apoderado judicial del Instituto Nacional de Vías – Invías, vinculado como litisconsorte necesario, se opuso a las pretensiones de la demanda toda vez que los actos demandados fueron proferidos por el Ministerio de Transporte y, por tanto, no los puede revocar directamente. Agregó que el Inco es el ente encargado de administración de las concesiones portuarias. I.2.2. Contestación del Instituto Nacional de Concesiones - Inco4 El Instituto Nacional de Concesiones – Inco5, a través de apoderado judicial, explicó que existen tres modalidades de contraprestación en las concesiones portuarias. La primera, establecida en el artículo 7º de la Ley 1° de 1991, respecto

al uso de playas y terrenos de bajamar; la segunda, regulada por el artículo 38 ibídem, en relación con el uso de bienes inmuebles que eran de propiedad de Puertos de Colombia; y la tercera, por el uso de bienes que han revertido a la Nación y se otorgan nuevamente en concesión. Agregó que, de conformidad con lo establecido en la Ley 1° de 1991, al vencimiento del plazo de la concesión otorgada, la infraestructura portuaria debía revertir en forma gratuita a favor de la Nación. Propuso las excepciones de “procedimiento inadecuado”, toda vez que el asunto debió conocerlo la Sección Tercera del Tribunal, por tratarse de un acto de tipo contractual; e “inepta demanda” al no presentarse la estimación razonada de la cuantía. I.3. La sentencia de primera instancia Mediante decisión del 2 de junio de 20116, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por el Instituto Nacional de Concesiones – Inco y por el Instituto Nacional de Vías – Invías, y denegó las pretensiones de la demanda. Indicó que el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, establece que al terminó de la concesión los bienes afectados a la misma, pasan a formar parte del patrimonio de 4 Folios 12 al 43, cuaderno 4. 5 Vinculado como litisconsorte necesario. 6 Folios 635 al 691, cuaderno principal. la Nación; por lo que, consideró, es “totalmente admisible que se cancele un valor

a título de contraprestación”. Sostuvo que una vez el concesionario obtiene las contraprestaciones esperadas, resulta imperativo que, al finalizar el término inicial los bienes ingresen al patrimonio de la Nación, “lo cual se compadece con el equilibrio económico del contrato ya que de lo contrario se generaría un enriquecimiento sin causa a favor del concesionario y un empobrecimiento correlativo del patrimonio del Estado por el desgaste de sus bienes sin recibir pago alguno por ello”. Manifestó que la prórroga no supone una reproducción íntegra de la autorización inicial, más aún cuando ha operado un cambio legislativo; en consecuencia, una vez cumplidas las condiciones iniciales, era deber del concesionario revertir los bienes a la Nación. Así las cosas, concluyó que la reversión de los bienes al momento de la finalización del término inicial de la autorización, obedecen a razones de tipo económico y de equilibrio contractual, a lo que debe sumarse la expedición de la Ley 1° de 1991, que introdujo el principio de la onerosidad de las concesiones. I.4. El recurso de apelación La sociedad Cerrejón Zona Norte S.A. interpuso recurso de apelación7 en contra de la decisión de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: Puso de presente que la reversión de los bienes opera a la terminación efectiva del contrato de concesión y no al cumplimiento del plazo inicial, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 80, que establece “(…) una vez ocurrida la terminación de la explotación o concesión, los bienes entran a formar parte del patrimonio de la Nación”, por lo que consideró que el Tribunal desconoció la legislación

aplicable. En relación con el argumento de desequilibrio económico del contrato, sostuvo que la administración evaluó estas condiciones al momento de otorgar la prórroga de la concesión, por tanto, consideró que “ya se han examinado y tomado las 7 Folios 694 al 714, cuaderno principal. previsiones necesarias para preservar el equilibrio económico” y no podía el fallador, sin sustento fáctico o probatorio, presumir tal desequilibrio. Agregó que la ampliación del plazo de la obligación no constituye novación, por tanto, el vencimiento de la concesión opera al vencimiento de la prórroga, sin que surjan nuevas obligaciones o un nuevo contrato. Indicó que el artículo 8º de la Ley 1° de 1991, es claro en establecer que la reversión de la infraestructura construida en virtud de una concesión portuaria, opera al término del contrato o autorización. Consideró que se encuentra debidamente probado en el proceso que la concesión portuaria no ha terminado, en virtud de la prórroga otorgada mediante Resolución 03615 de 18 de marzo de 2002 y, en consecuencia, aún no ha operado la reversión de la infraestructura construida en la zona concedida. Adujo que el cambio legislativo que operó en virtud de la expedición de la Ley 1° de 1991, mediante la cual se eliminó la gratuidad de la concesión portuaria y se estableció el pago de la contraprestación, resulta irrelevante, puesto que Cerrejón Zona Norte no desconoce dicha obligación; sin embargo, la contraprestación por

infraestructura no le es aplicable hasta tanto se reviertan los bienes a la Nación. Agregó que si el querer del legislador hubiera sido otro, habría señalado que la prórroga otorgada implicaba “de manera automática la reversión de los bienes de la Nación”. 1.5. Trámite de la segunda instancia I.5.1. El recurso de apelación fue concedido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 7 de julio de 20118. I.5.2. Una vez recibido el expediente en el Consejo de Estado, fue repartido entre los magistrados de la Sección Tercera de esta Corporación9. I.5.3. A través de proveído del 19 de agosto de 201110, la Consejera Ponente de la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación y por auto 8 Folios 712 al 714, cuaderno principal. 9 Folio 716, cuaderno principal. 10 Folio 718, cuaderno principal. del 6 de diciembre siguiente11, se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y para presentar concepto al Ministerio Público. I.5.4. Mediante auto del 5 de marzo de 201812, el Consejero Ponente del proceso en la Sección Tercera, doctor Ramiro Pazos Guerrero, resolvió declarar que el conocimiento del mismo no le correspondía a dicha Sección y en consecuencia, dispuso remitir el expediente a la Sección Primera. Consideró que los actos administrativos acusados no versan sobre los asuntos asignados a la Sección Tercera, conforme con el Acuerdo 58 de 1999, puesto que

en los mismos “se le impuso a Cerrejón Zona Norte S.A. la obligación de pagar contraprestaciones por el uso de terrenos y playas de bajamar, así como de instalaciones portuarias, aspecto que no tiene que ver con un tema agrario, contractual, minero o petrolero”. Agregó que, según la jurisprudencia de la Corporación, únicamente pueden ser considerados como actos administrativos propios de la actividad contractual los que: “i) hayan sido expedidos en el marco de la actividad contractual, es decir, en las etapas precontractual, contractual o poscontractual; ii) hayan sido expedidos por la entidad estatal competente para adelantar la actividad contractual; iii) contengan una decisión que tenga efectos directos en la actividad contractual y iv) tratándose de actos previos a la suscripción del contrato, su nulidad impacte en la nulidad absoluta del contrato”; entre los que no se encuentran los actos demandados en el caso concreto. Finalmente, argumentó que los actos demandados fueron expedidos en un proceso administrativo adelantado por el Ministerio de Transporte con el fin de obtener el reconocimiento por parte del Estado de la facultad para realizar actividad portuarias, “trámite que al igual que el de las licencias de construcción o permisos ambientales, es ajeno a cualquier tipo de relación contractual y se encuentra sometido a una regulación específica”. I.5.5. A través de proveído del 17 de septiembre de 201813, el suscrito Consejero Ponente avocó el conocimiento del proceso. 11 Folio 720, cuaderno principal. 12 Folios 808 al 810, cuaderno principal. 13 Folio 814, cuaderno principal.

II. CONSIDERACIONES II.1. De la concesión portuaria El Decreto Ley 2349 de 1971, regulaba lo concerniente a las concesiones para el uso y goce de las playas marítimas y los terrenos de la bajamar, en los siguientes términos: “ARTICULO 87. De acuerdo con el Artículo 679 del Código Civil, las playas son bienes de uso público por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la Ley y a las disposiciones del presente decreto.

En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni subsuelo”. En relación con el trámite para obtener la concesión o portuaria, el artículo 91, preceptuaba: “ARTICULO 91. La Dirección General Marítima y Portuaria podrá otorgar concesiones para uso y goce de las playas marítimas a que se refiere la Ley 15 de 1876 y de los terrenos de la bajamar y exigirá para tal fin los siguientes requisitos:

1. Presentar solicitud formal de concesiones ante la Dirección General Marítima y Portuaria, por intermedio de las Capitanías de Puerto, indicando su ubicación y linderos del terreno en que se quiere construir, así como su extensión.

2. La solicitud debe acompañarse de los siguientes documentos: […]” Así las cosas, en vigencia del Decreto Ley 2349 de 1971, se tiene que las concesiones portuarias eran tramitadas bajo un procedimiento administrativo que concluía con la expedición de un acto mediante el cual se concedía la concesión o

se otorgaba el correspondiente permiso o licencia para el uso y goce de las playas y los terrenos de bajamar. Sin embargo, el 30 de enero de 1991, se expidió la Ley 1°, “por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”, que convirtió la concesión portuaria en un asunto cuya naturaleza jurídica es contractual. En efecto, el artículo 5º de la ley, define la concesión portuaria como “un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos” (negrillas fuera del texto). El capítulo II de la ley, se encargó de regular todo lo concerniente a la concesión portuaria, la cual es requerida, siempre que una sociedad portuaria - oficial, particular o mixtas – pretenda ocupar y usar, en sus actividades, las playas y las zonas de bajamar y zonas accesorias14. En lo atinente al monto de la contraprestación, el plazo y la reversión, los artículos 7º15 y 8º establecieron: “ARTÍCULO 7º. Monto de la contraprestación. Periódicamente el Gobierno Nacional definirá, por vía general, en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de

las contraprestaciones que deben dar quienes se beneficien con las concesiones portuarias. Esta contraprestación se otorgará a la Nación y a los municipios o distritos en donde opere el puerto, en proporción de un 80% a la primera y un 20% a la segunda. Para efectos de la metodología, el Gobierno deberá tener en cuenta escasez de los bienes públicos utilizables, los riesgos y costos de contaminación, los usos alternativos, y las condiciones físicas y jurídicas que debe