CE-SECCION PRIMERA-25000-23-37-000-2017-00147-01-2019

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Cómputo / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Debe contabilizarse a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE – Configuración / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE – La parte debe revelar que se da por suficientemente enterada de la decisión administrativa / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE - La parte demandante quedó notificada cuando confirió poder para presentar solicitud de conciliación prejudicial / TÉRMINO PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Cómputo cuando la notificación se da por conducta concluyente / RECHAZO DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD – No procede por haber sido presentada dentro de la oportunidad legal [A] la Sala le corresponde determinar si se ajusta a derecho la decisión de rechazar por caducidad la demanda formulada […] En el auto impugnado se precisó por parte del Tribunal que, con la solicitud de revisión del expediente administrativo por parte de la sociedad actora y la aceptación a dicha pretensión por parte de la entidad demandada el día 14 de junio de 2016, se configuró la notificación por conducta concluyente de los actos acusados. […] De acuerdo con la establecido por el artículo 72 del CPACA y lo señalado por la jurisprudencia de

esta Corporación en torno al contenido y alcance de esta disposición, es claro que para que se configure la notificación por conducta concluyente de un acto administrativo es necesario que la parte interesada haya efectuado una manifestación que revele que conoce el acto o consiente la decisión en él contenida o que interponga los recursos legales contra aquel, de tal suerte que se entienda que “se dé por suficientemente enterado de la decisión administrativa”. [...] En este contexto, estima la Sala que la sola solicitud de revisión del expediente no puede considerarse como una actuación que implique la notificación por conducta concluyente de las decisiones proferidas en aquél, pues de dicha actuación no se deriva la existencia de una manifestación expresa de la parte interesada de que conoce o consiente el acto o los actos que no fueron notificados de conformidad con lo previsto en los artículos 66 a 69 del CPACA. [...] Por consiguiente, no fue acertada la conclusión del Tribunal acerca de que la sociedad demandante, por el hecho de haber elevado la solicitud de revisión del expediente administrativo, se haya notificado por conducta concluyente de los actos administrativos a través de los cuales se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra las decisiones que cancelaron los registros sanitarios. Bajo esta óptica, como los actos acusados no fueron notificados a la demandante conforme a lo previsto en los artículos 66 a 69 del CPACA, la Sala, siguiendo el criterio expuesto en providencia reciente, entiende que aquella se notificó por conducta concluyente de tales actos el día en que confirió poder con el fin de presentar solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría

Delegada para la Conciliación Administrativa, esto es, el 16 de septiembre de 2016, fecha en la que se presume que ya tenía conocimiento no solo de la existencia de los actos sino de su contenido. En ese orden, el término de cuatro (4) meses para presentar la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el día 16 de enero de 2017, y al haber sido radicada el día 16 de diciembre de 2016, es claro que no operó el fenómeno de la caducidad. En consecuencia, se revocará la providencia apelada y, en su lugar, se dispondrá que el a quo prevea sobre su admisión.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 12 de abril de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2017-00285-00, C.P.

Roberto Augusto Serrato Valdés; y 8 de febrero de 2018, Radicación 05001-23-33000-2013-01081-02, C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 72

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00147-01

Actor: INVERSIONES LAC S.A.S

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y

ALIMENTOS –INVIMA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE RECHAZÓ LA

DEMANDA AUTO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora contra el auto de 1 de septiembre de 2017, proferido por la Subsección B, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, mediante el cual se rechazó la demanda de la referencia. 1.- Antecedentes 1.1. La sociedad Inversiones Lac S.A.S., a través de apoderado judicial, presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución número 2015025904 de 2 de julio de 2015, “Por la cual se cancela un 1 Folios 227 a 231 del cuaderno de primera instancia. 2 Ibídem, folios 3 a 26. Registro Sanitario” para el producto “CRIOLIPOLISIS V12 – LAC CELL”; ii) Resolución número 2015049389 de 9 de diciembre de 2015, “Por la cual se RESUELVE un recurso de reposición” interpuesto contra la Resolución número 2015025904 de 2 de julio de 2015; iii) Resolución número 2015025906 de 2 de julio de 2015, “Por la cual se cancela un Registro Sanitario” para el producto “ULTRASONIDO PROFESIONAL – ULTRASONIDO DE USO ESTÉTICO - LAC”; iv) Resolución número

2015049391 de 9 de diciembre de 2015, “Por la cual se RESUELVE un recurso de reposición” interpuesto contra la Resolución número 2015025906 de 2 de julio de 2015; v) Resolución número 2015025908 de 2 de julio de 2015, “Por la cual se cancela un Registro Sanitario” para el producto “EQUIPO MULTIFUNCIONAL 8 EN 1”; vi) Resolución número 2015049393 de 9 de diciembre de 2015, “Por la cual se RESUELVE un recurso de reposición” interpuesto contra la Resolución número 2015025908 de 2 de julio de 2015; vii) Resolución número 2015025910 de 2 de julio de 2015, “Por la cual se cancela un Registro Sanitario” para el producto “CAVITACIÓN + RADIOFRECUENCIA – CAVITACIÓN RF”; viii) Resolución número 2015049395 de 9 de diciembre de 2015, “Por la cual se RESUELVE un recurso de reposición” interpuesto contra la Resolución número 2015025910 de 2 de julio de 2015; ix) Resolución número 2015025905 de 2 de julio de 2015, “Por la cual se cancela un Registro Sanitario” para el producto “V8 – V8 SHAPE – LAC CELL”; x) Resolución número 2015049387 de 9 de diciembre de 2015, “Por la cual se RESUELVE un recurso de reposición” interpuesto contra la Resolución número 2015025905 de 2 de julio de 2015; xi) Resolución número 2015025907 de 2 de julio de 2015, “Por la cual se cancela un Registro

Sanitario” para el producto “CO2 LASER FRACCIONADO – LAC CELL / GALAXI 1”; y xii) Resolución número 2015049392 de 9 de diciembre de 2015, “Por la cual se RESUELVE un recurso de reposición” interpuesto contra la Resolución número 2015025907 de 2 de julio de 2015, proferidas todas por el Director de Dispositivos Médicos y Otras Tecnologías del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA-. 1.2. La Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 4 de mayo de 20173, declaró la falta de competencia para conocer del proceso y ordenó la remisión del expediente 3 Ibídem, folios 200 y 201. a la Sección Primera de esa Corporación, al considerar que en la demanda no se cuestionan actos administrativos que versen sobre el monto, asignación o distribución de un impuesto, tasa o contribución o una sanción derivada de éstos. 1.3. A través de providencias de 25 de mayo de 20174 y 13 de julio del mismo año5, la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca avocó el conocimiento del expediente y requirió a la entidad demandada para que allegara la constancia de notificación o ejecución de los actos administrativos acusados. 1.4 El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA-, mediante comunicaciones de 16 de junio y 11 de agosto de 2017, informó las fechas en las cuales se notificaron los actos administrativos censurados, precisando, respecto de las resoluciones a través de las cuales se

resolvieron los recursos de reposición, que cada una de éstas se notificó “[…] por conducta concluyente el 14 de junio de 2016, teniendo en cuenta que mediante radicado No. 2016079166 se presentó solicitud de ver el expediente por parte del titular del registro sanitario, y el Instituto accedió a esta pretensión. Adicionalmente, mediante radicado No. 2016079690 del 15 de junio de 2016 se solicitó y entregó copia simple de todo el expediente, lo que incluye la resolución objeto de la presente.” 2.- El Auto Apelado La Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 1º de septiembre de 2017, rechazó la demanda por considerar que operó la caducidad del medio de control. Señaló que el término de caducidad de 4 meses de que trata el artículo 164 del CPACA debe contabilizarse a partir del día 14 de junio de 2016, momento a partir del cual se entiende notificada la parte actora por conducta concluyente de los actos que resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones que cancelaron los registros sanitarios, en consideración a que en ese momento “[…] se presentó solicitud de ver el expediente por parte del titular del registro sanitario y la entidad accedió a dicha pretensión. (fls. 213 a 214 y 222 4 Ibídem, folios 206 a 209. 5 Ibídem, folio 218. a 225 cdno. Ppal.).” Agregó que, aunque el plazo para presentar la demanda vencía el día 15 de octubre de 2016, “[…] en el presente asunto, se presentó la solicitud de la

conciliación prejudicial el 30 de septiembre de 2016 (fl. 27 ibídem), ante la Procuraduría 135 Judicial II para Asuntos Administrativos, la cual fue declarada fallida el 10 de noviembre de 2016”, suspendiéndose el término de caducidad por 16 días, “[…] por lo que la demanda debía ser presentada el 28 de noviembre de 2016 y no el 16 de diciembre de 2016, como se evidencia a folio 1 del cuaderno principal del expediente.” (Negrillas originales) 3.- El Recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación6 contra la anterior decisión, con el fin de que se revoque y en su lugar se admita la demanda, con base en lo siguiente: Estimó que el Tribunal acogió equivocadamente la tesis según la cual “[…] la mera solicitud de ver el expediente por parte de mi prohijado constituye la notificación por conducta concluyente de que trata el citado artículo 72 del CPACA.” Señaló que la notificación por conducta concluyente de actos administrativos que por ley deberían notificarse de forma personal es la excepción y debe ser interpretada de manera restrictiva, y agregó que la solicitud de préstamo del expediente no se enmarca dentro de los supuestos que el artículo 72 del CPACA prevé para dar por notificada a una persona por conducta concluyente. Al respecto citó la sentencia C-136 de 2016, en la que se declaró inexequible una disposición de la Ley 1476 de 2011 que regulaba la notificación por conducta concluyente en los eventos en que solicitaba la fotocopia o al revisar el expediente

administrativo y ello era autorizado por la autoridad competente. Finalmente, concluyó que la decisión cuestionada va en contravía de lo precisado por la Corte Constitucional, toda vez que “[…] no es dable afirmar que mi prohijada se notificó por conducta concluyente por el simple hecho de solicitar acceso o 6 Ibídem, folios 233 a 237. copias del expediente, pues como se expuso, es un actuar que no dota de certeza sobre el conocimiento de la parte actora de las providencias judiciales ahí contenidas. Al no operar el fenómeno de la caducidad por no haberse dado nunca la notificación, lo procedente y acorde a derecho es admitir la demanda de mi representada, en procura de no violentar más sus derechos, y permitirle así el acceso a la justicia.” 4.- Consideraciones De acuerdo con lo antes señalado, a la Sala le corresponde determinar si se ajusta a derecho la decisión de rechazar por caducidad la demanda formulada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos señalados con anterioridad, expedidos por el Director de Dispositivos Médicos y Otras Tecnologías del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA-. Para el efecto, deberá determinarse si la notificación de las Resoluciones que resolvieron los recursos de reposición se notificaron por conducta concluyente el día 14 de junio de 2016, momento en el cual se presentó solicitud por parte de la demandante de revisar el expediente y la entidad demandada accedió a ella. En el auto impugnado se precisó por parte del Tribunal que, con la solicitud de

revisión del expediente administrativo por parte de la sociedad actora y la aceptación a dicha pretensión por parte de la entidad demandada el día 14 de junio de 2016, se configuró la notificación por conducta concluyente de los actos acusados. A partir de dicha notificación, y teniendo en cuenta la suspensión del término de la caducidad de la acción derivada de la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, estimó que la demanda radicada el 16 de diciembre de 2016 fue presentada por fuera de la oportunidad legal. Para decidir lo pertinente, observa la Sala que el artículo 72 del CPACA regula la notificación por conducta concluyente de los actos administrativos, en los siguientes términos: “Artículo 72. Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente. Sin el lleno de los anteriores requisitos [se refiere a los señalados en los artículos 66 y s.s.] no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”. (Negrillas agregadas por la Sala para resaltar) Sobre el particular, esta Sala7 ha precisado que: “[…] la notificación por conducta concluyente se configura cuando la persona interesada realiza una manifestación a partir de la cual se puede concluir que conoce la decisión administrativa, verbigracia, cuando presenta recursos o demandas, otorga poder, manifiesta en un escrito que conoce el acto o lo menciona en un documento que lleve su firma, entre otros. En todo caso, para que se constituya este tipo especial de notificación, es

inexorable que el interesado se dé por suficientemente enterado de la decisión administrativa.” De acuerdo con la establecido por el artículo 72 del CPACA y lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación en torno al contenido y alcance de esta disposición, es claro que para que se configure la notificación por conducta concluyente de un acto administrativo es necesario que la parte interesada haya efectuado una manifestación que revele que conoce el acto o consiente la decisión en él contenida o que interponga los recursos legales contra aquel, de tal suerte que se entienda que “se dé por suficientemente enterado de la decisión administrativa”. La normativa citada exige entonces que el conocimiento sobre el acto administrativo sea exteriorizado por el interesado, a través de una manifestación expresa en alguno de los sentidos antes señalados. En este contexto, estima la Sala que la sola solicitud de revisión del expediente no puede considerarse como una actuación que implique la notificación por conducta concluyente de las decisiones proferidas en aquél, pues de dicha actuación no se deriva la existencia de una manifestación expresa de la parte interesada de que conoce o consiente el acto o los actos que no fueron notificados de conformidad con lo previsto en los artículos 66 a 69 del CPACA. Además, no hay constancia en el expediente que acredite que, entre la fecha en que solicitó el expediente para revisión y la fecha en que confirió poder para presentar solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, la accionante haya efectuado una manifestación en los términos del artículo 72 de la Ley 1437

de 2011. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 8 de febrero de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número de radicación: 050012333000-2013-01081-02. Por consiguiente, no fue acertada la conclusión del Tribunal acerca de que la sociedad demandante, por el hecho de haber elevado la solicitud de revisión del expediente administrativo, se haya notificado por conducta concluyente de los actos administrativos a través de los cuales se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra las decisiones que cancelaron los registros sanitarios. Bajo esta óptica, como los actos acusados no fueron notificados a la demandante conforme a lo previsto en los artículos 66 a 69 del CPACA, la Sala, siguiendo el criterio expuesto en providencia reciente8, entiende que aquella se notificó por conducta concluyente de tales actos el día en que confirió poder con el fin de presentar solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, esto es, el 16 de septiembre de 2016, fecha en la que se presume que ya tenía conocimiento no solo de la existencia de los actos sino de su contenido. En ese orden, el término de cuatro (4) meses para presentar la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el día 16 de enero de 2017, y al haber sido radicada el día 16 de diciembre de 2016, es claro que no operó el fenómeno de la caducidad. En consecuencia, se revocará la providencia apelada y, en su lugar, se dispondrá

que el a quo prevea sobre su admisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: REVOCAR el auto de 1º de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 12 de abril de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número de radicación: 11001-03-24-000-201700285-00. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS