CE-SECCION PRIMERA-25000-23-36-000-2016-02111-01-2019

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión tomada en audiencia inicial que declaró no probada la excepción previa de indebido agotamiento de la actuación administrativa / REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR – Agotamiento de la actuación administrativa / AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Finalidad / AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Es un requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – En vigencia de la Ley 1437 de 2011 es agotamiento de la actuación administrativa / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Eventos / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA - Procedencia de recursos contra decisiones de la administración / RECURSOS EN LA VÍA GUBERNATIVA – Oportunidad / RECURSO DE APELACIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA - Carácter obligatorio / PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LOS RECURSOS – Surte el mismo efecto de no haberlos interpuesto / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Ocurre cuando se interponen los recursos procedentes / INDEBIDA NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Se estudia en la sentencia al no ser posible decidir a priori el proceso / EXCEPCIÓN PREVIA DE INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – No probada

[C]uando procede el recurso de apelación contra una decisión de la administración, su interposición es obligatoria para tener por agotada la actuación.

[...] [D]e los actos administrativos demandados, el único que contiene una decisión de fondo es la Resolución 62833 de 25 de octubre de 2012, por medio de la cual se le impuso una sanción a la actora, dado que las demás resoluciones se limitaron a rechazar los recursos que esta interpuso extemporáneamente. Así mismo, es menester recordar que el artículo segundo del citado acto administrativo, expresamente señalaba que contra dicha decisión procedían los recursos de reposición y apelación […]. Pese a lo mencionado, la actora no interpuso los recursos procedentes dentro del término legalmente contemplado, por lo que la SIC procedió a rechazarlos […]. [L]a presentación extemporánea de los recursos que procedan contra actos administrativos, para efectos de tener por agotada la vía gubernativa –hoy actuación administrativa-, tiene la misma consecuencia que no haberlos interpuesto. […] [E]n principio, habría que concluir que la actora no agotó la vía gubernativa como requisito previo para acceder a la jurisdicción, toda vez que interpuso por fuera del término los recursos procedentes contra la Resolución 62833 de 25 de octubre de 2012, lo que daría lugar a revocar la decisión apelada y a declarar probada la excepción previa invocada por el recurrente. No obstante, la sociedad Gas Natural Andino, expresamente argumentó que la entidad demandada no le notificó en debida forma dicha decisión, situación que le impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción y presentar los recursos dentro del término legalmente establecido. Siendo ello así,

la Sala advierte que se debe confirmar la decisión apelada por medio de la cual se denegó la excepción previa de indebido agotamiento de la vía gubernativa, –hoy actuación administrativa-, toda vez que en esta etapa procesal no es posible resolver el debate jurídico respecto de la debida o indebida notificación del acto administrativo demandado, pues esta Corporación reiteradamente ha sostenido que si desde el inicio del proceso se pone en tela de juicio dicho trámite, lo procedente es que ello no sea desechado por el Juzgador por cuanto equivaldría decidir a priori el proceso. […] Por lo procedente, se confirmará la decisión apelada que denegó la excepción previa de indebido agotamiento de la actuación administrativa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera

(S5 Descongestión Acuerdo 357/2017), Segunda y Cuarta, de 2 de agosto de 2018, Radicación 05001-23-31-000-2006-02892-02, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; 28 de abril de 2011, Radicación 73001-23-31-000-2005-01119-01; 19 de febrero de 2015, Radicación 25000-23-41-000-2013-01801-01, C.P. María Elizabeth García González; 18 de febrero de 2010, Radicación 11001-03-24-0002009-00016-00; 5 de marzo de 2009, Radicación 05001-23-31-000-2008-0120001; 17 de mayo de 2008, Radicación 23001-23-31-000-2005-00859-01; 20 de junio de 2012, Radicación 15001-23-31-000-2007-00917-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; 10 de mayo de 2007, Radicación 05001-23-31-000-1997-02965-01, C.P. Jaime Moreno García; 11 de febrero de 2014, Radicación 08001-23-31-000-201200249-01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 50 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 51 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02111-01

Actor: GAS NATURAL ANDINO S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Referencia: Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho Referencia: Resuelve apelación de auto

Referencia: SE CONFIRMA AUTO APELADO. SI DESDE EL INICIO DEL

PROCESO SE CONTROVIERTE EL TRÁMITE DE NOTIFICACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DEMANDADO, LO PROCEDENTE ES RESOLVER DICHO DEBATE JURÍDICO EN LA SENTENCIA PARA EVITAR DECIDIR A PRIORI LA

DEMANDA.

Referencia: AUTO INTERLOCUTORIO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado especial de la actora contra el auto de 19 de junio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B1, dentro 1 En adelante el Tribunal. de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20112, celebrada en la misma fecha, por medio del cual decidió declarar no probada la excepción previa de indebido agotamiento de la actuación administrativa.

I. ANTECEDENTES La sociedad GAS NATURAL ANDINO SA, mediante apoderado especial, en ejercicio del medio de control de reparación directa con pretensiones acumuladas

(subsidiarias) de nulidad y restablecimiento del derecho3, instauró demanda ante el Tribunal tendiente a obtener la reparación del presunto daño antijurídico causado por la indebida notificación de las resoluciones 62833 de 25 de octubre de 2012, “por la cual se impuso una sanción”; 93940 de 30 de noviembre de 2015, “por la cual se rechaza un recurso de reposición y en subsidio apelación” y 2121 de 29 de enero de 2016, “por la cual se decide un recurso de queja”, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio4 dentro de expediente administrativo 12-105558. Una vez radicado el expediente y surtido el trámite pertinente, el Tribunal,

mediante auto de 23 de marzo de 20175, inadmitió la demanda y le solicitó a la actora adecuar las pretensiones de la misma al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Así mismo, le ordenó adecuar el poder, indicar los fundamentos de derecho de las pretensiones e informar la dirección electrónica para notificar a la entidad demandada. 2 En adelante CPACA. 3 Artículo 165 del CPACA. 4 En adelante SIC. 5 Folios 41 a 42 del cuaderno principal. La actora, en el escrito de corrección de la demanda6, manifestó que la pretensión principal del medio de control instaurado es que se declare que la SIC está obligada a reparar los daños causados por la operación administrativa que se deriva de la indebida notificación de las resoluciones 62833 de 25 de octubre de 2012, 93940 de 30 de noviembre de 2015 y 2121 de 29 de enero de 2016, expedidas dentro de expediente administrativo 12-105558. En el mismo escrito, la actora sostuvo que subsidiariamente pretende que se declare la nulidad de las resoluciones mencionadas y que se restablezcan los derechos que se vieron afectados con la expedición de las mismas, dado que fueron indebidamente notificadas. El Tribunal, mediante auto de 11 de mayo de 2017, admitió la demanda presentada por la actora en ejercicio de los medios de control de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho previstos en los artículos 140 y 138 del CPACA.

II. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal, en audiencia inicial celebrada el 19 de junio de 2018, entre otras

decisiones, denegó la excepción previa de inepta demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa propuesta por la SIC. Para sustentar la anterior decisión, el Tribunal sostuvo: “[…] 2) Aduce la entidad demandada que, se ha agotado de manera indebida la vía administrativa, por cuanto, se advirtió que la sociedad demandante no interpuso los recursos en contra del acto administrativo 6 Folios 13 a 50 del cuaderno principal. sancionatorio en el término oportuno para ello como lo establece el artículo 161 numeral 2º del CPACA. Al respecto se advierte que, tal como quedó anteriormente establecido, dentro del proceso de la referencia la sociedad demandante advirtió como pretensiones e igualmente como cargos de nulidad de los actos administrativos demandados la indebida notificación de la sanción lo que le impidió ejercer su derecho de defensa e interponer los recursos en término, no obstante, al revisar los antecedentes administrativos y las pruebas allegadas al proceso, se pudo establecer que los recursos sí fueron interpuestos, pese a que, según la entidad pública demandada fueran extemporáneos, en consecuencia debe tenerse en cuenta que fueron agotadas las instancias en sede administrativa. En consecuencia, el Despacho no encuentra razones suficientes para aceptar que no fueron agotados los recursos en la vía administrativa, así las cosas, se declara no probada la excepción previa de indebido agotamiento de la actuación administrativa. […]”.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La SIC interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la decisión de declarar no probada la excepción previa de inepta demanda por

indebido agotamiento de la actuación administrativa. Adujo que como los recursos interpuestos por la actora en la actuación administrativa fueron extemporáneos, los actos que los resolvieron no tomaron ninguna decisión de fondo sobre el asunto objeto de debate, por lo tanto se trataba de decisiones de mero trámite que no agotaban la actuación administrativa. Manifestó que el acto administrativo que puso fin a la actuación fue aquel que impuso la sanción, frente al cual se interpusieron unos recursos de forma extemporánea, situación que impidió que se agotara en debida forma dicho trámite.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala advierte que, en audiencia inicial celebrada el 19 de junio de 2018, el Tribunal declaró no probada la excepción previa de indebido agotamiento de la actuación administrativa, propuesta por la SIC, por cuanto al revisar los antecedentes administrativos y las pruebas allegadas al proceso, estableció que los recursos sí fueron interpuestos, pese a que, según la entidad demandada, fueran extemporáneos, en consecuencia, a su juicio, fue debidamente agotado el trámite en sede administrativa.

Por su parte, la entidad demandada, en su recurso de apelación, aseguró que la actora no agotó debidamente la actuación administrativa, toda vez que los recursos que interpuso contra la resolución demandada fueron extemporáneos y, por lo tanto, los actos que resolvieron los mismos eran de trámite. En orden a resolver lo pertinente, la Sala considera que el problema jurídico planteado se contrae a dilucidar si es viable declarar probada la excepción previa de indebido agotamiento de la actuación administrativa propuesta por la

demandada, teniendo en cuenta que en el presente caso se acumularon pretensiones tanto de nulidad y restablecimiento del derecho como de reparación directa. Para dilucidar lo anterior, es pertinente traer a colación el artículo 161 del CPACA, que establece: “[…] Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […]

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […]” (Destacado fuera del texto). Es claro que norma transcrita prevé como requisito de procedibilidad, cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo particular, el agotamiento de la actuación administrativa, que ocurre cuando se interponen y deciden los recursos procedentes en dicha sede o cuando se presenta el silencio administrativo negativo frente a los mismos. El requisito previo del agotamiento de la via gubernativa, –hoy actuación administrativa-, tiene como finalidad que la Administración tenga la posibilidad de pronunciarse sobre las pretensiones que se elevaran en via judicial, con el objeto de corregir los yerros que eventualmente haya comedido y así evitar pleitos jurisdiccionales innecesarios. En el presente caso, como la actora acumuló pretensiones de reparación directa con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, la exigencia del

requisito previo del agotamiento de la via gubernativa –hoy actuación administrativaprocede frente a estas últimas, en cumplimiento de lo ordenado en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA. Siendo ello así, en el asunto sub examine se resolverá lo concerniente a la apelación de la excepción previa de indebido agotamiento de la via gubernativa, – hoy actuación administrativa-, frente a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho. Para resolver lo anterior, lo primero que es menester señalar es que la actuación administrativa que dio lugar a la expedición de los actos demandados se desarrolló en el marco del Decreto 01 de 2 de enero de 1984 o Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA7, que respecto del agotamiento de la via gubernativa, en su artículo 63, estableció: “[…] Articulo 63.- Agotamiento de la via gubernativa. El agotamiento de la via gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo anterior8, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. […]” Por otra parte, el artículo 50 del CCA estableció los recursos que procedían contra las actuaciones administrativas así: “[…] ARTÍCULO 50. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de

departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso. Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de 7 La actuación administrativa inició cuando estaba vigente el CCA. 8 “[…] ARTÍCULO 62. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.

4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos. […]” trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla.

[…]”. Igualmente, sobre la oportunidad para interponer los recursos en via gubernativa, el artículo 51 del CCA estableció: “[…] ARTÍCULO 51. Modificado por el art. 3, Decreto Nacional 2304 de 1989 De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso,

por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición. Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios. […]”. A su vez, la jurisprudencia de esta Corporación, con fundamento en lo previsto en el artículo 51 del CCA, reiteradamente ha sostenido que cuando procede el recurso de apelación contra una decisión de la administración, su interposición es obligatoria para tener por agotada la actuación. Sobre el particular, en sentencia de 2 de agosto de 20189, la Sección Quinta, explicó: “[…] En ese orden de ideas, la vía gubernativa se agota con la interposición de los recursos contra los actos de definan una actuación administrativa, sin embargo, el único recurso obligatorio es el de apelación. Ahora bien, descendiendo al caso concreto, se tiene que los fallos con responsabilidad fiscal son actos administrativos susceptibles de control judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E), radicado 2006-02892-02. En el presente evento, tal y como se dejó dicho, contra el fallo con responsabilidad fiscal demandado procedían los recursos de reposición y apelación, por lo que la parte actora, de manera previa a demandar debió haber interpuesto, por lo menos el recurso de apelación contra la decisión acusada, con el fin de que la administración pudiera revisar su propia decisión. […]”. Ahora bien, es pertinente señalar que de los actos administrativos demandados, el único que contiene una decisión de fondo es la Resolución 62833 de 25 de octubre de 2012, por medio de la cual se le impuso una sanción a la actora, dado que las demás resoluciones se limitaron a rechazar los recursos que esta interpuso extemporáneamente. Así mismo, es menester recordar que el artículo segundo del citado acto administrativo, expresamente señalaba que contra dicha decisión procedían los recursos de reposición y apelación, así: “[…] Notificar personalmente el contenido de la presente resolución al representante legal de la sociedad Gas Natural Andino S.A., Nit. 830.106.169-3, entregándole copia de la misma y advirtiéndoles que contra ella procede el recurso de reposición ante la Directora de investigaciones para el Control y verificación de Reglamentos Técnicos y metrología Legal, y el de apelación ante el Superintendente delegado para el Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y Metrología legal, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación

[…].” Pese a lo mencionado, la actora no interpuso los recursos procedentes dentro del término legalmente contemplado, por lo que la SIC procedió a rechazarlos por extemporáneos a través de las resoluciones 93940 de 30 de noviembre de 2015, “por la cual se rechaza un recurso de reposición y en subsidio apelación” y 2121 de 29 de enero de 2016, “por la cual se decide un recurso de queja”, actos administrativos que también fueron demandados. Al respecto, esta Corporación ha expresado de manera reiterada que la presentación extemporánea de los recursos que procedan contra actos administrativos, para efectos de tener por agotada la via gubernativa –hoy actuación administrativa-, tiene la misma consecuencia que no haberlos interpuesto. En efecto, en auto de 18 de febrero de 2010, esta Sala, al resolver un recurso de súplica interpuesto contra una providencia que había rechazado una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por no haber agotado el requisito previo del agotamiento de la via gubernativa, sostuvo: “[…] No obstante lo anterior, la actora ejerció los recursos de forma extemporánea, en consecuencia no agotó la vía gubernativa de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 62 y 63 del C.C.A. que disponen que la vía gubernativa se entenderá agotada cuando existiendo recursos contra el acto administrativo no se ejerzan o cuando se hayan resuelto los recursos interpuestos. […]”.10 La tesis anterior fue reiterada en sentencia de 28 de abril de 2011, en la que esta

Sala, prohijando una posición jurisprudencial de la Sección Cuarta, señaló: “[…] Cabe señalar que la Corporación, entre otras, en sentencia de 23 de abril de 2009 (Expediente núm. 2005-00552-01, Actora: Ford Motor de Colombia Sucursal, Consejero ponente doctor Héctor J. Romero Díaz), que ahora se prohija, ha sostenido que la presentación extemporánea de los recursos, como en este caso, surte el mismo efecto que no haberlos interpuesto, es decir, el no agotamiento de la vía gubernativa, figura esta que de conformidad con el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, acontece cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, o cuando éste se haya decidido, o cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos. […]”.11 Teniendo en cuenta lo anterior, en principio, habría que concluir que la actora no agotó la via gubernativa como requisito previo para acceder a la jurisdicción, toda vez que interpuso por fuera del término los recursos procedentes contra la Resolución 62833 de 25 de octubre de 2012, lo que daría lugar a revocar la decisión apelada y a declarar probada la excepción previa invocada por el 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejo Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, radicado 2009-00016-00. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Conseja Ponente María Elizabeth García González, radicado 2005-01119-01. recurrente. No obstante, la sociedad Gas Natural Andino, expresamente

argumentó que la entidad demandada no le notificó en debida forma dicha decisión, situación que le impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción y presentar los recursos dentro del término legalmente establecido. Siendo ello así, la Sala advierte que se debe confirmar la decisión apelada por medio de la cual se denegó la excepción previa de indebido agotamiento de la via gubernativa, –hoy actuación administrativa-, toda vez que en esta etapa procesal no es posible resolver el debate jurídico respecto de la debida o indebida notificación del acto administrativo demandado, pues esta Corporación reiteradamente ha sostenido que que si desde el inicio del proceso se pone en tela de juicio dicho trámite, lo procedente es que ello no sea desechado por el Juzgador por cuanto equivaldría decidir a priori el proceso. Sobre el particular, las diferentes secciones de esta Corporación han sostenido: “Al respecto, ha sostenido esta Sala que cuando se discute por parte del actor la indebida o falta de notificación de los actos acusados, no es posible en la etapa de admisión, rechazar la demanda, so pena de estar decidiendo de fondo el asunto sin que éste haya comenzado.”12 “Es oportuno destacar que la Sala en reiterados pronunciamientos, entre ellos, en providencias de 22 de mayo de 1997 (Expediente núm. 4347, 25 de febrero de 1999 (Expedientes 5206 y 5208, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz) y 6 de septiembre de 1999 (Expediente núm. 5592, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), ha

prohijado, las precisiones hechas en el proveído de 20 de mayo de 1.975 (Consejero ponente, doctor Juan Hernández Sáenz, Sección Cuarta, Diccionario Jurídico Tomo III, páginas 206 a 208), en el sentido de que cuando en la demanda se controvierte la diligencia de notificación de los actos administrativos acusados, “…no puede pretenderse que desde el momento mismo en que haya de resolverse sobre la admisibilidad formal de esa demanda deba estudiarse también si el plazo para ejercer la acción ha caducado o no, y abstenerse de darle curso si aparentemente la caducidad se ha producido, porque esta última decisión equivaldría a definir el proceso desde antes de que llegare a comenzar. En efecto, si se opta por el rechazo de la demanda al calificarla de inoportuna, 12 Auto de 5 de marzo de 2009. Consejo de Estado, Sección Primera. Magistrado Ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente 2008-01200-01. implícitamente llega a reconocerse que la notificación del acto administrativo acusado fue válida y se desecha así de plano, sin fórmula de juicio el dicho del demandante respecto a que la notificación era ilegal o ineficaz…”; y que ello, desde luego, no compromete la decisión que habrá de adoptar el juzgador en la sentencia, ya que si en el proceso se desvirtúan los cargos que se le endilgan a la notificación del acto administrativo cuestionado, pues obviamente que no podrá haber pronunciamiento de mérito por haber operado el fenómeno de la

caducidad de la acción”13 “La Sala ha considerado que no procede de entrada el rechazo de plano de la demanda, cuando se controvierte la notificación de los actos acusados, pues para decidir si se configuró la caducidad de la acción deberá tramitarse el proceso, para que en la sentencia se defina si la demanda se presentó de manera oportuna.”14 “La Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades que existiendo duda acerca de la fecha a partir de la cual ha de contarse la caducidad de la acción, corre a cargo de la administración demostrar en el curso del proceso, si en verdad la acción contencioso administrativa se interpuso extemporáneamente.”15 “En efecto, la Sala considera que no puede rechazarse la demanda por caducidad de la acción en el presente asunto, pues uno de los hechos que expone el actor en la demanda, es la indebida notificación. Además como se dijo previamente, en esta etapa no existe certeza sobre la actuación de la administración para efectos de notificar la Resolución Nº 780 de 2007, entonces no hay claridad de lo sucedido, para efectos de determinar la fecha en que debe contabilizarse el término de los cuatro (4) meses que prevé el artículo 136 del C.C.A.”16 “De la norma transcrita se colige que el término de caducidad sólo puede contabilizarse a partir del momento en el que la Administración ha dado a conocer el acto, a través de su comunicación, notificación, ejecución o publicación. A menos de que en la demanda se controvierta, precisamente, el procedimiento de notificación, caso en el cual deberá tramitarse el proceso, para que en la sentencia se defina si la demanda se

presentó de manera oportuna.”17 Por lo procedente, se confirmará la decisión apelada que denegó la excepción previa de indebido agotamiento de la actuación administrativa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 13 Auto de 17 de abril de 2008. Consejo de Estado, Sección Primera. Magistrado Ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente 2005-00859-01. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Auto de 11 de febrero de 2014. Magistrado Ponente doctor Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Expediente 2012-00249-01. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia de 10 de mayo de 2007. Magistrado Ponente doctor Jaime Moreno García. Expediente 1997-02965-01. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 20 de junio de 2012. Magistrado Ponente Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente 2007-00917-01. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 19 de febrero de 2015. Magistrado Ponente Doctora María Elizabeth García González. Expediente 2013-01801-01. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión apelada. SEGUNDO.- En firme esta decisión DEVOLVER al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión celebrada el 9 de mayo de 2019.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS